Curtea de Apel Cluj Decizii relevante

14.Abuz în serviciu. Achitare. Lipsa prejudiciului

Curtea de Apel Cluj, Secţia penală şi de minori, Decizia penală nr. 753/A din 27 mai 2015

Tribunalul Maramureş, prin Sentinţa penală nr. 323 din 18 iunie 2012, i-a condamnat pe inculpaţii:

H.I., în temeiul art. 254 alin,(1) CP, rap. La art. 6 din Legea nr.78/2000, pentru comiterea infracţiunii de luare de mita, la o pedeapsa de 3 ani închisoare si 2 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit.a) teza a IIa si lit. b) cp; în temeiul art. 81 C.pen. a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei aplicate inculpatului pe un termen de încercare de 5 ani. În temeiul art. 71 alin. 1 C.pen. a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 lit. a teza a II-a şi lit. b C.pen. iar în baza art. 71 alin. 5 C.pen. a suspendat executarea acestei pedepse accesorii pe durata termenului de încercare stabilit. În temeiul art. 254 alin. 3 C.pen. coroborat cu art. 19 din Legea nr. 78/2000, a dispus confiscarea de la inculpat a sumei de 149.455 Euro.

În temeiul art. 353 C.pr.pen. a menţinut măsura asiguratorie a sechestrului asupra bunurilor mobile şi imobile aparţinând inculpatului H.I., instituită prin ordonanţa nr. 208/P/2006 din data de 25.06.2008 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia Naţională Anticorupţie.

În temeiul art. 11 pct. 2 lit. a C.pr.pen. raportat la art. 10 lit. d C.pr.pen., a achitat pe inculpatul H.I., pt. săvârşirea instigării la infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută de art. 25 C.pen. raportat la art. 248 şi 248¹ C.pen., raportat la art. 17 lit. d din Legea nr. 78/2000, cu referire la art. 254 alin. 1 C.pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 31 C.pen.

A luat act că partea vătămată – Municipiul ..., reprezentat prin primar nu s-a constituit parte civilă în cauză.

(…)

(…) instanţa [ a reţinut ] că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice. (…)

Astfel, prin raportul de expertiză tehnică judiciară întocmit de expertul judiciar B.Z., utilizând metoda comparaţiei de piaţă s-a concluzionat că terenurile situate pe str. T. şi S., în suprafaţă de 32.734 mp aveau o valoare totală de 400.545 Euro, mai mare decât valoarea medie a terenului situat pe str. C., de 348.150 Euro (şi chiar şi decât valoarea maximă, de 360.733 Euro) – f. 229, vol. IV.

În aceste condiţii, prin realizarea operaţiunii de schimb dintre Municipiul ... şi S.C. B.R. S.R.L. nu a fost produs un prejudiciu unităţii administrativ-teritoriale. (…)

În consecinţă, constatând că activităţile desfăşurate de inculpatul H.I. nu au avut ca efect determinarea consilierilor locali să îşi exercite dreptul de vot în necunoştinţă de cauză, iar prin adoptarea Hotărârii Consiliului Local nr. 297/26.05.2003 nu a fost cauzat un prejudiciu bugetului unităţii administrativ-teritoriale, nefiind astfel întrunite elementele constitutive ale instigării la infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută de art. 25 C.pen. raportat la art. 248, 248¹ C.pen. raportat la art. 17 lit. d din Legea nr. 78/2000, cu referire la art. 254 alin. 1 C.pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 31 C.pen., instanţa [a dispus] achitarea inculpatului conform art. 11 pct. 2 lit. a C.pr.pen. raportat la art. 10 lit. d C.pr.pen. (…)

Împotriva soluţiei instanţei de fond, au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie DNA – Biroul Teritorial ... şi inculpaţii H.I., S. M. B. şi S.M.T..

Prin motivele scrise şi orale, procurorii DNA au criticat sentinţa Tribunalului pentru netemeinicie, în privinţa inculpaţilor H.I. şi S.M.T..

Astfel, s-a învederat în privinţa inculpatului H.I., că pericolul concret al infracţiunii de luare de mită rezidă din calitatea de consilier local pe care o avea acesta în Consiliul Local ..., calitate ce presupunea o conduită exemplară, în sensul obţinerii de avantaje pentru comunitatea pe care o reprezenta şi nicidecum pentru sine. De asemenea, suma de 149.455 euro obţinută în urma săvârşirii infracţiunii, precum şi atitudinea procesuală a inculpatului, constând în tergiversarea soluţionării cauzei şi nerecunoaşterea faptelor imputate, justifică aplicarea unor pedepse ferme, în regim de detenţie, care să contribuie la resocializarea sa viitoare, pozitivă.

În privinţa instigării la infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prev. de art. 25 CP rap. la art.248, 248 indice 1 cp, rap. la art. 17 lit. d) din Legea nr. 78/2000, cu referire la art. 254 alin.(1) cp şi art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 31 cp, procurorii au învederat că soluţia Tribunalului este netemeinică, achitarea inculpatului H.I. dispunându-se prin ignorarea probelor administrate în faza de urmărire penală.

(…)

Curtea examinând apelurile declarate, prin prisma motivelor invocate, ajunge la următoarele constatări:
(…)

Cu privire la apelul DNA
(…)
Cu privire la solicitarea de condamnare a inculpatului H. pentru instigare la abuz în serviciu contra intereselor publice:

Activităţile de interes public se realizează prin intermediul funcţionarilor, motiv pentru care este necesar ca aceştia să-şi îndeplinească corect şi conştiincios îndatoririle de serviciu şi să nu facă din exercitarea lor o sursă de venituri necuvenite.

Pe de altă parte, buna desfăşurare a activităţilor de interes public este incompatibilă cu acreditarea ideii că funcţionarii ar fi coruptibili sau ar putea fi influenţaţi în modul de exercitare a atribuţiilor de serviciu, de persoane din afară,prin oferirea de foloase ce nu li se cuvin.

Infracţiunile de serviciu nu pot fi săvârşite decât de funcţionari, iar unele dintre acestea sunt infracţiuni de rezultat.

In cazul lor, atingerea adusă relaţiilor sociale ocrotite de lege se concretizează într-o tulburare însemnată a bunului mers al unui organ sau instituţii de stat, ori al unei unităţi din cele prevăzute de art. 145 cp, sau într-o pagubă produsă patrimoniului acesteia. Tocmai de aceea legiuitorul a incriminat-o distinct în art. 248 cp. Aşadar, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice are ca obiect juridic special relaţiile sociale care asigură buna desfăşurare a activităţii de serviciu, prin îndeplinirea cu corectitudine de către funcţionarii publici precum şi de către ceilalţi funcţionari a îndatoririlor lor de serviciu.

Dacă fapta are ca urmare cauzarea unei pagube, abuzul în serviciu contra intereselor publice are şi un obiect secundar, constând în relaţiile sociale cu caracter patrimonial.

Neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a actului, adică acţiunea sau inacţiunea prin care se realizează elementul material al infracţiunii trebuie să fie săvârşită de inculpat,în exercitarea atribuţiilor de serviciu. Fără această legătură între activitatea abuzivă a inculpatului şi atribuţiile sale de serviciu nu se poate vorbi de o lezare a relaţiilor sociale ocrotite de lege prin incriminarea faptei şi în consecinţă nici despre existenţa infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice. Inacţiunea sau acţiunea inculpatului, săvârşită în exercitarea atribuţiilor de serviciu, trebuie să cauzeze o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau instituţii de stat ori al unei alte unităţi din cele prevăzute de art. 145 cp, sau într-o pagubă produsă patrimoniului acesteia.

În cazul infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice se constată că subiectul activ nemijlocit al faptei este calificat, respectiv trebuie să aibă calitatea de funcţionar public. Tot din definiţia legală a infracţiunii se poate observa că elementul material constă dintr-o acţiune sau inacţiune, respectiv neîndeplinirea unui act sau îndeplinirea acestuia în mod defectuos. Termenul de „act” este înţeles în sensul de operaţie care trebuie efectuată de un funcţionar conform atribuţiilor sale de serviciu, acesta revenind in sarcina funcţionarului, potrivit normelor care reglementează activitatea sa.

Trebuie remarcat că infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice există numai atunci când paguba este efectivă şi concretă.

In speţă, în rechizitoriu se reţine în esenţă că în calitate de consilier local şi membru al Comisiei de Urbanism din cadrul Consiliului Local al Municipiului ..., în cursul lunii mai a anului 2003, inculpatul H. a determinat consilierii locali să voteze în necunoştinţă de cauză proiectul de hotărâre privind schimbul de terenuri dintre Municipiul ... şi B.R., prin care s-a produs o pagubă de 651.195,57 euro instituţiei publice, pentru realizarea scopului foloaselor necuvenite, ceea ce ar constitui instigare la abuz în serviciu contra intereselor publice prevăzute de art. 25 C. Pen. raportat la art. 248 şi 248 ind. 1 din C. Pen., raportat la art. 17 lit. d) din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 254 alin. 1 C. Pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 31 C.Pen. Se mai arată în rechizitoriu că inculpatul a beneficiat de majoritate politică în consiliu, de sprijinul Primarului şi de reputaţia de bun om de afaceri, iar pe de altă parte, ascunderea interesului pe care l-a avut, constituie o modalitate de instigare. Totodată, în rechizitoriu se menţionează că actele de determinare au constat în: invocarea unui raport de evaluare ca fiind corect şi obiectiv, în propaganda făcută investiţiei X. şi în votul din Comisia de Urbanism. Curtea reţine că aceste concluzii din actul de sesizare, corespund parţial realităţii faptice.

Din cele redate în rechizitoriu, se poate concluziona că infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice a fost comisă prin trei acţiuni: invocarea raportului de evaluare, propaganda făcută investiţiei X. şi votul din Comisia de Urbanism, precum şi într-o inacţiune, respectiv, ascunderea interesului.

a) Invocarea raportului de evaluare

Martora B.R. - secretar al municipiului ... a arătat în declaraţia sa din faţa tribunalului: „Este legală însuşirea de către Consiliul Local a raportului de evaluare întocmit de către inculpatul S.M.T., chiar dacă a fost făcut la cererea unei entităţi private, singura cerinţă, fiind aceea de a fi întocmit de un expert autorizat.”

Mai mult, în faza de urmărire penală, martorul P. Călin, consilier local precizează că „nu-şi aminteşte să fi văzut documentaţia ataşată proiectului de hotărâre de consiliu local şi nici să se fi discutat despre vreun raport de evaluare”; prin urmare, inculpatul H. nu a invocat la 26 mai 2003 raportul de evaluare întocmit de inculpatul S.M.T..

În faza de urmărire penală, martorul M. D., consilier local, declară că „nu a văzut această documentaţie şi nu s-a discutat despre vreun raport de evaluare”, reieşind astfel că în şedinţa consiliului local din 26 mai 2003, inculpatul H. nu a invocat raportul de evaluare întocmit de inculpatul S.M.T..

La fel declară şi martorul B. I. în faza de urmărire penală, în sensul că „La proiectul de hotărâre privind schimbul de terenuri nu era ataşat nici un document şi că nu s-a discutat despre vreun raport de evaluare”, rezultând astfel că în şedinţa consiliului local din 26 mai 2003, inculpatul H. nu a invocat raportul de evaluare efectuat de inculpatul S.M.T.. În faza de judecată, în faţa tribunalului – fila 71, martorul B. a făcut nuanţări în sensul că „a învederat că inculpatul H. nu a efectuat nici un demers asupra lui, direct sau indirect , sau prin intermediul altor persoane pentru a vota într-un fel. A precizat că nu a cunoscut faptul că unul din terenurile ce făceau obiectul schimbului îi aparţineau inculpatului H., şi dacă ar fi cunoscut această împrejurare s-ar fi opus realizării lui”. În faţa Curţii a fost audiat la 25 martie 2015 şi a învederat următoarele: „noi nu prea studiam actele depuse în mapă, bazându-ne pe vizele date de specialiştii din primărie şi de secretara B.R., care participa la toate şedinţele de consiliu local şi comisii. Nu studiam actele din mapă datorită volumului mare de lucru ce-l aveam.” Susţine că „întotdeauna consilierii, la schimburile de terenuri urmăreau să avantajeze primăria”. Întrebat fiind de către magistraţi de ce nu a relatat acest aspect şi în faza de urmărire penală, martorul a replicat că întrebarea pusă de preşedintele completului de judecată i-a adus aminte de acest aspect, pe care a uitat să-l reliefeze organului de urmărire penală.

Revenirile şi precizările martorului nu sunt justificate cu nimic, pentru că ele, dacă erau reale, trebuiau făcute în aceeaşi manieră şi în faţa procurorului DNA, care nu rezultă să fi influenţat în vreun mod depoziţia acestuia.

Dar, Curtea reţine, că nici din declaraţia martorului B. nu rezultă invocarea raportului de evaluare de către inculpatul H. în şedinţa consiliului local din 26 mai 2003, act efectuat de către inculpatul S.M.T..

În acelaşi sens declară şi martorul F. I. în faza de urmărire penală, în faţa tribunalului – fila 225 şi în faţa Curţii – fila 78 vol. IV, unde arată că proiectul X. s-a discutat doar în comisia de urbanism şi buget finanţe, învederând că îşi menţine declaraţiile din faza de urmărire penală.

Aceeaşi împrejurare rezultă şi din declaraţia martorului M.F.V. din faza de urmărire penală, fila 215, din faţa tribunalului, fila 733 şi din faţa Curţii, fila 116 vol. IV. Martorul relevă că proiectul X., având şi avizele unor comisii de specialitate, nu l-au verificat în amănunt. Exista şi o mapă ce putea fi consultată de către consilieri, înaintea fiecărei şedinţe, dar nu a cunoscut împrejurarea că B.R. nu era proprietar pe întreaga suprafaţă de teren la data schimbului, tocmai pentru că nu a studiat în amănunt actele din mapă.

De asemenea, martorul F.A., în declaraţiile date la procuror, în faţa tribunalului – fila 111 şi la 25 martie 2015 în faţa Curţii, relevă că „în consiliul local ... şi în comisiile de specialitate ale acestuia, nu s-a discutat proiectul de hotărâre vizând schimbul de terenuri şi nici nu s-a prezentat vreun raport de evaluare care să stea la baza acestuia”, reieşind astfel că la 26 mai 2003, în şedinţa consiliului local, inculpatul H. nu a invocat raportul de evaluare efectuat de inculpatul S.M.T..

În acelaşi fel, declară şi martorul N.B.S.D., atât la procuror cât şi în faţa Tribunalului – fila 222 şi în faţa Curţii la 25 martie 2015, fila 129 vol.IV. Acesta a învederat că „a participat la vot în necunoştinţă de cauză şi nu a verificat mapa cu acte. A ţinut cont când a votat de vizele date de personalul de specialitate din primărie şi s-a bazat pe buna lor pregătire profesională. Dacă ştia de construirea supermarketului nu vota, pentru că nu este oportună edificarea acestuia în centrul oraşului.”

Şi martorul M.A., în faza de urmărire penală relevă că „nu a văzut raportul de evaluare” rezultând astfel că inculpatul H. nu a invocat la 26 mai 2003 raportul întocmit de inculpatul S.M.T..

Pe cale de consecinţă, din coroborarea declaraţiilor martorilor rezultă că inculpatul H. nu a invocat în cadrul consiliului local raportul de evaluare, că nu a influenţat prin atitudinea sa votul consilierilor din plenul consiliului şi că însuşirea acestuia în cadrul şedinţei consiliului local a fost decisă de consilieri.

b) Propaganda făcută investiţiei X..

Faptul că în ... urma să se construiască un supermarket X. a determinat consilierii să voteze pentru această investiţie şi nicidecum presupusa propagandă făcută de inculpatul H..

În acest sens este declaraţia martorului T.I., din faza de urmărire penală, care declară că a votat exclusiv pentru ideea de investiţie străină în municipiul ...”.

La fel declară şi martorul P.G. în faza de urmărire penală, în sensul că „proiectul i-a fost prezentat ca investiţie, astfel că a votat favorabil schimbul de terenuri”.

De asemenea, martorul M.A., consilier local, în faza de urmărire penală, arată că „a votat favorabil proiectul exclusiv pentru brandul X.”.

Mai mult, şi martorul F. I. în declaraţia din faţa tribunalului din 18 ianuarie 2010 învederează că în cursul anului 2003 a luat la cunoştinţă de intenţia X. de construire a unui supermarket. „Împreună cu ceilalţi consilieri am fost entuziasmaţi şi am hotărât aprobarea acestui proiect după ce fusese identificat terenul care se putea folosi.”

Şi martora B.R., în declaraţia din faţa tribunalului din 18 ianuarie 2010 afirmă că ”în acea perioadă o asemenea investiţie a fost apreciată pozitiv, întrucât nu existau supermarketuri în oraş”. În egală măsură, aceeaşi martoră, în faza de urmărire penală, relevă că „inculpatul H.I., înainte de aprobarea schimbului de terenuri a făcut o pledoarie în consiliul local pentru investiţii, inclusiv X., pe raza municipiului ...”. Aceeaşi pledoarie a avut-o inculpatul şi cu prilejul adoptării PUD. Mai mult, susţine martora ”ideea schimbului de terenuri i-a aparţinut tot lui H.I..” Martora învederează în aceeaşi declaraţie că „inculpatul H. chiar i-a spus direct când ea pleda pentru vânzarea terenului parohiei prin licitaţie „suntem în pericol să pierdem investiţia, că alţii, alte oraşe se mişcă mai rapid”.

În acelaşi sens declară şi martorul S.I., în faza de urmărire penală. „Principalul iniţiator al proiectului X. a fost H.I., în acea vreme consilier local”.

În faţa Curţii, în declaraţia de la fila 83 vol. IV, învederează că „în prezent îşi dă seama că s-a înşelat asupra afirmaţiei făcută în anul 2008 la procuror, în sensul că H. era principalul iniţiator al proiectului X., susţine că nu a fost aşa, dar nu-şi aduce aminte şi nu poate argumenta această susţinere”

Revenirea nu este justificată cu nimic, astfel că va fi înlăturată, necoroborându-se cu declaraţiile martorei B.R., care a afirmat contrariul, afirmaţie credibilă, datorită calităţii acesteia, de secretar al municipiului ..., care în acelaşi timp a participat la toate şedinţele consiliului local, având astfel cunoştinţă despre activitatea profesională a fiecărui consilier.

De asemenea, martorul C.C. afirmă în faza de urmărire penală că „inculpatul H.I. era persoana interesată în realizarea schimbului”.

În urma coroborării probelor testimoniale, Curtea reţine că înaintea aprobării schimbului de terenuri, inculpatul H. a făcut propagandă investiţiei X. în consiliul local, dar aceasta nu a fost determinantă pentru consilieri în votarea investiţiei.

c) Votul din Comisia de urbanism

Susţinerea inculpatului H.I. şi a martorilor V. A. şi P.M.O. din faţa tribunalului, în sensul că, proiectul de hotărâre vizând schimbul de terenuri nu a fost supus votului în comisia de urbanism, avizul fiind aplicat direct pe proiectul de hotărâre, este combătură prin declaraţia martorului C. E. din faza de urmărire penală, din 5 martie 2008, care arată că „inculpatul H. a votat favorabil în şedinţa comisiei de urbanism, că nu a văzut numele inculpatului în documente” şi precizează că dacă numele unui consilier apărea într-un proiect, acest lucru se anunţa în plen şi el nu vota”. Martorul învederează textual „din câte-mi amintesc H.I. a votat pentru acest schimb”. Surprinzătoare este poziţia martorului în sensul că în faza de urmărire penală relevă textual că „din auzite, pot spune că terenul supus schimbului îi aparţinea lui H., care făcea parte din comisia de urbanism.”, pentru ca în faţa tribunalului, la 14 decembrie 2010, să afirme că „nu am cunoscut că terenul aparţinuse anterior inculpatului H.”, nedând nicio explicaţie cu privire la modificarea declaraţiei din faza de urmărire penală. Curtea reţine că revenirile martorului nu sunt cu nimic justificate, nu sunt credibile câtă vreme nu oferă nicio explicaţie plauzibilă în privinţa modificării conţinutului lor, astfel că va fi avută în vedere susţinerea acestuia din faţa procurorului DNA din 5 martie 2008. Martorul a fost audiat şi în faţa Curţii la 13 mai 2015, ocazie cu care a relevat că îşi menţine declaraţia din faza de urmărire penală, precizând că inculpatul H. a votat în comisia de urbanism, pentru schimbul de terenuri. Martorul a învederat că inculpatul H. şi-a exercitat dreptul de vot, chiar dacă s-a abţinut de la acesta în cursul şedinţei din 26 mai 2003.

De asemenea, martora B.R., secretară a consiliului local învederează în faza de urmărire penală „că inculpatul H.I. a votat în cadrul comisiei de urbanism şi că solicitantul S.B. era grăbit să se realizeze investiţia”.

Mai mult, martorul S.D., în faza de urmărire penală, arată că „la baza proiectului hotărârii consiliului local a stat avizul pozitiv al comisiei de urbanism” şi că „nu a cunoscut că va avea loc un schimb de terenuri”. Precizează că „a votat favorabil bazându-se pe buna credinţă a funcţionarilor din primărie şi în considerarea investiţiei”. În faţa tribunalului a relevat că menţine declaraţiile din faza de urmărire penală. În faţa Curţii a precizat că menţine declaraţiile din faza de urmărire penală şi de la tribunal.

În acelaşi sens declară şi martorul F. I. în faza de urmărire penală, în faţa tribunalului – fila 225 şi în faţa Curţii – fila 78 vol. IV, unde arată că proiectul X. s-a discutat doar în comisia de urbanism şi buget finanţe, învederând că îşi menţine declaraţiile din faza de urmărire penală.

Nu în ultimul rând , C.C., în faza de urmărire penală, în calitate de învinuit, la 21 februarie 2008 relevă că „în cursul şedinţelor comisiei de urbanism la care a participat şi inculpatul H., pe tema investiţiei X., consensul a fost unanim”.

Curtea va lua în considerare declaraţia lui C.C., chiar dacă a fost dată în calitate de învinuit, întrucât această calitate nu o exclude pe cea de martor. Astfel, Curtea Europeană subliniază că termenul „martor” are în sistemul convenţiei, un sens „autonom” (Hotărârea Vidal împotriva Belgiei din 22 aprilie 1992 şi Luca împotriva Italiei). Astfel, din moment ce o depoziţie, indiferent că a fost făcută de un martor stricto sensu, sau de un coinculpat, este susceptibilă să întemeieze, într-un mod substanţial, condamnarea inculpatului, ea constituie o mărturie acuzatorie, iar garanţiile prevăzute de art. 6 par. 1 din Convenţie îi sunt aplicabile (cauza Ferrantelli şi Santangelo contra Italiei din 7 august 1996.)

Curtea reţine astfel, că inculpatul H. a votat în comisia de urbanism, dar atitudinea sa nu a fost determinantă pentru votul consilierilor, în favoarea acestei investiţii.

d) Ascunderea interesului şi abţinerea

Susţinerea inculpatului H. că nu a avut nici un interes în cauză, întrucât la momentul la care schimbul de terenuri a fost supus votului în cadrul consiliului local ..., acestea erau în proprietatea B.R. şi nicidecum a sa, este combătută prin actele scrise ataşate cauzei. Corespunde realităţii că la 16 mai 2003, a intervenit contractul autentic de vânzare-cumpărare între H. P.A., H. A. M., ambii prin H. S. D., şi inculpatul H. pe de o parte, şi B.R., pe de altă parte, în calitate de cumpărător, contract prin care inculpatul H. a înstrăinat terenul supus ulterior schimbului. Din actele dosarului Curtea reţine că la 16 mai 2003, B.R. a cumpărat doar 26.257 mp, şi nu 32.734 mp, diferenţa între cele două suprafeţe fiind dobândită la 28 mai 2003. Dar, pe de altă parte, prezenţa şi votul în comisia de urbanism, cât şi în cadrul şedinţei consiliului local din 26 mai 2003, sunt acte de serviciu specifice funcţionarilor publici. Astfel, votul din comisia de urbanism a fost valabil exprimat de către inculpatul H., iar abţinerea şi nu retragerea de la vot la 26 mai 2003, a fost valorificată în acelaşi sens.

Astfel, Curtea reţine că la 26 mai 2003, la şedinţa Consiliului local, inculpatul H. a fost prezent şi a votat abţinere, neinformând astfel, cum îl obliga art. 47 din Legea nr. 215/2001, consiliul local, despre existenţa interesului patrimonial personal şi neretrăgându-se de la vot. Aşa cum am învederat, la data de 26 mai 2003, B.R. avea în proprietate numai 26.257 mp, şi nu 32.734 mp, cum apare în HCL.

Suprafaţa diferenţă de teren, până la 32.734 mp a fost dobândită de B.R., abia la 28 mai 2003, când la Biroul notarului public C.N., sub nr.1635, s-a autentificat actul adiţional la contractul de vânzare-cumpărare nr. 1474 din 16 mai 2003, aşa cum rezultă din înscrisurile ataşate cauzei în volumul 6 u.p., fila 408-409.

Astfel, rezultă fără dubiu că suprafaţa de 6477 mp a fost vândută de inculpatul H. către B.R., după data şedinţei de consiliu local, interesul patrimonial al inculpatului, fiind astfel evident şi actual.

Cu toate acestea, Curtea reţine că pentru a putea fi în prezenţa participaţiei penale în forma instigării trebuie îndeplinite mai multe condiţii:

a) să existe o activitate de determinare a instigatorului asupra instigatului;

b) activitatea de determinare să privească săvârşirea unei fapte penale;

c) să nu existe o hotărâre preexistentă a instigatului de a săvârşi fapta;

d) activitatea de determinare să aibă efect, adică să ducă la acceptarea ideii de a săvârşi fapta şi la hotărârea lui de a o săvârşi;

e) cel instigat să fi trecut la executarea faptei.

Determinarea instigatului de a comite o infracţiune trebuie să aibă caracter idoneu, adică să aibă aptitudinea in concreto de a inocula acestuia rezoluţia infracţională, în absenţa căreia instigatul nu ar fi luat hotărârea să comită fapta. Or, din nici un mijloc de probă, nu rezultă caracterul idoneu al determinării, chiar şi în condiţiile în care cele arătate în rechizitoriu ar corespunde adevărului. Este greu de acceptat cum anume, o inacţiune (ascunderea presupusului interes) ar fi putut avea aptitudinea de a induce ideea comiterii unei infracţiuni.

In argumentarea inexistenţei instigării la abuz în serviciu contra intereselor publice, în modalitatea reţinută de parchet sunt relevante declaraţiile martorilor în general şi declaraţiile consilierilor locali, în special, care au subliniat că nu au fost presaţi sau influenţaţi în vreun mod, cu privire la votul acordat proiectului de hotărâre privind schimbul de terenuri dintre municipalitate şi B.R..

Astfel, martorul D.V. – preot, în declaraţia din data de 14.12.2010 din faţa tribunalului arată că: „Inculpatul H. nici direct, nici prin intermediul vreunei alte persoane nu a intervenit la mine pentru întocmirea raportului. Nu cunosc ca acesta să fi intervenit la altcineva." În faza de urmărire penală (f. 185-186 vol. III dosar U.P.) martorul a declarat: „Arăt faptul că numai primarul A.C. a intervenit pentru a determina ca biserica să renunţe la acest teren".

Martorul A.C. – primar, în declaraţia din faţa tribunalului din data de 14.12.2010 arată că: „în acea perioadă inculpatul H.I. nu a avut la mine nici un fel de intervenţii pentru a urgenta sau facilita schimbul de terenuri". În faza de urmărire penală (f. 183-184 vol. III dosar U.P.) martorul a declarat: „Arăt că nu a intervenit nimeni la mine pentru realizarea acestui schimb de terenuri, iar cu H. nu a avut nici o discuţie în acest sens".

Şi martorul C. E. - consilier local, în declaraţia din data de 14.12.2010, în faţa tribunalului arată că: „în acea perioadă inculpatul H.I. nu a discutat cu mine nici direct şi nici prin alte persoane despre proiectul X.".

Şi martorul F. T. - director tehnic în cadrul municipiului ..., în declaraţia din 14.12.2010 din faţa tribunalului susţine că: „Precizez că inculpatul H.I. nu a intervenit în nici un fel în perioada respectivă pentru a-l ajuta pe inculpatul S.B. în legătură cu acest schimb de terenuri".

În declaraţia din faţa tribunalului din 14.12.2010 a martorei I.M. C. - şef serviciu patrimoniu -, aceasta învederează că „în acea perioadă nu am discutat cu inculpatul H.I., ci doar cu inculpatul S.B.".

Mai mult, martorul C.C. - director SPAPLU, în declaraţia din 18.01.2011, din faţa tribunalului precizează că: „Arăt faptul că în acea perioadă nu au fost făcute presiuni de către inculpatul H.I.”, declaraţie menţinută în faţa Curţii.

Şi martorul F. I. - consilier local, în declaraţia din data de 18.01.2011, din faţa tribunalului arată că: „Inculpatul H.I. nu a făcut nici un fel de presiuni la adresa mea şi nu am discutat niciodată cu el despre aceste terenuri sau proiectul X.."

De asemenea, martorul N.B.S.D. - consilier local în declaraţia din data de 18.01.2011, în faţa tribunalului, arată că: „menţionez faptul că inculpatul H. nu a intervenit în nici un fel la mine pentru a vota sau nu acel schimb. Nu am avut discuţii, nici ulterior pe această temă cu inculpatul H.."

Martora M.A. M. - consilier local , în declaraţia din data de 15.03.2011 din faţa tribunalului susţine că: „inculpatul H. nici direct şi nici prin intermediul altor persoane, nu a făcut demersuri asupra mea pentru a vota într-un anume fel." În faza de urmărire penală (f. 240-241 vol. III dosar U.P.), martora a arătat: „Precizez faptul că asupra mea nu s-au făcut nici un fel de presiuni sau intervenţii să votez într-un anumit fel legat de X. şi am apreciat că Serviciile şi Comisiile de specialitate şi-au făcut datoria şi au verificat documentele".

Şi martorul M. D. V. - consilier local, în declaraţia din data de 15.03.2011, în faţa tribunalului susţine că: „în acea perioadă inculpatul H. nu a efectuat demersuri asupra mea nici direct şi nici prin intermediul unei alte persoane pentru a mă determina să votez într-un anume fel."

De asemenea, martorul O.A. - consilier local, în declaraţia din data de 15.03.2011 din faţa tribunalului, arată că: „In acea perioadă inculpatul H.I. nu a făcut demersuri în ceea ce mă priveşte direct, sau prin intermediul unei alte persoane, pentru a mă determina să votez într-un anume fel."

Şi martorul M.F.V. - consilier local, în declaraţia din 15.03.2011 din faţa tribunalului, susţine că: „în acea perioadă inculpatul H.I. nu a efectuat nici un demers asupra mea direct sau prin intermediul unei alte persoane pentru a mă determina să votez într-un fel sau altul". În faza de urmărire penală, martorul a declarat: „Nu-mi amintesc ca oportunitatea realizării proiectului X. să fi fost susţinută de către anumiţi consilieri în mod deosebit", declaraţie menţinută şi în faţa curţii, la 27 februarie 2015.

De asemenea martorul P.G. - consilier local, în declaraţia din 15.03.2011 din faţa tribunalului arată că: „în aceeaşi perioadă inculpatul H.I. nu a făcut demersuri direct sau prin intermediul unor altor persoane pentru a mă determina sa votez într-un anumit mod."

Şi martorul B. I. - consilier local, în declaraţia din 15.03.2011 din faţa tribunalului arată că: „în legătură cu aprobarea construirii supermarketului X. sau a schimbului de teren, inculpatul H.I. nu a efectuat nici un demers asupra mea, direct sau prin intermediul altor persoane, pentru a vota în vreun fel."

Şi martora D.S., în declaraţia din 12.04.2011 din faţa tribunalului arată că: „Nu cunosc să se fi făcut vreo presiune sau influenţă pentru urgentarea dosarului privind schimbul de terenuri pentru construirea magazinului X.."

În acelaşi sens, martorul P.A.P. - referent în cadrul SPAPLU, în declaraţia din data de 12.04.2011 din faţa tribunalului arată că: „Asupra mea nu s-a intervenit şi nici nu am auzit ca asupra colegilor mei să fi intervenit cineva cu privire la întocmirea acestui raport."

Şi martorul V. A. - consilier şi membru în comisia de urbanism, în declaraţia din 12.04.2011 din faţa tribunalului arată că: „inculpatul H.I. nu a intervenit direct sau indirect asupra mea pentru a vota într-un anume fel." În faza de urmărire penală (f. 264 vol. III dosar U.P.) martorul a arătat: „Nu a fost făcută nici o presiune sau intervenţie asupra mea".

Şi martorul F.Z. - consilier local, în declaraţia din data de 12.04.2011 din faţa tribunalului arată că: „inculpatul H.I., nici direct şi nici prin intermediul unei alte persoane, nu a încercat să mă determine să votez într-un anume fel." În faza de urmărire penală (f. 253 Vol. III dosar U.P.) martorul a declarat: „Nu s-au exercitat şi nici nu-mi amintesc să se fi exercitat presiuni asupra mea pentru a vota într-un fel sau altul".

Şi martorul F.A. G. - consilier local, în declaraţia din data de 12.04.2011 din faţa tribunalului relatează că: „în aceeaşi perioadă inculpatul H.I. nu a încercat nici direct nici prin intermediul unei alte persoane să-mi ceară să votez în vreun fel." În faza de urmărire penală (f. 220-224 vol. III dosar U.P.) martorul a arătat: „Fiind întrebat, asupra mea nu s-au făcut nici un fel de presiuni sau intervenţii".

De asemenea, martorul T.I. - consilier local, în declaraţia din data de 18.10.2011 din faţa tribunalului arată că: „în perioada premergătoare acestei şedinţe, inculpatul H.I. nu m-a contactat pentru a mă determina să votez într-un anume fel, în legătură cu acest schimb de teren"; „precizez că inculpatul H. nu a intervenit niciun moment pentru a mă ruga sau determina să votez în vreun fel, în legătură cu schimbul de terenuri".

Şi martorul S.R. – consilier, în declaraţia din data de 15.11.2011 din faţa tribunalului arată că: „inculpatul H.I. nu a intervenit nici un moment pentru a mă ruga sau determina să votez în vreun fel în legătură cu schimbul de terenuri". Surprinzătoare este poziţia martorului S. în faţa Curţii, unde, revine în totalitate asupra relatărilor din faza de urmărire penală, revenire care nu este fondată în opinia instanţei şi nici justificată în mod credibil, în faţa procurorului arătând că „nu poate explica schimbarea hotărârii consilierilor în legătură cu soarta terenului de pe strada C. şi nu poate explica nici eliminarea prevederilor de către Consiliul Local privind vânzarea acelui teren la licitaţie”; susţine martorul că „acceptând schimbul, automat vânzarea la licitaţie cădea”. Mai mult, relevă că „din documentaţia proiectului nu rezulta faptul că terenul, era grevat de o sarcină.” A mai susţinut martorul că „privind lucrurile în context, declară că acestea nu au fost prezentate în mod corect consiliului local.” Revenirea martorului va fi înlăturată de către Curte, ca necredibilă şi nejustificată, susţinerile din faza de urmărire penală, coroborându-se cu declaraţiile martorei B.R., C.C., S.D. şi F.A..

Mai mult, martorul M.G.A. - consilier local, în declaraţia din data de 13.12.2011 din faţa tribunalului arată că: „în aceeaşi perioadă inculpatul H.I. nu a intervenit direct sau indirect pentru a mă determina să votez în vreun fel schimbul de terenuri".

Şi martorul M.N.D.F. - consilier local, în declaraţia din data de 13.12.2011 din faţa tribunalului arată că: „în acea perioadă inculpatul H. nu a discutat cu mine, nici personal, nici prin intermediul altcuiva pentru a mă determina să votez în vreun fel".

În acelaşi sens declară şi martora R.R. - şef al Biroului de pregătire şi elaborare documente pentru Consiliul Local ..., în data de 11.05.2012 din faţa tribunalului: „Precizez că la acel moment, când a fost supusă dezbaterii consiliului local problema schimbului de terenuri între mun. ... şi soc. B.R., nu mi s-a cerut de către inculpatul H.I. sau de către o altă persoană să efectuez vreo operaţiune în legătură cu pregătirea acelei mape. Precizez că nu am discutat subiectul, cu inculpatul H.I. sau cu ceilalţi inculpaţi şi nu mi s-a cerut nimic în legătură cu acele documente".

Şi martorul P.M.O.R. - consilier local , în declaraţia din faza de urmărire penală (f. 195-196 vol. III dosar U.P.) relatează că: „Nu am fost determinat sau influenţat de dl. H.I. sub nici o formă pentru a susţine sau a vota într-un anumit fel, legat de schimbul de terenuri".

De asemenea, şi martorul S.D. învederează în faza de urmărire penală (f. 207-210 vol. III dosar U.P.): „Doresc să mai precizez că în ceea ce priveşte votul meu, acesta a fost de bună-credinţă, gândindu-mă la dezvoltarea economică a municipiului (...)".

Şi martorul M.F.V. - consilier local , în declaraţia din faza de urmărire penală (f. 216-217 vol. III dosar U.P.) susţine că: „Asupra mea nu s-au făcut presiuni pentru a vota într-un fel sau altul realizarea schimbului de terenuri".

Mai mult, martorul F. I. - consilier local , în declaraţia din faza de urmărire penală (258-260 voi. III dosar U.P.) relatează că: „Menţionez că nu s-au făcut presiuni asupra mea în ceea ce priveşte realizarea schimbului, nici de către ceilalţi consilieri aparţinând altor formaţiuni politice şi nici de către cei implicaţi în schimbul efectiv.

Rezultă astfel că martorii, consilierii locali, au învederat în declaraţiile lor, că nu au fost influenţaţi în vreun fel de inculpatul H., cu privire la modalitatea de exercitare a votului în plenul consiliului. În aceste condiţii, reiese că nu a avut loc nicio determinare din partea inculpatului H., de comitere a infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, asupra consilierilor locali.

Curtea reţine că se mai arată în rechizitoriu la f. 37 că inculpatul H. a determinat consilierii să voteze în necunoştinţă de cauză.

Această reţinere a rechizitoriului nu are corespondent în realitate şi este combătută de declaraţia din data 11.05.2012 a martorei R.R. şef al Biroului de pregătire şi elaborare documente pentru Consiliul Local – de la Tribunalul Maramureş , şi din 25 martie 2015 de la Curtea de Apel fila 131 vol.IV, care relevă că: „la momentul când a fost adoptată hotărârea de schimb, consilierii locali au avut la dispoziţie toate documentele necesare pentru adoptarea hotărârii, fiind întocmite mape pentru grupurile de consilieri ce aparţineau partidelor politice. Martora precizează că atât înainte cât şi după adoptarea hotărârii ,consilierii locali au avut acces la documentaţia care privea acest schimb de terenuri". Martora precizează că unii consilieri studiau uneori actele chiar în biroul acesteia.

Mai mult, O.U.G. nr. 35/2002 privind regulamentul cadru de organizare şi funcţionare a consiliilor locale prevede posibilitatea pe care o au consilierii locali de a face interpelări şi de a solicita informaţii. Astfel, la art. 62 alin. (1) şi (2) se arată : „Consilierii pot solicita informaţiile necesare exercitării mandatului, iar compartimentul, serviciul sau unitatea vizata sunt obligate să i le furnizeze la termenul stabilit; (2) Informaţiile pot fi cerute şi comunicate în scris sau oral."

În condiţiile in care reiese din declaraţia martorei R.R., că existau mape care conţineau toate informaţiile necesare, mape ce au fost pregătite pentru grupurile partidelor politice şi care au fost la dispoziţia consilierilor locali, coroborat cu posibilitatea de a solicita informaţii prevăzută de OUG nr. 35/2002, nu se poate reţine de către Curte că inculpatul H. i-a determinat pe aceştia să voteze în necunoştinţă de cauză. Faptul că nu s-au informat cu privire la documentele care au stat la baza proiectului le poate fi imputat numai consilierilor, ce au avut o conduită pasivă. Lipsa de preocupare şi interes a consilierilor pentru proiectele de hotărâri ce urmau să se adopte, rezultă fără dubiu din declaraţiile martorilor B., N. B., M. din faţa Curţii, care au relevat că, deşi aveau mape la dispoziţie, ce conţineau proiectele de hotărâri şi actele aferente ce urmau să fie supuse votului, aceştia nu le-au consultat, bazându-se pe vizele date de specialiştii din primărie.”

Mai mult, aceeaşi martoră, R.R., a subliniat corectitudinea procedurii, susţinând : „la momentul când a fost supusă dezbaterii consiliului local problema schimbului de terenuri între mun. ... şi soc. B.R., nu mi s-a cerut de către inculpatul H.I. sau de către o altă persoană, să efectuez vreo operaţiune în legătură cu pregătirea acelei mape".

Lipsa de vigilenţă a consilierilor în exercitarea atribuţiilor de serviciu, l-au ajutat pe inculpatul H., ca să nu fie necesar să insiste şi să-i determine pe colegii săi în adoptarea unei anumite hotărâri, în care acesta a avut interes, deoarece s-a demonstrat că marea majoritate a acestora, nu erau la curent cu ceea ce votau, nu numai la data de 26 mai 2003, ci în mod constant.

Astfel, soluţia de achitare pronunţată de Tribunalul Maramureş şi care se va menţine de către Curte, are două componente: inexistenţa instigării şi lipsa prejudiciului cauzat părţii vătămate.

În rechizitoriu (f. 36) se arată că prejudiciul produs instituţiei publice este „în sumă de 651.195,57 Euro, prejudiciu total care are următoarele componente:

- 590.215,67 Euro - diferenţa dintre valoarea de piaţă conform contractului nr. 914/07.05.2003 şi cea stabilită prin raportul de evaluare întocmit de expert S.G.;

- 60.792,9 Euro calculată astfel cum s-a stabilit mai sus (prejudiciu rezultat din vânzarea terenului în suprafaţă de 3.378 mp, teren care a fost subevaluat. Prejudiciul a fost stabilit prin rechizitoriu, ca fiind diferenţa dintre valoarea de piaţă şi preţul efectiv încasat de primărie).

Prezintă importanţă faptul că organele de urmărire penală au stabilit acest prejudiciu pornind de la un raport de evaluare întocmit în anul 2001 de către S.G., raport ce a fost necesar în vederea obţinerii unui credit bancar. Acest raport de evaluare nu poate avea valoare probantă, deoarece nu a fost întocmit cu respectarea prevederilor art. 116 C.pr.pen. şi urm. El este un înscris cu caracter extrajudiciar, care nu reprezintă un mijloc de probă în sensul disp. art. 89 C.pr.pen.

Mai mult, în raportul de expertiză întocmit în faţa Curţii, de către o comisie formată din trei experţi evaluatori ai proprietăţii imobiliare, se învederează că „valoarea stabilită de S.G. la 27 decembrie 2001 privind valorile de piaţă pentru terenurile aflate în zonă periferică este calculată utilizând H.G. 834/1991, la valoarea de 50.000 lei (ROL)/mp iar valoarea calculată de S.M.T. la 15 mai 2003 pentru aceleaşi valori de piaţă a terenurilor aflate în zona periferică industrială, era de 533.900 lei (ROL)/mp, rezultând astfel o creştere de 10,67 ori. Aceste concluzii ale inginerului G. Ş., precum şi cele ale inculpatului S.M.T. au fost formulate la întrebarea punctuală a Curţii faţă de susţinerile specialiştilor DNA în sensul că: „dacă valorile de piaţa pentru terenurile aflate in zona periferica, in zona industrială, puteau creste de 9,93 ori intr-un interval de 1 an si 5 luni, comparând raportul de evaluare întocmit de S.M.T. cu cel al I..G.S.?”

Curtea reţine că răspunsul celor 3 experţi evaluatori este acela că „valoarea stabilita de S.G. la data de referinţa 27.12.2001 este calculata utilizând HG 834/1991 la valoarea de 50.000 lei ROL/mp iar valoarea calculata de S.M.T. la 15.05.2003 este de 533.900 lei ROL/mp, rezultând astfel o creştere de 10,67 ori.

Aceste valori nu sunt comparabile, însă, pentru că fiecare au fost stabilite prin