Bu aşama 5 puan olup, her biri puan olarak belirlenmiştir

Soru 1:

Birinci aşama : Hukukun temelindeki ilkeler ve bunun çerçevesinde devletin cezalandırma yetkisini hangi ilkelere dayanarak kullanılacağının belirlenmesi gerekir. Bununla ilgili teoride mevcut olan görüşler şunlardır.

Faydacı Teori: Toplumun faydasına olacak şekilde cezalandırma yetkisinin kullanılacağını belirtir. Diğer bir ifadeyle toplumun faydasına ise bir davranış suç sayılmalıdır. Fayda bilgiyle temellendirilebilir olmalıdır. Faydacılık her türlü ön yargıya karşıdır.Toplumun faydası en büyük sayıda insanın en büyük mutluluğu ilkesine göre belirlenir.

Sosyal Sözleşme: Sosyal sözleşme teorisi 17.ve 18.yüzyılda ortaya çıkmış ve 20. Yüzyılda John Rawls’la devam etmiştir. Bu teori devletin cezalandırma yetkisini vatandaşların hak ve özgürlüklerini koruyacak şekilde kullanılmasını gerektirmektedir.

Dworkin: Dworkin hukukun temelinde adalet ilkeleri olduğunu ve bu ilkelerin de eşit hak ve özgürlükleri koruyacak şekilde devletin cezalandırma yetkisinin kullanılmasını gerektirdiğini belirtmiştir.

Günümüzde mevcut olan insan haklarından hareket edildiğinde ise devletin bu hakları koruyacak şekilde cezalandırma yetkisini kullanması gerektiği belirtilir. Burada da temel kavram olarak insanın onur sahibi varlık olmasından hareket edilir.

Hukuki düzenleme çerçevesinde de Anayasa 5. Maddeye dayanarak, adaletin gereklerine, yani hak ve özgürlükleri koruyacak ve kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesini engelleyen sosyal, siyasal ve ekonomik engelleri ortadan kaldıracak şekilde kullanmasını gerektirmektedir.

(Bu aşama 25 puan olup, her biri 5 puan olarak belirlenmiştir)

2.Aşama, söz konusu ceza hükmüyle devletin hak ve özgürlüğü korumak için getirmesi söz konusu değildir. Burada bireysel hak ve özgürlük yoktur. İkinci olarak toplum faydası bakımından bakılabilir.Bilgiyle temellendirilebilir bir fayda var ise söz konusu hükmün konulduğu belirtilebilir.

Öte yandan bu hükmün sosyal devlete aykırı olduğu iddiası söz konusudur. Sosyal devlette Rawls’tan hareket edildiğinde toplumun en az avantajlı grubunun yararına olduğu zaman ekonomik eşitsizliğe izin verilir. Maddi eşitlik ilkesi de avantajsız grupları korumayı gerektirmektedir. Anayasa 5. Madde de kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmek için ekonomik engelleri kaldırmayı gerektirmektedir. Dolayısıyla devlet cezalandırma yetkisiyle toplum faydasına uygun hareket etmesi, sosyal devletin gereklerine uygun olmasıyla mümkündür.

(Bu soruyu, enerji hırsızlığını bireysel mülkiyet hakkının ihlali olarak belirtip devletin temel hak ve özgürlükleri korumasının gereği olarak belirtenlere puan verilmemiştir.)

3.Aşama. Bu aşamada söz konusu hükümlerin anlamlarının belirlenmesi söz konusudur. Bunun için de neden olmayacak nedenlerin farkında olmak gerekmektedir. Dworkin’e göre bunlar, olgusal gerçeklikmiş gibi hareket, etme, kişisel his, herkese göndermede bulunma ve belirli bir gruba ait olmayla ilgilidir. Bentham’a göre ise tanımlar, kurgu ve fantastik nedenler neden olmayacak nedenlerdir. Bunun dışında, felaket tellallığı, insan karalama ve etki-sonuç neden olamayacak nedenlerdendir. Bunların başlıca örnekleri şunlardır:

-İffetli kadın ile iffetsiz kadının uğradığı zarar aynı değildir.

-Kumar oynamak aileleri yıkıma uğratır.

-Bana göre hırsızlık suç sayılmalıdır, çünkü hırsızların varlığına katlanamıyorum.

-İffetsiz kadının sözüne güvenilmez.

-Toplumun ahlakın aykırı davranışlar suç sayılmalıdır.

Ceza kanunu normunun toplumun faydasına olacak şekilde açıklaması mahkeme kararında yoktur. Söz konusu mahkeme kararına bakıldığında ceza kanunu normunun anlaşılmasıyla ve bunun anayasanın 5.maddesine aykırı olup olmadığıyla ilgili neden olamayacak nedenlere dayandığı görülmektedir. Bunlardan başlıcası söz konusu ceza normunun düzenlemesinin takdir yetkisiyle açıklanmasıdır. Takdir yetkisi sınırsız bir yetki olmayıp, ancak hukuk içerisinde kullanılabilen bir yetkidir. Bu anlamda takdir yetkisi olduğunu belirtmesi neden olamayacak nedenler arasında yer almaktadır.

(Tanım hatası ve sosyal olguymuş gibi hareket etmesi nedenlerini belirtenlere tam puan verilmiştir.)

Mahkeme kararında sosyal devletin anlamı belirlenmemiştir. Dolayısıyla sosyal devletin hangi anlamı çerçevesinde ceza normunun, sosyal devlete aykırı olup olmadığı değerlendirilmemesi yapılamamıştır.

4. aşama, Sosyal devlet, insan onuru çerçevesinde vatandaşların insanın yapısal olanaklarının geliştirilmesiyle ilgili talepleri karşılayan devlet demektir. Bunun için de insanın temel ihtiyaçlarından hareket edilmektedir. Elektrik, günümüz insanın temel ihtiyaçları arasındadır. Devlet sosyal devlet olarak bu ihtiyaçların karşılanmasını gerektirir. Bu ihtiyaçların nasıl karşılanması gerektiği hususunda her devletin sosyal ve ekonomik düzeyi önemlidir. Bunun için de getirilecek kriter olarak, en az avantajlının durumunu gözetmek yer almaktadır. Anayasa 5. Madde gereğince de devlet ekonomik engelleri kaldırması gerekmektedir. Ceza Kanunu, bir davranışı suç sayıp cezalandırdığın hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle davranışın suç sayılma nedenlerini hak ve özgürlüklerin korunmasını sağlayan sosyal devletle uyum içinde olması gerekmektedir. Mahkeme kararı bu tür bir gerekliliği açıklayamadığı için hatalıdır. Kanun koyucu da bu normu sosyal devletin gereklerini göz önüne almadan düzenlediği için anayasaya aykırı davranmıştır.

(Mahkeme kararının doğru olduğunu belirtmesine rağmen diğer aşamaları ve özellikle üçüncü aşamayı tam yapanlara puan verilmiştir)

Soru 2. Kafka’nın “Hukukun Önünde Olmak” öyküsü bir yandan hukukun irrasyonelliğini ve diğer yandan hukuk süjesinin pasifliğini açıklamak için kullanılmaktadır. Bu açıdan bakınca, hukukun irrsyonelliğinin nasıl giderileceği ve taşradan gelen adamın hukukun içine nasıl gireceğinin, yani aktif hale gelmesinin nasıl mümkün olduğu sorusu sorulur. Bunun için hukuk ile hukuk süjesi arasında karşılıklılık ilişkisi kurulmalıdır. Bu ilişkinin kurulmasında Fuller’ın sekiz ilkesi önem taşımaktadır. Bunlar açıklık, genellik, kamusallık, süreklilik, akla yatkınlık, çelişmezlik, yayınlanma, geriye yürümezlik ve yetkililerin hukuka uygun davranmasıdır. Kurallar açık olduğu sürece hukuk öznesi neyi yapıp neyi yapması gerektiğini bilecek ve geleceğe ilişkin planlarını yapabilecektir. Sekiz ilke hukuki güvenliği ve öngörülebilirliği, kuralların sürekliliği, geriye yürümezliği ve birbirleriyle çelişmemesiyle sağlayacaktır. Genel olan kurallar çerçevesinde de hukuk öznesi kendisi davranışlarını belirleyip, sorumluluğunu yine kendisi alacaktır. Fuller’ın sekiz ilkesi bu anlamda taşradan gelen adamın, pasiflikten aktifliğe geçişini sağlasa da, hukuk ile arasında tam ilişkinin kurulmasını sağlayamaz. Zira bu ilkelere uygun düzenlenen hukuk sistemlerinde adaletsiz normların olması ve bu normların taşradan gelen adamın pasifleştirilmesi söz konusu olabilir. Yani Fuller’ın sekiz ilkesi karşılıklılık ilişkisini garanti edemez. Bunun için öncelikle hukuk sisteminde hukuk öznesi tasarımının, insan onuruna uygun olarak yapılması gerekmektedir. İnsanın onur sahibi olması demek, insanının yapısal olanaklarıyla ilgilidir. Bir hukuk sistemi bu olanakları koruyacak ve geliştirecek şekilde hukuk normlarını türetmeli ve yetkililerin eylem ve işlemleri de bu olanakları koruyucu ve geliştirici şekilde olmalıdır. Bu tür durumda taşradan gelen adam da sorumluluğunu üstlenecek vasıtalara sahip olduğu için aktif bir şekilde karşılıklılık ilişkisinde yer alabilecektir.

(Bu soruda sadece Fuller’ın sekiz ilkesini belirtip açıklayanlara 10 Puan verilmiştir.)