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§§ 7 SGB II, § 23 SGB XII, § 1 AsylbLG - Leistungsübergang AsylbLG > SGB II/XII
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- §§ 7, 8 SGB II, § 23 SGB XII, § 1 AsylbLG - Anspruch für Ausländer
§§ 7 SGB II, § 23 SGB XII, § 1 AsylbLG - Leistungsübergang AsylbLG > SGB II/XII
§§ 7, 8 SGB II, § 23 SGB XII, § 1 AsylbLG - Anspruch für AusländerBVerwG 5 C 23.95, U.v. 29.02.96, IBIS e.V.: C1141, ZfSH/SGB 9/96, 469; EZAR 460 Nr. 14; NJW 1996, 2744; FEVS 47/97, 68: Ausländer mit Diplomatenstatus können regelmäßig keine Sozialhilfe in Deutschland beanspruchen. Ausnahmen kommen in Betracht, wenn der Ausländer zuvor aus dem diplomatischen Dienst des Entsendestaates ausgeschieden ist oder - wegen Handlungsunfähigkeit des Entsendestaates - jedenfalls jegliche diplomatische Tätigkeit faktisch eingestellt hat. SG Dessau, S 9 AS 396/05 ER, B.v. 15.07.05, InfAuslR 2006, 30, www.asyl.net/dev/M_Doc_Ordner/7337.pdf Der Antragsteller besitzt eine "Fiktionsbescheinigung" nach § 81 Abs. 4 AufenthG, wodurch seine bisherige Aufenthaltsbewilligung als Aufenthalterlaubnis im Sinne des § 16 AufenhG fiktiv weiter besteht, eine Erwerbstätigkeit ist ihm ausdrücklich nicht gestattet. Er lebt zusammen in einer Wohnung mit seiner Verlobten, die Leistungen nach SGB II erhält, ein Hochzeitstermin ist bereits festgelegt.. Der Antragsteller steht Sozialgeld gemäß § 28 SGB II zu. Die Voraussetzung des § 7 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 SGB II ist nicht erfüllt, da ihm eine Arbeitsaufnahme nicht gestattet ist. Der Antragsteller ist auch nicht leistungsberechtigt nach § 1 AsylbLG oder § 41 ff. SGB XII. Nach Auffassung des Gerichts findet § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II jedoch für einen Anspruch auf Sozialgeld nach §§ 28 Abs. 1, 7 Abs. 2 und 3 SGB II keine Anwendung. Dieser Ausschluss gilt nach der Gesetzessystematik nur für Personen, die unter § 7 Abs. 1 SGB II fallen. § 7 Abs. 1 Satz.2 konkretisiert die Voraussetzung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, wonach der erwerbsfähige Hilfebedürftige seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben muss. Aufgrund der Gesetzessystematik ist es daher auch nicht erforderlich, dass Empfänger von Leistungen nach § 7 Abs. 2 SGB II ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Eine solche Einschränkung sehen §§ 7 Abs. 2, § 28 SGB II nicht vor. Voraussetzung ist nur, dass sie z.B. in eheähnlicher Gemeinschaft leben, d.h. zusammen eine Wohnung bewohnen. Im Übrigen besitzt der Antragsteller zu 1) eine Aufenthaltsbewilligung, die zur Zeit fiktiv weiter besteht, so dass man auch aufgrund dieses Aufenthaltstitels von einem gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland ausgehen kann. Die vorliegende Verpflichtungserklärung des Onkels nach § 84 AuslG führt nicht zum Wegfall der Hilfebedürftigkeit. Hier handelt es sich nur um eine Erklärung gegenüber der Ausländerbehörde, sämtliche öffentliche Mittel für den Lebensunterhalt zu erstatten. Eine Verpflichtungserklärung würde dem Anspruch auf Leistungen nach SGB II nur entgegenstehen, wenn der Leistungsberechtigte vom dem die Verpflichtung Abgebenden tatsächlich Leistungen erhält. Dies ist jedoch nicht der Fall. SG Dessau S 9 AS 386/05 ER, B.v. 21.07.05, InfAuslR 2006, 29 www.asyl.net/dev/M_Doc_Ordner/7338.pdf Der Antragsteller besitzt eine Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 2 AufenthG. In den Aufenthaltstitel wurde aufgenommen, dass er eine Erwerbstätigkeit nur mit Zustimmung der Agentur für Arbeit aufnehmen kann. Der Antragsteller hat keinen Anspruch nach dem AsylbLG. Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 SGB II sind ebenfalls erfüllt. Danach können Ausländer der nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte. Für die Erfüllung der Voraussetzung des § 8 Abs. 2 SGB II ist ausreichend, dass eine Beschäftigung nur unter der Einschränkung "mit Zustimmung der Agentur für Arbeit" erlaubt ist. Der Zustimmungsvorbehalt hat keine Auswirkungen auf das Bestehen der Erwerbsfähigkeit. Dies entspricht gerade der Voraussetzung "erlaubt werden könnte". Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 8 Abs. 2 SGB II. In der früheren Fassung (damals noch § 8 Abs. 3) wurde bestimmt: "Im Sinne von Absatz 1 können Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung ohne Beschränkung erlaubt ist oder durch die Bundesagentur erlaubt werden könnte" (BT-Drucks 15/1516, S. 11). Bereits § 8 Abs. 3 SGB II enthielt folgende Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/1516, S. 52): "Da die Beschäftigung von Ausländern grundsätzlich unter Erlaubnisvorbehalt steht, ist für die in Absatz 3 geregelte Frage der Erwerbsfähigkeit nur allgemein nach dem Bestimmungen des Arbeitsgenehmigungsrechts darauf abzustellen, ob rechtlich ein Zugang zum Arbeitsmarkt besteht oder zulässig wäre, wenn keine geeigneten inländischen Arbeitskräfte verfügbar sind. Die Frage, ob ein solcher unbeschränkter oder nachrangiger Arbeitsmarktzugang rechtlich gewährt wird, richtet sich dabei ausschließlich nach den - durch dieses Gesetz insoweit unberührten - arbeitsgenehmigungsrechtlichen Gründen." Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurden dann die Worte "ohne Beschränkung" und "durch die Bundesagentur" zur Klarstellung gestrichen. Hierzu wurde in, der Gesetzesbegründung ausgeführt (BT-Drs. 15/1749, S. 31): "Redaktionelle Anpassung. Zur Vermeidung von Missverständnissen soll geregelt werden, dass Ausländer, die die sonstigen Voraussetzungen nach §§ 7 und 8 erfüllen, sowohl mit unbeschränktem als auch mit nachrangigem Arbeitsmarktzugang erfasst werden." Erwerbsfähige Ausländer mit nachrangigem Arbeitsmarktzugang können deshalb - sofern sie nicht unter das AsylbLG fallen - Grundsicherung für Arbeitssuchende beanspruchen, und zwar unabhängig davon, ob für sie aufgrund der konkreten Arbeitsmarktlage eine realistische Chance auf eine Arbeitserlaubnis besteht. Eine Prognose der Arbeitsmarktlage entsprechend zur Verfügbarkeit nach § 119 SGB III ist nicht mehr durchzuführen. Es muss insbesondere auch berücksichtigt werden, dass gemäß §§ 1 bis 4 BeschVerfV der Antragsteller eine zustimmungsfreie Beschäftigung aufnehmen könnte, z.B. bei Familienangehörigen, mit denen er in häuslicher Gemeinschaft lebt.
Am 21.04.05 verfügte das Sozialamt die Einstellung der Hilfe nach SGB XII an die Antragstellerin zu 1), da diese nach Heirat mit ihrem erwerbsfähigen Ehemann in einer Bedarfsgemeinschaft lebe und daher Anspruch auf Sozialgeld nach SGB II habe. Den darauf beim SG Berlin gestellten Eilantrag, JobCenter oder Sozialamt zu verpflichten, Grundsicherung zu leisten, hat das SG abgelehnt. Die Antragstellerin zu 1) habe keinen Anspruch nach SGB II, da sie nicht erwerbsfähig sei. Der Antragsteller zu 2), der als Tourist eingereist sei, könne Leistungen nach dem SGB II nicht beanspruchen, da er (bislang) seinen regelmäßigen Aufenthalt nicht in Deutschland habe. Eine Entscheidung über den gegen das Sozialamt erhobenen Anspruch hat das SG nicht getroffen. Den Antragstellern wurden ab 05.07.05 Leistungen nach SGB II gewährt. Da durch die Leistungsverweigerung davor Mietschulden entstanden sind, droht Wohnungsverlust, so dass die Antragsteller ihren Anspruch im Beschwerdeverfahren weiter verfolgen. Gründe: Das LSG braucht nicht abschließend zu entscheiden, ob den Antragstellern bereits vor 05.07.05 Leistungen nach dem SGB II zustehen. Dies ist jedenfalls nicht schlechthin ausgeschlossen, da das Fehlen eines zum dauernden Aufenthalt berechtigenden Aufenthaltstitels nicht in jedem Fall der Begründung eines "gewöhnlichen Aufenthalts" entgegenstehen muss (vgl. BSG B 14 KG 3/99 R U.v. 12.04.00, 13 RJ 59/93 U.v. 09.08.95 und 11a REg 3/87 U.v. 16.12.87 jeweils m.w.N.). Das LSG hat das JobCenter zur Leistung verpflichtet. Entscheidend ist, dass - wie auch der Antragsgegner im Grunde einräumt - die Antragsteller (bzw. jedenfalls die Antragstellerin zu 1) entweder einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II oder nach dem SGB XII haben. Wie die Antragsteller vollkommen zu Recht hervorheben, kann der Streit, welcher der in Betracht kommenden Leistungsträger zur Leistung verpflichtet ist, nicht zu ihren Lasten gehen. Dementsprechend hat gemäß § 43 Abs. 1 SGB I der zuerst angegangene Leistungsträger vorläufig Leistungen in angemessenem Umfang zu erbringen. Selbst falls sich letztlich ergeben sollte, dass das JobCenter nicht zur Leistung verpflichtet war, könnte es gegebenenfalls einen Anspruch auf Erstattung gegen den örtlichen Träger der Sozialhilfe geltend machen, sofern dies nicht im Hinblick darauf, dass das Land Berlin als örtlicher Träger der Sozialhilfe zugleich als "kommunaler Träger" Mitglied des JobCenters ist, ohnehin gegenstandslos sein sollte.
Gründe: Nach § 7 Abs. 1 SGB II hat eine Person u.a. dann Anspruch auf Leistungen nach SGB II, wenn sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. § 30 SGB I definiert den "gewöhnlichen Aufenthalt", Regelungen des über- und zwischenstaatlichen rechts bleiben nach § 30 Abs. 2 SGB I unberührt. Unter Zugrundelegen der Intention des NATO-Truppenstatuts kann dieses nur dann zum Ausschluss von den sozialen Sicherungssystemen des Stationierungslandes führen, wenn keine hinreichende Verknüpfung mit dem System der sozialen Sicherheit und Fürsorge des Stationierungsstaates besteht (BSG 14/10 RKg 12/96, U.v. 02.10.97). Indizien sind die Integration in das deutsche System der sozialen Sicherheit, aber auch die Integration in die deutsche Gesellschaft und die Absicht, selbst bei einem Abzug der Truppen in Deutschland zu bleiben (BSG 10 RKg 5/89, U.v. 22.08.90). Denn damit begründet die Person ihren auf Dauer angelegten Lebensmittelpunkt in Deutschland. Diese Auslegung entspricht nach der Begriffsbestimmung "ziviles Gefolge" in Art 1 Abs. 1 Buchstabe b NATO-Truppenstatut, wonach Zivilpersonal dann nicht zum zivilen Gefolge gehört, wenn die Person im Stationierungsland ihren "gewöhnlichen Aufenthalt" (g.A.) hat. Der g.A. wird hier nicht eigens definiert, kann aber nur die auf Dauer angelegte Verwurzelung mit dem Stationierungsland bedeuten, so dass rechtliche Beziehungen nicht lediglich einseitig zum Heimatland (hier: USA) bestehen und die Truppe letztlich bloßer Arbeitgeber ist. Es liegt dann auch keine Entsendung des Heimatstaates ins Ausland vor. Vorliegend ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Ehefrau lediglich bei der Truppe beschäftigt und damit nicht Mitglied des zivilen Gefolges ist. "Ortskräfte" der US-Truppen werden nicht entsendet, sondern im Ausland eingestellt und beschäftigt (LSG Rh-Pfalz L 6 Ar 33/81, U.v. 19.03.82). Zum anderen ist die Ehefrau zum Zweck der Bildung eine ehelichen Gemeinschaft nach Deutschland gezogen, sie ist nicht ihrer Truppe "gefolgt". Schließlich haben die Eheleute vor, unabgängig von der Tätigkeit bei der Truppe in Deutschland zu bleiben. Das Truppenstatut führt daher vorliegend nicht zum Ausschluss vom SGB II.
Gründe: Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, da Rechtschutz zunächst vor den Fachgerichten geltend zu machen ist, was vorliegend unterblieben ist. Dem Kläger stand die Möglichkeit offen, gegen die Rücknahme seiner Aufenthaltserlaubnis Rechtsmittel - auch im Eilverfahren - zu erheben. Derartige Rechtsbehelfe waren nicht offensichtlich aussichtslos, da die Straftat nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG nur ein Ermessensausweisungsgrund war. Ein Ausweisungsgrund steht dem Fortbestand eines Aufenthaltstitels nach § 5 Abs. 1 AufenthG auch nur "in der Regel" entgegen. Zudem ist Rechtschutz wegen der Leistungsgewährung zunächst im sozialgerichtlichen Verfahren geltend zu machen, auch das ist vorliegend unterbleiben. SG Frankfurt/M S 60 SO 18/06 ER, B.v. 09.02.06, www.asyl.net/dev/M_Doc_Ordner/7869.pdfDer Antragstellerin sind vorläufig Leistungen der Grundsicherung im Alter nach SGB XII zu gewähren. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, Personen mit demselben ausländerrechtlichen Status wie die (wohl unstreitig) bedürftige Ast. durch die "Maschen des Netzes" aller Sozialleistungssysteme (hier insbesondere SGB XII und AsylbLG) fallen zu lassen mit der Folge, dass sie überhaupt keinen Anspruch auf Sozialleistungen habe. Welchen genauen ausländerrechtlichen Status die Ast. hat (offenbar eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 AufenthG, Anmerkung G.C.) und damit zu welchem Personenkreis i. S. des § 23 SGB XII die Ast. gehört, muss im summarischen Verfahren unentschieden bleiben. Da sie über 65 Jahre alt ist, liegen Leistungen nach § 41 SGB XII nahe. LSG Bayern L 11 B 598/05 AS ER, B.v. 12.01.06, www.sozialgerichtsbarkeit.de Mangels Eilbedürftigkeit keine Leistungen nach SGB II, da der Antragsteller Leistungen nach § 3 AsylbLG erhält. Der seit Anfang der 90er Jahre in Deutschland lebende afghanische Antragsteller besitzt eine 6 Monate gültige Aufenthaltserlaubnis nach § 25 III AufenthG. Er erhält Sachleistungen nach § 3 ff. AsylbLG. Er macht einen Anspruch auf Leistungen nach SGB II geltend. Es bestehe die Gefahr, dass er und seine Familie die bisher genutzte Wohnung verlieren werde. Auch wäre der weitere Schulbesuch seiner Kinder gefährdet. Er legt ein ärztliches Attest vor, nach dem ein Wohnortwechsel aus medizinischer Sicht äußerst nachteilig wäre. Die Rechtssache ist nicht eilbedürftig. Es entspricht der ständigen Rspr. des LSG, dass der gegenwärtige und notwendige Bedarf eines Beziehers von Leistungen nach dem AsylbLG durch die Leistungen nach § 3 ff AsylbLG hinreichend gedeckt ist. Diese Leistungen übersteigen ersichtlich das, was zum Lebensunterhalt unerlässlich, also unabweisbar geboten ist, wie ein Vergleich mit § 1 a AsylbLG zeigt (LSG Bayern L 11 B 212/05 AY ER, B. v. 28.06.05 mwN). Das BVerfG hat in seiner Entscheidung vom 12.05.05 (NDV 2005, 95) einen solchen Abschlag im Eilverfahren bei Leistungen nach SGB II ausdrücklich zugelassen. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass in seinem Fall ausnahmsweise eine solche Kürzung nicht zumutbar wäre. Zudem besteht kein Anordnungsanspruch. Die in § 1 Abs. 1 AsylbLG bezeichneten Ausländer sind gemäß § 1 Abs. 2 AsylbLG für die Zeit, für die Ihnen ein anderer Aufenthaltstitel als die in Abs. 1 Nr. 3 bezeichneten Aufenthaltserlaubnis mit einer Gesamtgeltungsdauer von mehr als sechs Monaten erteilt worden ist, nicht mehr leistungsberechtigt im Sinne des AsylbLG sind. Das bedeutet für den Antragsteller, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG hat, dass er erst dann in den Leistungsbezug des SGB II fällt, wenn bei ihm die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AsylbLG vorliegen, ihm also eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG mit einer Gesamtgeltungsdauer von mehr als sechs Monaten erteilt wurde (Linhart/Adolph, SGB XII/SGB II/ AsylbLG, § 1 AsylbLG Rn 50; ebenso Decker in Oestreicher, SGB XII/SGB II, § 1 AsylbLG Rn 47; Grube/Wahrendorf, SGB XII, 2005, § AsylbLG 1 Rn 11; Birk in LPK-SGB XII § 1 AsylbLG Rn 5). Ob er gegenwärtig noch unter § 1 Abs 1 Nr. 3 AsylbLG fällt, ist unerheblich. LSG Berlin-Brandenburg L 25 B 1281/05 AS ER, B.v. 13.12.05, www.sozialgerichtsbarkeit.de (Hauptsacheentscheidung dazu: SG Frankfurt/Oder S 16 AS 600/05, U.v. 23.04.08 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2195.pdf) Kein Anspruch auf Leistungen nach SGB II, denn den Antragstellern "könnte" die Aufnahme einer Beschäftigung nicht erlaubt werden. Nach § 7 Abs. 1 SGB II erhalten Ausländer Leistungen, wenn sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben und die Voraussetzungen nach § 8 Abs. 2 SGB II vorliegen. Dies gilt nicht für Leistungsberechtigte nach § 1 AsylbLG. Die Antragsteller sind nicht nach AsylbLG leistungsberechtigt, denn das Bundesamt hat sie als Asylberechtigte anerkannt, auch wenn die Entscheidung noch nicht unanfechtbar ist (§ 1 Abs. 3 Nr. 2, 1. Alternative AsylbLG). Ihre Aufenthaltsgestattung enthält die Nebenbestimmung "Selbständige Erwerbstätigkeit oder vergleichbare unselbständige Erwerbstätigkeit nicht gestattet. Arbeitsaufnahme nur mit gültiger Arbeitserlaubnis gestattet". Nach § 8 Abs. 2 SGB II können Ausländer, welche die sozialmedizinischen Voraussetzungen der Erwerbsfähigkeit des Abs. 1 erfüllen, nur erwerbstätig sein, wenn ihnen (erste Alternative) die Aufnahme einer Beschäftigung tatsächlich erlaubt ist oder (zweite Alternative) erlaubt werden könnte. Bezüglich der ersten Alternative ist festzustellen, dass den Antragstellern die Aufnahme einer Beschäftigung versagt ist. Schon hier könnte in Frage stehen, ob in derartigen Fällen noch eine Berufung auf die Alternative 2 möglich ist. Zwar haben die Antragsteller bei der Ausländerbehörde Anträge auf Arbeitsmarktzulassung gestellt, welche bisher nicht entschieden sind. Diese Anträge dürften wohl auch (noch) nicht entscheidungsreif sein, denn die arbeitsmarktliche Prüfung konkret unter Bezugnahme auf eine in Aussicht genommene Beschäftigung zu erfolgen. Hierfür ist weder etwas vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Der Senat lässt diese Frage dahinstehen, denn selbst wenn der Anspruch nicht bereits an den vorliegenden Versagungen der Arbeitserlaubnis scheiterte, liegen die dann notwendigen Voraussetzungen der Alternative 2 nicht vor. Danach könnten die Antragsteller nur Erfolg haben, wenn § 8 Abs. 2 Satz 2 Alternative 2 SGB II dahin zu verstehen wäre, dass die gesetzgeberisch eingeräumte, abstrakt-generelle Möglichkeit der Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis - im Außenverhältnis durch die Ausländerbehörde bei ggf. erforderlicher Zustimmung der BA - hinreichte. Hiergegen spricht schon systematisch, dass eine derartige weite Interpretation es nicht notwendig gemacht hätte, die erste Alternative (faktisches Vorhandensein einer Erlaubnis) überhaupt vorzusehen, denn letztere hätte die erstere umfasst. Das für die Antragsteller als Asylbewerber einschlägige Recht findet sich in § 61 Abs. 2 AsylVfG. Danach kann den Antragstellern, die sich gestattet seit weit mehr als dem geforderten Jahr im Bundesgebiet aufhalten, die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit zugestimmt hat oder durch Rechtsverordnung bestimmt ist, dass die Beschäftigung ohne Zustimmung der BA zulässig ist. Die §§ 39 bis 42 des AufenthG gelten entsprechend. Als Ermessensvoraussetzungen ist in § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 a AufenthG bestimmt, dass sich durch die Beschäftigung von Ausländern nachteilige Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt, insbesondere hinsichtlich der Beschäftigungsstruktur der Regionen und der Wirtschaftszweige, nicht ergeben sowie (Nr. 1 b) für die Beschäftigung deutscher Arbeitnehmer sowie Ausländer, die diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellt sind, nicht zur Verfügung stehen, und der Ausländer nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt wird. Diese Grundvoraussetzung einer Ermessensbetätigung seitens der BA bzw. der Ausländerbehörde ist für den Antragsteller zu 1 schon nicht feststellbar, denn für die - ohne Bezug auf einen bestimmten Arbeitgeber - gewünschte Tätigkeit einer Bürohilfskraft stehen - wie von der Beklagten vorgetragen - ausreichend bevorrechtigte Arbeitnehmer zur Verfügung. Für die Antragstellerin zu 2 ist ein Vermittlungsbegehren bezüglich einer bestimmten Berufstätigkeit überhaupt nicht erkennbar. Jedenfalls für den Fall, indem ein Anspruch auf Ermessensbetätigung wegen offensichtlichen Fehlens der tatbestandlichen Ermessensvoraussetzungen - wie hier - bezüglich der Arbeitsmarktlage scheitert, kann im Sinne des § 8 Abs. 2 zweite Alternative SGB II ein "erlaubt werden können" nicht anzunehmen sein. Der Anspruchsteller steht dann dem rechtlichen Arbeitsmarktzugang (noch) derart fern, dass es nicht gerechtfertigt ist, ihn dem arbeitsmarktbezogenen Existenzsicherungssystem zuzuordnen (ähnlich wie hier: teilweise noch unter Bezug auf § 285 SGB III: Kruse/Reinhardt/Winkler, SGB II, § 8 Rz. 9; Löns/Herold-Tens, SGB II, 2005, § 8 Rz. 4; enger: Seegmüller in Estelmann, SGB II, § 8 Rz. 45 ff.: im Ergebnis nur bei "0-Fall"; offenbar Abstellen auf vorliegende Ermessensvoraussetzungen bei für Antragsteller positiver Vorrangprüfung und offenem Ergebnis der Ermessensbetätigung: Hauck/Noftz, SGB II, K., § 8 Rz. 20; "Aussicht" auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis reiche hin, diese könne in positiver Arbeitsmarktprognose bezüglich der Tatbestandsvoraussetzungen zum Ausdruck kommen - so Eicher/Spellbrink, SGB II, 2005, § 8 Rz. 61, 62; zu weitgehend LPK-SGB II, § 8 Rz. 35 unter Hinweis auf Sieveking, ZAR 2004, 283, 286). SG Aachen S 11 AS 49/06 ER, B.v. 30.05.06, www.sozialgerichtsbarkeit.de Keine Leistungen nach SGB II für einen Ausländer mit Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG, da dieser derzeit keine Arbeitserlaubnis besitzt. Die Entscheidung, ob einem Ausländer die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt werden könnte, beinhaltet in erster Linie eine Prognose der Arbeitsmarktlage, die von der Ausländerbehörde im Einvernehmen mit der Bundesagentur für Arbeit vorzunehmen ist. Das Gericht kann sich über die hierbei eingeräumten Entscheidungsspielräume nicht hinwegsetzen, zumal der Antragsteller nicht dargelegt hat, dass eine entsprechende Abänderung des Aufenthaltstitels zu erwarten steht oder auch nur betrieben wird (wie LSG Berlin-Brandenburg L 25 B 1281/05 AS ER, B.v. 13.12.05). Nicht zu entscheiden brauchte das Gericht über den Anspruch auf Sozialhilfe nach dem SGB XII zusteht, denn ein solcher Anspruch richtet sich nicht gegen die Antragsgegnerin. Anmerkung: Die Entscheidungen des LSG Bln-Brandenburg und des SG Aachen übersehen die Gesetzesbegründung und Entstehungsgeschichte des § 8 Abs. 2 SGB II. Daraus ergibt sich eindeutig, dass nach der Absicht des Gesetzgebers auch erwerbsfähige Ausländer mit nachrangigem Arbeitsmarktzugang – sofern sie nicht unter das AsylbLG fallen – Grundsicherung für Arbeitsuchende beanspruchen können, und zwar unabhängig davon, ob für sie aufgrund der konkreten Arbeitsmarktlage eine realistische Chance auf eine Arbeitserlaubnis besteht. Die Gesetzesbegründung erläutert zum Anspruch von Ausländern auf Grundsicherung für Arbeitsuchende (BT-Drs. 15/1516 v. 5.9.2003. S. 52, die Regelung zählte als § 8 Abs. 3 der Entwurfsfassung): "Da die Beschäftigung von Ausländern grundsätzlich unter Erlaubnisvorbehalt steht, ist für die in Absatz 3 geregelte Frage der Erwerbsfähigkeit nur allgemein nach den Bestimmungen des Arbeitsgenehmigungsrechts darauf abzustellen, ob rechtlich ein Zugang zum Arbeitsmarkt besteht oder zulässig wäre, wenn keine geeigneten inländischen Arbeitskräfte verfügbar sind. Die Frage, ob ein solcher unbeschränkter oder nachrangiger Arbeitsmarktzugang rechtlich gewährt wird, richtet sich dabei ausschließlich nach den – durch dieses Gesetz insoweit unberührten – arbeitsgenehmigungsrechtlichen Regelungen." Weil Ausländer mit nachrangigem Arbeitsmarktzugang regelmäßig nur eine Arbeitserlaubnis für eine bestimmte Beschäftigung erhalten, wurden im weiteren Gesetzgebungsverfahren zur Klarstellung die in der Entwurfsfassung noch enthaltenen Worte "ohne Beschränkung" sowie "durch die Bundesagentur" gestrichen. § 8 Abs. 2 lautete im Entwurf (BT-Drs. 15/1516 v. 05.09.2003. S. 11): "Im Sinne von Absatz 1 können Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung ohne Beschränkung erlaubt ist oder durch die Bundesagentur erlaubt werden könnte." Die Gesetzesbegründung führt zur Streichung der Worte "ohne Beschränkung" sowie "durch die Bundesagentur" aus (BT-Drs. 15/1749 v. 16.10.2003, S. 31): "Redaktionelle Anpassung. Zur Vermeidung von Missverständnissen soll geregelt werden, dass Ausländer, die die sonstigen Voraussetzungen nach den §§ 7 und 8 erfüllen, sowohl mit unbeschränktem als auch mit nachrangigem Arbeitsmarktzugang erfasst werden." Absolute Arbeitsverbote für Ausländer betreffen neben einem Teil der Leistungsberechtigten nach AsylbLG in der Praxis wohl nur noch Touristen. Somit können grundsätzlich alle erwerbsfähigen Ausländer mit Ausnahme von Leistungsberechtigten nach AsylbLG und Touristen Grundsicherung für Arbeitsuchende beanspruchen. Für Ausländer, die keine Grundsicherung für Arbeitsuchende beanspruchen können, ergibt sich daraus leistungsrechtlich keine Lücke. Sie haben entweder Anspruch auf Leistungen nach AsylbLG, auf Grundsicherung bei Erwerbsminderung und im Alter nach dem vierten Kapitel SGB XII, oder aber - wenn beide Leistungen nicht in Frage kommen - auf Sozialhilfe zum Lebensunterhalt nach dem dritten Kapitel SGB XII. Folgt man der Auffassung des LSG Bln-Brandenburg, können die Antragsteller daher im vorliegenden Fall Sozialhilfe nach dem dritten Kapitel SGB XII beanspruchen. SG Aachen S 11 AS 78/06 ER, B.v. 06.07.06, www.sozialgerichtsbarkeit.de www.asyl.net/dev/M_Doc_Ordner/8661.pdf, Asylmagazin 10/2006, 39, bestätigt nach Erledigung der Hauptsache durch Kostenbeschluss LSG NRW L 20 B 330/06 AS ER, B.v. 25.05.07. Anspruch auf ALG II trotz Verstoß gegen Wohnsitzauflage und nachrangigem Arbeitsmarktzugang für Ausländer mit AE nach § 25 III AufenthG (offenbar geänderte Rechtsauffassung zur vorgenannten Entscheidung der Kammer!). Sachverhalt: In der Nebenbestimmung zur AE hieß es zunächst, eine Erwerbstätigkeit sei nicht gestattet. Dies wurde sodann dahingehend abgeändert, dass eine Erwerbstätigkeit nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet sei. Durch ausländeramtlichen Bescheid vom 05.07.05 wurde die Wohnsitznahme rückwirkend für die Zeit ab dem 14.11.05 nur im Landkreis T (Sachsen) gestattet. Der Antrag auf ALG II wurde abgelehnt. Da der Antragsteller sich nicht in B aufhalten dürfe, habe er dort keinen Leistungsanspruch. Die Anknüpfung des Fürsorgerechts an die Verteilung ausländischer Leistungsempfänger auf bestimmte Wohnorte sei erforderlich, weil ein Teil der Leistungen nach SGB II von kommunalen Trägern erbracht werde. Gründe: Der Anspruch scheitert nicht an § 8 Abs. 2 SGB II. Bereits nach dem Wortlaut kommt es nicht darauf an, ob eine entsprechende Erlaubnis bereits erteilt ist; vielmehr reicht es, wenn ein rechtlicher Zugang zum Arbeitsmarkt für den Fall gegeben wäre, dass keine geeigneten inländischen Arbeitskräfte zur Verfügung ständen (Valgolio, in: Hauck/Noftz, SGB II, § 8 Rn 20 f.). Abzuweichen ist hiervon nur für den Fall, dass einem Ausländer bei vorausschauender Betrachtungsweise realistischerweise in keinem denkbaren Fall eine Erwerbstätigkeit erlaubt werden könnte (so Eicher/Spellbrink, SGB II, § 7 Rn 12). Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn die Ausländerbehörde ausdrücklich gegen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit entschieden hat (LSG Berlin-Brandenburg L 25 B 1281/05 AS ER, B.v. 13.12.05; Brühl, LPK-SGB II, § 8 Rn. 35). Anders liegt es jedoch, wenn - wie hier - die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit von einer Zustimmung der Ausländerbehörde abhängt, die anhand einzelfallbezogener Kriterien zu prüfen ist. Vor diesem Hintergrund ist zu beachten, dass § 8 Abs. 1 SGB II auch von Hilfebedürftigen, die nicht dem Ausländerrecht unterfallen, nicht etwa eine vollschichtige Einsatzfähigkeit für jedwede denkbare Erwerbstätigkeit verlangt. Dem Anspruch steht auch nicht entgegen, dass sich der Antragsteller möglicherweise entgegen ausländerrechtlicher Bestimmungen im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin aufhält. Maßgeblich für die örtliche Zuständigkeit nach § 36 SGB II sind allein die tatsächlichen Verhältnisse und nicht auch der Aufenthaltsstatus im Sinne eines rechtmäßigen Aufenthalts (vgl. Eicher/Spellbrink, SGB II, § 36 Rn. 19). Ein Verstoß gegen eine aufenthaltsrechtliche räumliche Beschränkung berechtigt im Bereich des SGB II nicht zu Leistungsverweigerung oder -kürzung. Während § 23 Abs. 5 SGB XII Sonderregelungen für den Verstoß gegen ausländerrechtliche räumliche Beschränkungen enthält, findet sich eine entsprechende Vorschrift im SGB II nicht. Eine Inkorporation entsprechender ausländerrechtlichen Vorschriften, insbesondere § 12 Abs. 3 AufenthG, in das SGB II kann auch nicht im Wege von § 7 Abs. 1 Satz 3 SGB II angenommen werden. Zwar nimmt diese Vorschrift über § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II auch auf § 8 Abs. 2 SGB II Bezug, jedoch soll sie im Wesentlichen verhindern, dass Ansprüche nach dem SGB II aufenthaltsbeendenden Maßnahmen entgegen stehen (Eichler/Spellbrink, SGB II, § 7 Rn 16). Darüber hinaus lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, dass eine im eng verwandten Bereich des SGB XII ausdrücklich getroffene Regelung auf dem Umweg über § 7 Abs. 1 Satz 3 SGB II auch im SGB II Anwendung finden soll. Eher spricht die Tatsache, dass derselbe Lebenssachverhalt im SGB XII detailliert und im SGB II überhaupt nicht geregelt ist, dafür, dass der Gesetzgeber sich der Problematik bewusst war und von einer entsprechenden Bestimmung im SGB II absehen wollte. Ebenso wenig lassen § 12 Abs. 3 AufenthG und § 23 Abs. 5 SGB XII den Schluss zu, nur der sei erwerbsfähig, der keinen aufenthaltsrechtlichen räumlichen Beschränkungen unterliege. Wer erwerbsfähig ist, ergibt sich aus § 8 SGB II, woraus sich das Erfordernis örtlicher Ungebundenheit nicht ableiten lässt. Zwar ist es dem Antragsteller (die Wirksamkeit und Vollziehbarkeit der räumlichen Beschränkung vorausgesetzt) rechtlich nicht möglich, eine i.S.d § 10 Abs. 2 Nr. 5 SGB II zumutbare Arbeit außerhalb des Landkreises T (Sachsen) aufzunehmen, jedoch spricht der Regelungszusammenhang der §§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 2 Nr. 5 SGB II in einem solchen Fall eher für eine einzelfallbezogene Einschränkung der Zumutbarkeit (vgl. Eicher/Spellbrink, SGB II, § 10 Rn 125) als für einen Ausschluss der Hilfebedürftigkeit.
Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, dass der Bf. dem Bescheid der Stadt L vom 13.03.06 widersprochen und beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gestellt hat. LSG Nds-Bremen L 9 AS 272/06 ER, B.v. 29.06.06 www.asyl.net/dev/M_Doc_Ordner/8411.pdf Sachverhalt: Die aus dem Libanon stammenden Kläger halten sich seit 1990 aufgrund einer Bleiberechtsregelung in Deutschland auf und besaßen fortlaufend Aufenthaltsbefugnisse, zuletzt bis zum 01.03.06. Nach Vorlage von Bescheinigungen über die Beantragung von Aufenthaltserlaubnissen (Fiktionsbescheinigungen), die eine Erwerbstätigkeit zuließen, lehnte das Jobcenter die Weitergewährung des ALG II ab, da den Antragstellern (angeblich) bis auf weiteres eine Beschäftigung nicht erlaubt sei, und weil ihr aufenthaltsrechtlicher Status sich künftig nach § 23 Abs. 1 AufenthG richtet, womit sie nur nach dem AsylbLG leistungsberechtigt seien. Das SG hatte den Anspruch mangels Anordnungsgrund abgelehnt, da die Antragsteller ihren Lebensunterhalt mit den Leistungen nach AsylbLG ausreichend sichern könnten. Dies gelte wegen § 1 Abs. 1 Nr. 6 AsylbLG auch für die mdj. Kinder der Familie, obwohl diese sich im Besitz einer Niederlassungserlaubnis befinden (!). Gründe: Das LSG sieht einen Anordnungsgrund gegeben, weil mit der Beantragung von Leistungen nach AsylbLG die Kläger auf ihren (weitergehenden) Anspruch nach SGB II verzichteten. Im übrigen sieht das LSG wohl in Übereinstimmung mit der überwiegenden Zahl der Sozialgerichte keinen Anlass, die Höhe der zuzusprechenden Leistungen nach dem SGB II im Eilverfahren generell zu beschränken, die Leistungen können vielmehr prinzipiell bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes in voller Höhe durchgesetzt werden. Die Antragsteller haben Anspruch auf ALG II. Ausweislich der Bescheinigungen vom 21.02.06 und der am 20.03.06 ausgestellten Aufenthaltserlaubnisse dürfen sie eine unselbständige Beschäftigung aufnehmen. Sie sind auch nicht nach § 1 AsylbLG leistungsberechtigt. Mit der durch das Änderungsgesetz zum AufenthG vom 14.03.05 erfolgten Änderung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG hat der Gesetzgeber einen Rechtszustand wiederhergestellt, , der bereits bis zum 31.12.2004 nach der fassung des AsylbLG vom 05.08.97 bestanden hat, nach deren § 1 Abs. 1 Nr. 3 waren ebenfalls nur solche Ausländer leistungsberechtigt, die "wegen des Krieges in ihrem Heimatland" eine Aufenthaltsbefugnis nach § 32 oder 32a AuslG besaßen. Mit der Änderung hat der Gesetzgeber den Kreis der Leistungsberechtigten mit Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 oder § 24 AufenthG erneut auf die Personen beschränkt, denen eine solche Aufenthaltserlaubnis gerade wegen des Krieges in ihrem Heimatland erteilt wurde (vgl. Adolph, SGB II/SGBXII, § 1 AsylbLG Rn 28f.).
Eine Einbeziehung ins AsylbLG ist auch nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht geboten. Ziel des AsylbLG ist es, die Ansprüche solcher Ausländer zu regeln, denen kein verfestigtes Aufenthaltsrecht in Deutschland zukommt (vgl. BT-Drs 12/4451) und die keine längerfristige Aufenthaltsperspektive haben (vgl. Begründung zum 1. Änderungsgesetz zum AufenthG). LSG Hessen L 7 SO 19/06 ER, B.v. 11.07.06, www.sozialgerichtsbarkeit.de zur Leistungsberechtigung bei im Anschluss an ein Visum erteilter Fiktionsbescheinigung. Die über 70jährige kranke Antragstellerin hatte rechtzeitig vor Ablauf des Visums eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 4 Satz 2 AufenthG beantragt und eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 4 AufenthG erhalten. Schließlich wurde die Aufenthaltserlaubnis abgelehnt und die Antragstellerin unter Fristsetzung zur Ausreise aufgefordert. Während der Gültigkeitsdauer der Fiktionsbescheinigung hatte sie Sozialhilfe beantragt, im Hinblick auf den im Antrag auf Aufenthaltserlaubnis angegeben Aufenthaltszweck des § 25 Abs. 4 Satz 2 AufenthG aber nur Leistungen nach AsylbLG erhalten. Das LSG sprach ihr für die Gültigkeitsdauer der Fiktionsbescheinigung Leistungen nach SGB XII (im Hinblick auf ihr Alter in Form der Grundsicherung nach § 41ff. SGB XII) zu. Die vom Sozialamt anhand der Art der beantragten AE vorgenommene Zuordnung zum AsylbLG ist bereits deshalb falsch, weil das in Form der Fiktionsbescheinigung weiter geltende Visum nicht zu den in § 1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG genannten Aufenthaltserlaubnissen gehört. Gleiches gilt im Hinblick auf die begehrte Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 4 Satz 2 AufenthG. Hierdurch sind weder nach dem Wortlaut noch nach Sinn und Zweck der Vorschrift (die Antagstellerin begehrt wegen Unmöglichkeit der Rückkehr einen Daueraufenthalt, was zwar nach § 25 Abs. 4 Satz 2, nicht aber nach 25 Abs. 4 Satz 1 AufenthG möglich ist) die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG erfüllt. Auch der Tatbestand einer Einreise um Sozialhilfe oder medizinische Versorgung zu erhalten (§ 23 Abs. 3 SGB XII) liegt nicht vor. Erst nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der Fiktionsbescheinigung ist wegen der damit - unabhängig vom insoweit beim VG noch anhängigen ausländerrechtlichen Rechtschutzverfahren - eingetretenen Ausreisepflicht (§ 58 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG) nur noch nach §§ 3, 4, 6 AsylbLG zu leisten. LSG Nds-Bremen L 8 SO 26/06 ER, B.v. 03.05.06, www.sozialgerichtsbarkeit.de Anspruch auf Leistungen nach SGB II für infolge einer Straftat rechtskräftig ausgewiesenen und seitdem nur geduldeten Antragsteller. Der Antragsteller ist als Asylberechtigter anerkannt, seine Anerkennung nicht widerrufen. Er ist somit gemäß nicht nach dem AsylbLG leistungsberechtigt. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AsylbLG sind anerkannte Asylbewerber nicht mehr nach dem AsylbLG anspruchsberechtigt, ohne dass das Gesetz zusätzlich noch auf den aufenthaltsrechtlichen Status des Ausländers abstellt. Der Antragsteller ist erwerbsfähig, und er könnte eine Arbeitserlaubnis erhalten. Er hat somit keinen Anspruch auf Leistungen nach dem AsylbLG, wohl aber nach dem SGB II.
Zwar wird in der juristischen Literatur teilweise bezweifelt, ob der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II, soweit er an § 1 AsylbLG anknüpft, in Fällen wie dem vorliegenden verfassungsrechtlich haltbar ist (Geiger, info also 2005, 147, Eicher/Spellbrink, SGB II, § 7 Rn. 15; Sieveking, ZAR 2004, 283; Geiger, InfAuslR 2004, 360). Soweit zu bedenken gegeben wird, dass bei den in § 1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG genannten Ausländern häufig zu erwarten sei, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben werden (günstige Aufenthaltsprognose mit deshalb notwendigem Integrationsbedarf), ist dies in der hier vorliegenden Konstellation (tatsächliches Ausreisehindernis Passlosigkeit) unzutreffend. Die Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG kann jederzeit mit Wegfall des Hindernisses entzogen werden. Insbesondere bei dem nur tatsächlichen Ausreisehindernis der Passlosigkeit kann dieser Wegfall jederzeit eintreten und ist rein zufällig. Der Aufenthalt des Ausländers bleibt somit – jedenfalls in Fällen der Passlosigkeit – auch dann in einem bloßen Schwebezustand, wenn er länger andauert. Der Senat schließt sich insoweit der Rspr. des BVerwG an, wonach aus der bestehenden Ausreisepflicht mit an sich rechtlich zulässiger Abschiebung, der lediglich ein vorübergehendes, tatsächliches Hindernis entgegensteht, eine normativ schwächere Bindung an das Bundesgebiet folgt, die auch die aus dem Sozialstaatsgebot folgende Einstandspflicht des Gesetzgebers für die auf seinem Gebiet lebenden Ausländer beeinflusst. Der Gesetzgeber darf deshalb angesichts seines breiten Gestaltungsspielraums zwar ausreisepflichtigen Ausländern, die aus tatsächlichen Gründen an einer Ausreise gehindert sind, nicht das absolute Existenzminimum verweigern und sie so in eine ausweglose Lage bringen. Er kann aber bei der Leistungshöhe berücksichtigen, dass es sich um einen Personenkreis handelt, für den er gemäß seiner eigenen Rechtsordnung keine Verantwortung übernehmen will, weil es sich um grundsätzlich ausreisepflichtige Personen handelt (BVerwG 5 C 32/02, U. v. 03.06.03, NVwZ 2004, 491, www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2059.pdf). LSG Nds-Bremen L 6 AS 376/06 ER, B.v. 14.09.06, InfAuslR 2007, 21, www.sozialgerichtsbarkeit.de Sachverhalt: Die polnische Antragstellerin meldete sich am 10.10.05 beim Landkreis E. an; bereits am 22.09.05 hatte sich ihr Ehemann angemeldet. Bis zum 31.01.06 erzielte sie Einkommen, am 02.02.06 beantragte sie ALG II. Ihr Ehemann hatte am 26. 09.05 ein Gewerbe angemeldet und nahm nach Wegfall von Aufträgen seit 01.02.06 nur noch 400 EUR monatlich ein. Da die Ausländerbehörde mitteilte, die Aufenthaltsgenehmigung werde widerrufen, da der Lebensunterhalt nicht sichergestellt sei, wurde das ALG II abgelehnt. Leistungen erhielten nur Personen, die erwerbsfähig sein könnten, § 8 Abs. 2 SGB II. Erwerbsfähig könnten Ausländer nur sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt sei oder erlaubt werden könne. Als Polin benötige die Antragstellerin eine Arbeitserlaubnis. Aus wirtschaftspolitischen Gründen sei nicht davon auszugehen, dass diese erteilt würden. Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren eine Arbeitserlaubnis-EU als Haushaltshilfe ab 19.07.06 vorgelegt. Wegen der Wartefrist von 4 Wochen zwischen Arbeitserlaubnisantrag und Arbeitsantritt habe der Arbeitgeber jedoch kein Interesse mehr gehabt. Die Antragsgegnerin erklärt nunmehr, ein Bezug von ALG II sei seit 01.04.06 ausgeschlossen, da sich das Aufenthaltsrecht der Antragstellerin allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergebe, § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II. Gründe: Die Antragsstellerin hat Anspruch auf Leistungen nach SGB II. Sie genießt (noch) nicht die volle Freizügigkeit; eine Beschäftigung steht unter dem Vorbehalt der Genehmigung (§ 13 FreizügG-EU, § 284 SGB III), die nach Maßgabe des § 39 AufenthG erteilt werden kann, insbesondere wenn für die Beschäftigung vorrangig zu berücksichtigende Arbeitnehmer nicht zur Verfügung stehen. Diese Einschränkung steht der Erwerbsfähigkeit iSd § 8 Abs 2 SGB II von vornherein jedoch nicht entgegen. Vielmehr werden Ausländer, die die sonstigen Voraussetzungen nach den §§ 7 und 8 SGB II erfüllen, sowohl mit unbeschränktem als auch mit nachrangigem Arbeitsmarktzugang erfasst (BT-Drs 15/1516, S 52 und 1749, S 31). Allerdings genügt die gesetzgeberisch eingeräumte, abstraktgenerelle Möglichkeit der Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis nicht (aA SG Dessau S 9 AS 386/05 ER, B.v. 21.07.05). Vielmehr muss Aussicht auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis bestehen (vgl. Eicher/Spellbrink SGB II § 8 Rn 61 f). Besteht keine realistische Chance auf Genehmigung einer Beschäftigung, kann das Ziel einer Integration der Leistungsempfänger in den Arbeitsmarkt (§ 1 SGB II) nicht erreicht werden. Dann kann nicht von einer Erwerbsfähigkeit des Ausländers iSd § 8 Abs 2 SGB II ausgegangen werden (s auch LSG Berlin-Brandenburg L 25 B 1281/05 AS ER, B.v. 13.12.05). Mit der Vorlage der Arbeitserlaubnis-EU als Haushaltshilfe hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass ihr die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt werden könnte. Demgegenüber hat die Antragsgegnerin die Prognose, eine Arbeitnehmertätigkeit sei "aus wirtschaftspolitischen Gründen vorerst nicht zu gestatten", auch nicht ansatzweise untermauert. Daran ändert auch die anfängliche Argumentation der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren nichts, diese sei nur deshalb erteilt worden, weil der Arbeitgeber eine Arbeitnehmerin mit polnischen Sprachkenntnissen verlangt habe. Des Weiteren wurde der Anspruch nach einem unzutreffenden Hinweis der Ausländerbehörde, die Aufenthaltsgenehmigung werde widerrufen, verneint. Diese Auskunft knüpfte an § 5 Abs 1 Nr 1 des AufenthG an, wonach die Erteilung eines Aufenthaltstitels idR voraussetzt, dass der Lebensunterhalt gesichert ist, das jedoch auf Unionsbürger keine Anwendung findet. Dem Anspruch steht auch nicht § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II entgegen. Die Antragstellerin ist, nachdem ihr Ehemann eine selbstständige Tätigkeit aufgenommen hatte, ihm in das Bundesgebiet nachgereist und nahm eine Beschäftigung auf, die sie dann verlor. Die Antragstellerin ist mit ihrem Ehemann davon ausgegangen ist und hat versucht, vorrangig aus den Einkünften der selbstständigen Tätigkeit des Ehemannes zu leben. Erst als dieses durch Auftragsrückgang und Verlust ihres Beschäftigungsverhältnisses nicht möglich war, hat sie ALG II beantragt. Somit kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie zum Personenkreis gehört, der vom SGB II ausgeschlossen ist (vgl BT-Drs 16/688 S 13.).
Die nach § 81 IV AufenthG ausgestellte Fiktionsbescheinigung enthält die Nebenbestimmung "Beschäftigung und selbständige Tätigkeit nur nach Erlaubnis der Ausländerbehörde". Der Antragsteller hat keinen Antrag auf Arbeitsmarktzulassung gestellt, ihm könnte die Beschäftigung auch nicht im Sinne des § 8 Abs. 2 SGB II erlaubt werden. Die Grundvoraussetzungen für eine Ermessensbetätigung im Sinne des § 39 II AufenthG sind mangels Antrags nicht feststellbar (vgl. LSG Bln-Brandenburg L 25 B 1281/05 AS ER, B.v. 13.12.05). Dem Antragsteller steht jedoch als nicht erwerbsfähigem, in eheähnlicher Gemeinschaft mit der erwerbsfähigen Antragstellerin zu 2 lebendem Mitglied der Bedarfsgemeinschaft Sozialgeld gemäß § 7 Abs. 2 i.V.m. § 28 SGB II zu. Anspruchsberechtigt gemäß § 28 Abs. 1 SGB II sind auch ausländische, nicht nach § 41 SGB XII leistungsberechtigte Mitglieder der Einsatzgemeinschaft, die keinen Status nach § 1 AsylbLG haben (vgl. LPK SGB II § 28 Rn 11).
Gründe: Miete und Kaution sind zu übernehmen. Mit der Unterbringung bei Verwandten sind die Antragsteller nicht mit regulärem Wohnraum versorgt (vgl. LSG Hamburg L 5 B 201/05 ER AS, B.v. 25.08.05). Entgegen der Ansicht des Jobcenters ist die Ehefrau leistungsberechtigt. Sie kann nicht auf das Beibringen einer Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU verwiesen werden. D as ergibt sich aus Art. 6 der Unionsbürgerrichtlinie 2004/38/EU, die bislang nicht hinreichend umgesetzt wurde, aus der die Antragstellerin jedoch ein unmittelbares Aufenthaltsrecht ableiten kann. Nach Ablauf der Dreimonatsfrist des Art. 6 ergibt sich das Aufenthaltsrecht aus § 3 FreizügG/EU, da die Antragstellerin als Familienangehörige eines Deutschen bleibeberechtigt ist. Der Freizügigkeitsbescheinigung kommt insoweit nur deklaratorische Bedeutung zu. Dass der Antragstellerin nur eine Arbeitserlaubnis nach § 284 SGB II zusteht ist unerheblich, da dies für entweder für ihre Erwerbsfähigkeit nach § 8 Abs. 2 SGB II ausreicht, oder man ihr einen Sozialgeldanspruch nach § 28 SGB II zubilligt. Der Ausschluss nach § 7 Abs. 1 S.- 2 SGB II greift nicht, da das Aufenthaltsrecht sich nicht "allein" auf die Arbeitssuche stützt. Der gewöhnliche Aufenthalt im Bundesgebiet nach § 7 Abs. 1 SGB II ist erfüllt, da die Antragstellerin höchstwahrscheinlich ab 9.2.2007 über eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG verfügt, die nach § 28 Abs. 5 AufenthG zur Arbeitsaufnahme berechtigt. Diese Erlaubnis geht als günstigere Regelung dem FreizügG/EU vor (§ 11 FreizügG/EU). SG Berlin S 59 AS 7211/06 ER, B.v. 23.08.06 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2002 Sachverhalt: Der deutschen Antragstellerin und ihrer Tochter wurde nach Zuzug ihres aus Bulgarien stammenden, mit Touristenvisums eingereisten, vier Wochen nach Einreise geheirateten Ehemannes der Alleinerziehendenzuschlag sowie 1/3 der Miete gestrichen. Leistungen für den Ehemann, dessen Aufenthalt gemäß Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 3 AufenthG als erlaubt gilt, wurden abgelehnt, da die Bescheinigung die Nebenbestimmung "Erwerbstätigkeit nicht gestattet" enthält, und da der Ehemann laut Auskunft der Ausländerbehörde als Tourist eingereist sei und daher keine öffentlichen Leistungen beanspruchen könne. Gründe: Da der Ehemann als Ehegatte einer Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG und damit auch eine Arbeitserlaubnis beanspruchen kann, erfüllt er die Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthaltes in Deutschland (§ 7 Abs. 1 Nr. 4 SGB II). Solange jedoch die Nebenbestimmung "Erwerbstätigkeit nicht gestattet" besteht und nicht wirksam angefochten ist, entfaltet sie im Verhältnis zum SGB II Tatbestandswirkung in dem Sinne, dass von einer fehlenden Erwerbsfähigkeit im Sinne des § 8 II SGB II auszugehen ist. Der Ehemann hat daher (nur) Anspruch auf Sozialgeld im Sinne des § 28 SGB II. § 28 SGB II unterscheidet nicht zwischen sozialmedizinischer oder rechtlicher Erwerbsfähigkeit, so dann unter diesem Aspekt kein Leistungsausschluss besteht. Zu einem Personenkreis, der einem der speziellen Ausschlussgründe für Drittstaatsangehörige unterliegt, gehört der Ehemann offenkundig nicht. LSG Berlin-Brandenburg L 18 B 772/06 AS ER, B.v. 07.09.06 Liegt noch keine bestandskräftig abgelehnte Arbeitsgenehmigung nach § 284 SGB III vor, dürfte die Erwerbsfähigkeit eines neuen Unionsbürgers im Hinblick auf § 8 Abs. 2 SGB II zu bejahen sein. LSG Berlin-Brandenburg L 32 B 1558/07 AS ER, B.v. 27.09.07, www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2123.pdf Die Antragstellerin ist als erwerbsfähig i.S.d. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, § 8 Abs. 1 SGB II anzusehen, § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II steht dem Anspruch nicht entgegen. Sie hält sich nicht (nur) zur Arbeitssuche in Deutschland aus. Sie will hier bei ihrem Mann und Kind sein. Noch nicht klar ist zwar, ob die Antragsteller ihren nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB II erforderlichen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben. Daran bestehen Zweifel, weil sich die Antragsteller das ihnen mutmaßlich als Unionsbürgern zustehende Aufenthaltsrecht bislang nicht haben bescheinigen lassen. Es spricht aber viel dafür, dass eine Leistungsversagung nach Maßgabe des Tenors unzumutbar wäre. Die Erteilung einer Arbeitserlaubnis ist auch nicht nach § 8 Abs. 2 SGB II ausgeschlossen. Ihr könnte vielmehr nach § 284 Abs. 1 und Abs. 2 SGB III (Arbeitsgenehmigung-EU für Staatsangehörige der neuen EU-Mitgliedstaaten) i.V.m. § 39 Abs. 2-4, 6 AufenthG eine Arbeitserlaubnis erteilt werden. Da die theoretische Möglichkeit ausreicht, ist unerheblich, dass die Arbeitsagentur die Zustimmung nach § 39 Abs. 2 AufenthG wohl nicht erteilen will.
Da sie weder als Lebensgefährtin eines iranischen Staatsangehörigen noch mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes und Existenzmitteln als nicht Erwerbstätige freizügigkeitsberechtigt ist und auch keine sonstige Alternative des FreizügG/EU einschlägig ist, könnte sich eine Aufenthaltsrecht allein aus der Arbeitssuche ergeben. Ob der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB II mit europäischem Primärrecht, namentlich Art. 12 EGV vereinbar ist, bedarf keiner abschließenden Klärung. Denn die Antragstellerin hat mangels Erwerbsfähigkeit bereits nach § 8 Abs. 2 SGB II keinen Leistungsanspruch. Sie besitzt keine Arbeitserlaubnis-EU, auch könnte ihr diese nicht erteilt werden. Dies würde nämlich voraussetzen, dass keine vermittlungsfähigen Arbeitnehmer zur Verfügung stehen, was bei einer offenbar Ungelernten wie der Antragstellerin und einer hohen Arbeitslosigkeit in Deutschland gerade bei den Geringqualifizierten auszuschließen ist. Inwieweit der Antragstellerin möglicherweise Ansprüche nach dem SGB XII zustehen, ist nicht im hiesigen Verfahren zu klären. Von einer Beiladung des Sozialhilfeträgers ist zur Überzeugung des Senats jedenfalls im einstweiligen Rechtsschutzverfahren abzusehen [diese von der Rspr. anderer Gerichte abweichende Auffassung begründet das LSG nicht weiter].
LSG Bayern L 7 B 1104/07 AS ER, B.v. 12.03.08, InfAuslR 2008, 260 Anspruch auf ALG II für Niederländerin mit AE nach § 25 IV, ein Verweis auf Leistungen nach AsylbLG aufgrund § 1 Abs. 3 AsylbLG ist aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art 3 Abs. 1 VO 1408/71 EWG unzulässig. Die seit Geburt in D lebende, nach Strafhaft ausgewiesene, dann jahrelang geduldete und inzwischen eine AE besitzende Antragstellerin ist Arbeitnehmerin im Sinne der VO, denn sie hält sich rechtmäßig in D auf. Das ALG II ist - anders als gemäß Art 4 Abs. 4 der VO die Sozialhilfe - gemäß Art 4 Abs. 2a i.V.m. Anhang IIa Buchstabe E der VO vom Anwendungsbereich der VO erfasst. Aus dem EFA ergibt sich hingegen kein Anspruch, denn gemäß Art 6 VO 1408/71 geht die VO dem EFA vor. SG Frankfurt/Oder S 16 AS 600/05, U.v. 23.04.08 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2195.pdf (Hauptsacheverfahren zu LSG Bln-Brandenburg L 25 B 1281/05 AS ER, B.v. 13.12.05 www.sozialgerichtsbarkeit.de) Aufgrund von § 44a SGB II Anspruch auf ALG II auch bei nachrangigem Arbeitsmarktzugang, wenn die Erwerbsfähigkeit im Sinne des § 8 Abs. 2 SGB II und somit die Zuständigkeit zwischen ARGE und Sozialhilfeträger strittig ist, solange die für solche Zuständigkeitsstreitigkeiten zuständige Einigungsstelle nach § 45 SGB II noch keine Entscheidung getroffen hat. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ALG II bei auch bei nachrangigem Arbeitsmarktzugang beansprucht werden kann, ob es dabei überhaupt auf die konkrete Arbeitsmarktlage ankommt, oder bereits die abstrakte ausländerrechtliche Möglichkeit einer Arbeitserlaubnis ausreicht, lässt das SG offen. Anmerkung: Das Urteil macht deutlich, dass vorliegend die ARGE bzw. Arbeitsagentur keinerlei Vermittlungsbemühungen unternommen haben. Zur Registrierung als arbeitssuchend, zur Arbeits- und Berufsberatung und -vermittlung ist die Arbeitsagentur nach dem SGB III auch unabhängig vom Leistungsanspruch verpflichtet, wenn der Antragsteller dies begehrt. Bei (hier unterstelltem) Leistungsanspruch nach AsylbLG oder SGB XII, oder gänzlich fehlendem Leistungsanspruch ist dafür die Arbeitsagentur und nicht die ARGE zuständig. Offen bleibt, weshalb hier ein Computertechniker nur als Bürohilfskraft und seine Ehefrau als Lehrerin überhaupt nicht vermittelt wurde. Ohne jegliche Vermittlungsbemühungen einfach ins Blaue hinein pauschal zu behaupten der Arbeitsmarkt (in welcher Region? für welche Berufssparten? nur für einen oder für beide Kläger? usw.) sei verschlossen ist abwegig und rassistisch. Selbst bei der früheren Arbeitslosenhilfe waren nach der Rspr. des BSG 12 Monate intensiver aber vergeblicher Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes nötig, bevor man zum Ergebnis kommen konnte, der Arbeitsmarkt sei verschlossen. Mindestens solange musste AlHi auch ohne Arbeitserlaubnis gezahlt werden. Zu berücksichtigen ist hierbei nicht nur der Arbeitsmarkt im jeweiligen Landkreis (hier: Märkisch Oderland), sondern auch in benachbarten Regionen (hier: Berlin!) sowie ggf. bundesweit, sowie die Antragsteller zur Arbeitsaufnahme keiner Residenzpflicht unterliegen (hier: aufgrund § 58 IV AsylVfG).
Dem Anspruch könnte zwar § 23 Abs. 3 S. 1 2. Alt. SGB XII entgegenstehen, da das Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergeben kann. Unter Berücksichtigung der Rspr. des EuGH könnten aber Zweifel bestehen, ob ein völliger Ausschluss von Leistungen nach SGB II oder XII mit Art. 12 EG-Vertrag vereinbar ist. Dabei ist zu beachten, dass die Sozialhilfe der Sicherstellung eines menschenwürdigen Lebens dient (Art. 1 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 GG; BVerfG, NVwZ 2005, 927). Der beigeladene Sozialhilfeträger wird daher verpflichtet, vorläufige Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel SGB XII als Darlehen in Höhe von 80 % der Regelsätze zu erbringen. Bei Staatsangehörigen der Beitrittsstaaten bedarf die Erwerbsfähigkeit iS von § 8 Abs 2 SGB II einer über die bloße abstrakte Möglichkeit hinausgehenden Aussicht auf Erteilung einer Arbeitsgenehmigung-EU. Ohne realistische und aktuelle Chance auf Erteilung einer solchen Genehmigung kann das Ziel der Leistungen nach dem SGB II, die Integration in den Arbeitsmarkt zu unterstützen, nicht erreicht werden. Die Angaben des ungarischen Klägers erlauben nicht einmal ansatzweise eine ausreichende Abschätzung, ob angesichts der derzeitigen Arbeitsmarktlage eine Erlaubnis erteilt werden könnte. Vorliegend ist das ALG II bereits mangels Erwerbsfähigkeit gem. § 8 Abs 2 SGB II ausgeschlossen. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II europarechtskonform ist.
Der Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II für Leistungsberechtigte nach dem AsylbLG gilt auch für nicht erwerbsfähige Hilfebedürftige, die in Bedarfsgemeinschaft mit einem erwerbsfähigen Leistungsempfänger nach dem SGB II leben. Dies gilt auch für § 7 Abs. 1 SGB II idF v. 01.01.05. LSG Rh-Pfalz L 1 SO 84/09 B ER, B.v. 12.02.10 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2342.pdf Mehrbedarfszuschlag für Alleinerziehende nach SGB II für rumänischen Studentin und Sozialgeld nach SGB II für ihr Kind. Erwerbsfähigkeit iSd SGB II liegt auch beim beschränktem Arbeitsmarktzugang ausländischer Studierender vor. Durch die Berechtigung 90 ganze bzw. 180 halbe Tage im Jahr zu arbeiten ist die Voraussetzung der Erwerbsfähigkeit des § 8 II SGB II erfüllt. Das LSG lässt offen, ob daneben auch die reale Chance der Antragstellerin, als neue EU-Bürgerin nach Vorrangprüfung eine Arbeitserlaubnis (zumindest) für eine geringfügige Tätigkeit zu erlangen, für die Annahme der Erwerbsfähigkeit ausreicht. SG Nürnberg S 20 AS 906/09, U.v. 28.08.09 Ein zu Deutschen nachgezogener Drittstaater mit Fiktionsbescheinigung hat Anspruch auf Sozialgeld, auch wenn er mangels Erwerbsberechtigung die Voraussetzung des § 8 II SGB II nicht erfüllt. Die Voraussetzung des "gewöhnlichen Aufenthalts" ist ebenfalls erfüllt. Der Ausschluss von Ausländern vom ALG II für die ersten 3 Monate des Aufenthaltes gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II ist nicht auf zu Deutschen nachgezogene Drittstaater anwendbar, da er sich nach Sinn und Zweck der Regelung (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drs 16/5065, S. 234) nur auf Unionsbürger bezieht. SG Berlin S 59 AS 17966/12 ER, B.v. 17.07.12 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2475.pdf Anspruch auf Leistungen nach SGB II und nicht nach AsylbLG während und nach (erfolgreichem) aufenthaltsrechtlichen Eilrechtsschutzverfahren beim Verwaltungsgericht nach Ablehnung der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis, wenn die Ausländerbehörde durch die Bescheinigung „L 4048“die "Nichtvollziehbarkeit der Ausreise" gemäß § 84 Abs. 2 S. 2 AufenthG während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bestätigt hat. SG Kassel B.v. 31.10.12 - S 11 AY 1/12 ER www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2565.pdf Leistungen nach 3. Kapitel SGB XII für aus Italien eingereiste afghanische Familie mit italienischem Aufenthaltstitel und Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs 3 S. 1 AufenthG aufgrund ihres außerhalb des Asylverfahrens gestellten Antrags auf humanitäres Aufenthaltsrecht nach § 25 III AufenthG. Aufgrund des Erwerbsverbots in der Fiktionsbescheinigung besteht kein Anspruch nach SGB II. In Italien war die Familie obdachlos und erhielt keine sozialen Hilfen, Italien gewähre ihnen nicht den Schutz, der den europäischen Übereinkommen entspricht. Art 1 iVm Art 20 GG gebieten vorliegend die Gewährung von Sozialhilfe. Der Ausschlussgrund wg. Einreise zum Zweck der Sozialhilfebezugs nach § 23 Abs 3 SGB XII ist bis zu einer Entscheidung der Ausländerbehörde über die beantragte Aufenthaltsgewährung nicht anwendbar. Für das Gericht stellt sich im Ergebnis der Fall nicht anders dar als bei asylsuchenden Ausländern. LSG NRW L 6 AS 1033/12 B, B.v. 22.01.13 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2542.pdf PKH für Klage türkischer Staatsangehöriger mit Aufenthaltserlaubnis nach § 25 V AufenthG auf Leistungen nach SGB II anstelle der aufgrund § 1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG nur bewilligten AsylbLG-Leistungen, da sich erlaubt aufhaltende Türken nach Art 1 und 11 des Europäischen Fürsorgeabkommen EFA sozialhilferechtliche Gleichbehandlung mit Inländern beanspruchen können.
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