Deniz Alacaklarına Karşı Sorumluluğun Sınırlandırılması Hakkında Yeni Yasal Düzenleme: 1976 londra konvansiyonu

Stj. Av. Oğuzhan HASİPOĞLU
Deniz Alacaklarına Karşı Sorumluluğun Sınırlandırılması Hakkında Yeni Yasal Düzenleme: 1976 LONDRA KONVANSİYONU:

I) GİRİŞ:

18 yıldan beri Meclisimizde bekleyip her nedense bir türlü yürürlüğe girmeyen Deniz Alacaklarına Karşı Sorumluluğun Sınırlandırılmasına dair 19 Kasım 1976 tarihli Londra Konvansiyonu, onay belgesinin tevdi edilmesi aşamasının da gerçekleşmesiyle kabul edilmiş oldu.. Böylece Sorumluluğun Sınırlandırılması konusunda dünyada sadece 3 ülkenin tarafı olduğu 1924 Konvansiyonu Türkiye adına terk edilmiş oldu¹.

Bu Konvansiyonun kabul edilmesinin diğer bir önemli yanı ise 43 yıldan sonra ilk kez Donatanın Sorumluluğu açısından bir Uluslararası Deniz Hukuku Konvansiyonuna taraf olup yürürlüğe koymayı başarmamızdadır. Dileğimiz bunun diğer Uluslararası Konvansiyonlar için de bir başlangıç olmasıdır.

Konvansiyonu hiç değiştirmeden olduğu gibi iç hukukumuza iktibas ettiğimiz takdirde, sorumluluğun sınırlanma sistemi Amerikan-Alman-İngiliz karma yapısını terk ederek daha ziyade İngiliz anlayışının hakim olduğu bir sisteme geçmiş olacaktır. Ancak Konvansiyonu iç hukuka alma usulu atıf şeklinde mi yoksa madde madde mi olacağı henüz belli değildir. Ne şekilde alınırsa alınsın sorumluluğun sınırlandırmada gemi adamlarının kusurundan doğan alacaklarda olduğu gibi gemi - navlun değeriyle ‘value system’ sınırlılık sisteminin terk edilerek, günümüzde hemen hemen bütün Konvansiyonlarda kabul edilmiş olan geminin tonajına göre sorumluluk sistemi gelmiştir. Bunun yanında hukukumuz olan eski Alman sistemi ile birlikte 1924 Konvansiyonun yarattığı; ayni değerlerin ortadan kalkmasıyla sorumluluğu sınırlama değerinin çok aza inme tehlikesine karşılık Borçlar kanununa gidilerek sınırsız sorumluluk sisteminin benimsenmesi, kısacası özel hüküm genel hüküm tartışmasının da bu Konvansiyon ile sona ereceğini umut etmekteyim. Bugün için Donatanları kendi kusur ve ihmalleri olmamak kaydıyla sınırsız olarak sorumlu tutmak Uluslararası Deniz Hukuku sisteminde öngörülmüş değildir.

Yeni Konvansiyon ile ayrıntılı olmasına karşılık açık, anlaşılabilir ve doğabilecek sorumluluklara karşı tüm ilgililerin menfaatlerini gözetmeye çalışan bir sistem oluşturulmuştur. Şimdi bu sistemi daha önceki sistemlerle karşılaştırarak, İngiliz Mahkemelerinin Konvansiyonun bazı önemli maddelerine yaptığı yorumlar ışığında değerlendirmeye çalışacağım.

II) Neden değişiklik ihtiyacı doğdu?:

a) İç Hukuk Bakımından:

Donatanın sorumluluğu açısından 1924 Konvansiyonu ile eski Alman sisteminin (Sınırlı Ayni sorumluluk) bir karışımı görüntüsünde olan Türk Hukuku, belki de bu yapısıyla Dünyada tek olma özeliğini gösteriyordu. Rahmetli hocamız Tahir Çağa’nın da belirttiği gibi bu sistem artık gerçekten eskimiştir². Brüksel ve Londra Konvansiyonları Donatanın borç altına girmesini (den- mesuliyetini) değil, yalnız ile- mesuliyetini düzenlerken, eski Alman sistemi hem sorumluluktan hem de sınırlarından bahsetmekteydi. Bir bakıma bu sistemi Kurtarma Yardım (Salvage) sistemine benzetebiliriz. Tacirin sorumluluğu çıktığı seferde gemi değeri ile sınırlıydı. Hem de kazadan sonraki değeri dikkate alınıyordu. Gemilerinin değerinin yüksek olduğu durumlarda işe yarar gibi gözüken bu sistem aslında eski ve bakımsız gemilerin kullanımını teşvik edici hale gelmişti. Üstelik Titanic veya Independante-Evrialy³ felaketlerinde olduğu gibi aynı değerler yok olduğunda işler daha da karışıyordu. Ayrıca önemle belirtilmelidir ki, bu karma sistemi benimsediğimiz yıllarda Deniz Sigortacılığı pek gelişmiş değildi. Aşağıdaki başlıklarda açıklamaya çalışacağım gibi 1976 Konvansiyonu tamamen bir sigorta olayıdır⁴. Burada eski sistemimizin açıklamasına son verip, sadece olası sorumluluk hallerinde meblağlar bakımından birkaç örnek vererek eski ve yeni sistemin talep edilebilecek miktarlar bakımından kısaca karşılaştırmasını yapmak gerekirse⁵:

Bizim sistemimize göre bir geminin kazanın vukuu bulmasından sonraki değeri ne ise talebe konu olabilecek miktarı da bu kaza sonrasındaki değerler oluşturuyordu. Örneğin bizim sistemimize benzeyen değer (value) sisteminde Torrey Canyon gemisi 1969 yılında yaklaşık 6 milyon Sterlinlik bir kirlilik talebi doğurmuştu⁶. Ancak çoğu ayni değerler yok olduğu için sadece 50 Dolarlık bir sorumluluğu sınırlama talebinde bulunulmuştu. Aynı şekilde Titanic faciası 22 milyon Sterlinlik kişisel talep karşısında Amerika’da o zaman bizdeki gibi sorumluluğun sınırı için kazadan sonraki gemi ve navlun değeri dikkate alındığından, bu değer 91,805 dolardı. Bizim bugün kabul ettiğimiz değer sistemi yerine gelen Tonaj sisteminde bu rakam 3,750,000 Dolarlık bir değere denk geliyordu. Güncel Konvansiyonlar bakımından donatanın ne kadarlık bir miktarla sorumlu olacağına bir fikir babında değinmek gerekirse; ünlü kuruluş P&O’nun Royal Luxury yolcu gemisinin değeri 150 milyon Sterlin olduğu bir durumda, Tanrı korusun bir facia anında geminin batması durumunda alacaklılar bakımından hiç de hoş olmayan bir manzara karşısında, 1957 konvansiyonunun sınırı 5,325,534 Sterlin, 1976 konvansiyonun ise yaklaşık 16,028,936 sterlinlik bir miktar oluşturmaktadır. Görüldüğü üzere yeni Konvansiyonumuzun sınırları 1957 konvansiyonuna göre yükseltilmiştir.

Bu örneklere bizim sistemimizin olayların seyrine göre sınırsız sorumluluğa gitme uygulamasını da eklediğimizde, ortaya çıkan sonuç gösteriyor ki zarara uğrayan taraf için sabit ve makul miktarlardaki bir talep, iflas etmiş bir kişiye karşı sınırsız miktarda olan bir talepten veya sorumluluk sınırı çok az olan taleplerden çok daha iyi olacaktır. Bu yüzden geminin kazadan sonraki değerini bir kenara bırakıp, tonaj sistemini benimsememiz geç de olsa yerinde bir seçimdir.
b) Uluslararası Hukuk bakımından:

1924 ve 1957 Donatanların Sorumluluğunun Sınırlandırılması Konvansiyonlarının limitlerinin az olması ve enflasyon karşısında erimesinden başka, 1976 Konvansiyonu doğmasının diğer bir nedeni, 1960 yılından itibaren dünyada meydana gelen deniz felaketleri karşısında doğabilecek sorumlulukların sınırlandırılmasına yönelik daha sistemli çalışmalardır. Daha açık bir ifade ile 1957 yılından sonra yapılan Hidrokarbürler nedeni ile deniz kirlenmesinden doğan sorumluluk (Kısaca 1969 CLC ) ve Yolcuların ve Bagajlarının deniz yolu ile taşınması hakkındaki 1974 Atina Konvansiyonun yürürlüğe girmesiyle yeni bir Konvansiyon ihtiyacı da doğmuştu. 1957 Konvansiyonu sonradan yapılan bu Uluslararası sözleşmelere uygun hale getirilmeliydi. Daha önceleri Çevre kirliliğinden doğan zararlar da 1957 Konvansiyonunu limitlerine tabi iken, 1969 Konvansiyonu ile 1976 limitleri ile ilgisi olmayan kendine özgü bir sorumluluk sistemi getirilmişti. Atina Konvansiyonu ise yolcuların ölüm veya cismani zararlarından doğan taleplerine karşı oluşabilecek donatanın sorumluluğuna karşı, Atina Konvansiyonun limitleri aşılması halinde buna ek olarak 1976 global limitlerinin uygulanması düşüncesi uzun tartışmalar sonucunda kabul edilen bir görüştür⁷. Bunun gibi deniz yolu ile eşya taşınmasından veya çatmadan doğan alacak taleplerinde de limitlerin aşılması halinde 1976 Konvansiyonunu global sınırlama olarak düşünmek gerekecektir. Buradaki mantık ise denizde her türlü olayla karşılaşabilecek donatanların büyük maddi kayıplara karşı korunmasıdır. Hemen belirtmek gerekir ki Çevre zararlarına ilişkin Konvansiyon (CLC), Zehirli maddelerin verebileceği zararlara karşı doğabilecek sorumluluğa ilişkin (HNS Konvansiyonu) ve çekince konulduğu takdirde Enkaz Kaldırma Konvansiyonunun kendi özgü limitleri olduğu ve global sınırlama kapsamında düşünülmemesi gerektiğini belirtmek gerekir.

III) Sorumluluğu Sınırlandırabilecek Kişiler:

1976 Konvansiyonu ile deniz alacaklarına karşı sorumluluğunu sınırlandırabilecek kişilerin sayısında da artış olmuştur. Bunun da başlıca nedeni deniz tehlikeleri ve felaketlerinin sadece donatanların başına gelmeyebileceği mantığıdır.

Konvansiyona göre (md.1.1) Donatan tanımı içerisine ‘ malik -946/1, charterer- TTK’da tanımı yok ve idare eden ve işleten- TTK 946/2 yani gemi işletme müteahhidi girmektedir. İngiliz doktrin ve Mahkeme kararlarına göre sicile kayıtlı olmayan malikler bile kapsam dahilinde yer alabilmektedirler⁸. Ticaret kanunumuza hüküm getirilerek Charterer kavramının tanımı ile birlikte Demise ile birlikte Sefer ve Zaman Chartererlerinin de sınırlayabilme hakkı kapsamı içerisinde olduğu ayrıca belirtilebilir. Aynı zamanda taşıyan konumunda olan chartererler geminin tüm tonajı üzerinden sorumluluklarını sınırlayabilirler. Burada şu tartışmaya açılabilir; sistemimiz değişip tonaj sistemi geleceğine göre, geminin bir kısmını kullanıp kendi konişmentosunu sunan slot charterer⁹ sorumluluğu sınırlama hakkı var mıdır ? Eğer varsa geminin tüm tonajından mı yoksa bir kısmına göre mi sorumluluğunu sınırlayacaktır? Konvansiyonda da bu konuda bir açıklık yoktur¹⁰.

Donatan kavramı içersine giren kişiler açıklandıktan sonra, donatandan başka Yardımda bulunan (Salvor), yani kurtarma yardım faaliyetleri ile doğrudan bağlantılı hizmetleri gören kişilere de sorumluluklarını sınırlama hakkı getirilmiştir. Burada 1957 Konvansiyonundan farklı olarak artık verilen hizmetler gemiden olabileceği gibi geminin dışından – bir dalgıç veya bir helikopter ile- herhangi bir şekilde olması durumunda dahi sorumluluğu sınırlamak mümkün olmaktadır¹¹.

Aynı maddenin devamında ‘Yukarıda sayılan şahısların fiil ve ihmallerinden sorumlu olan şahıslar’ denmek suretiyle bu şahıslar tarafından istihdam edilen kaptan, gemi adamları ve fiil ihmallerinden sorumlu oldukları diğer şahıslar da kendilerine karşı Konvansiyonun 2. maddesindeki yazılı alacaklardan biri ileri sürüldüğü takdirde sorumluluklarını sınırlandırma hakkından yararlanabileceklerdir. Bu maddenin getirilmesinin nedeni ise yine İngiliz Mahkemelerindeki bir kararda¹² donatanın yanında çalışan bir kimsenin kusuru ile bir yolcunun zarar görmesi sonucunda, Donatanın sözleşmeye dayanan savunmaları varken, yanında çalışanın böyle bir hakkı olmamasından dolayı haksız fiil nedeni ile sınırsız sorumluluğuna gidilebilmesinin mümkün olabileceğidir. Türk hukukunda da yine aynı şekilde yardımcı şahıslar-özellikle Kaptanlar- büyük meblağlı talepler karşısında şaşırıp kalmaktadırlar. Günümüzde çoğu Konişmento ve Römorkaj sözleşmelerine konan ‘Himalaya Şartları’ sayesinde, yardımcı şahıslarda donatanın sahip olduğu aynı savunmalardan yararlanacaklardır.

Konvansiyonun kişiler bakımından diğer bir yeniliği ise sınırlamaya tabi alacaklar bakımından sorumluluğu sigorta etmiş olan sigortacıya da rizikonun gerçekleşmesi halinde sigortalı ile aynı ölçüde olmak üzere sınırlama hakkının verilmesidir. Böylelikle hem donatanlar daha az primle sigorta kapsamına girebilecekler, hem de sigortacılar en fazla ne kadarlık bir meblağ ile sorumlu olduklarını bilebileceklerdir. Konvansiyonun 4. maddesi ile donatanın sınırlama hakkını yitirmesi için kastına denk gelebilecek bir kriterin gelmesiyle, donatan açısından bu Konvansiyon ile her zaman bir sınırlama hakkının olması sigortacılar bakımından diğer bir güvencedir. Ancak bu güvencenin bir anlam kazanması için hukukumuzda var olan özel hüküm ‘sınırlı sorumluluk’ genel hüküm ‘Borçlar Kanunu gereği Donatanın sınırsız sorumluluğuna gidilmesi’ tartışmasının da son bulması gerekmektedir¹³.

Bu Konvansiyonun sigorta primine olan etkisinden dolayı sınırsız sorumluluk ihtimali ne kadar fazla olursa, bu da donatanların ödeyeceği sigorta primlerinin o kadar yükselmesi demek olacaktır. Doğal olarak primin yüksek olması da yükleten tarafından ödenen navlun ücretine yansıyacaktır. Halbuki sorumluluk miktarı ve ödenecek primler önceden belirlenebilir olduğu bir durumda Donatan, Sigortalı ve Yükleten arasında bir denge kurulmuş olacaktır. Poliçelerindeki sigorta değerine göre bir geminin tekne sigortacısı (Hull Insurer), en fazla ne kadarlık bir miktarla sorumlu olduğunu bilebilmektedir. Ancak tekne sigortacısının kapsamadığı diğer sorumlulukları, bir başka deyişle donatanın sınırsız sorumluluğunu Koruma ve Tazmin (Protection and Indemnity, P/I) kuruluşları karşılamaktadır. Bu yeni Konvansiyon ile sorumluluğun doğması durumunda, bu kuruluşlar da sınırsız sorumluluğu değil, sınırlar yıkılamadığı müddetçe yasadan doğan sınırlı sorumluluğu ödeyeceklerdir. Zaten bu Konvansiyonun ana amacı da sorumlulukları sigortalanabilir sınırlar içinde tutmaktır.

Konvansiyonda belirtilmemiş olmakla birlikte, Konvansiyonu Ticaret Kanunumuza adapte ederken -sorumluluğunu sınırlayabilecek kişiler bakımından- Kılavuzun da sorumluluğunun sınırlanıp sınırlanamayacağı meselesi, tartışmaya açılabilecek diğer bir konudur. 1976 Konvansiyonunda bir açıklık olmamasına rağmen, madde 1(4) anlamında yardımcı şahıs kategorisinde, onların sorumluluğun sınırlanabileceği de söylenebilir. Zaten gerek İngiliz gerekse Alman Doktrin ve uygulamasında Kılavuzun sorumluluğunun sınırlandırılabileceği kabul edilmektedir. Örneğin Almanya’da kılavuzun bir başkasıyla birlikte müteselsilen sorumlu olduğu durumlarda ona sorumluluğunu sınırlama hakkı tanınmıştır¹⁴. Keza İngiltere’de¹⁵ olduğu gibi bizde de ayrı bir düzenleme yapılarak Kılavuzların sorumluluk sınırlama meselesi açıklığa kavuşturulabilir.

Detaylı olması yanında isabetli konulara değinen bu konvansiyon, sorumluluklarını sınırlayabilecek kişileri belirttikten sonra isabetli bir şekilde bu kişilerin sınırlı sorumluluğa dayanmasının sorumluluğun kabulü anlamına gelmediğini de belirtmiştir (m.1/b.7).

Konvansiyonun 2. maddesinde sınırlamaya tabi alacaklar sayılmıştır. Bunları başlıklar halinde kısaca belirtmek gerekirse:

Öncelikle 2. madde diğer alacakları açıklamaya çalışırken sorumluluğun kaynağı ne olursa olsun (3-4. maddeler hariç) denmek suretiyle ister sözleşmeden ister haksız fiilden isterse kusursuz sorumluluk olsun bu maddelere uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Üstelik bu sorumluluğun sınırının içerisine tamir masrafı ile birlikte onu kullanamamaktan (consequental loss) doğan masrafları da sokulabilir. Daha açık bir ifadeyle bir çatma vukuunda, donatan hem tamir masraflarını hem de gemisini kullanamamaktan doğan zararları talep edebilir. Bu iki talep ile birlikte bunun faizi de eklenerek bu taleplerin toplamı kusurlu taraftan sorumluluğunu sınırlandırırken toplam tazminat miktarı olarak istenebilecektir. Konvansiyonda 6 bent halinde sayılan alacaklar şunlardır:

2-1,a: Gemide veya geminin işletilmesi yahut kurtarma ve yardım faaliyetleri ile doğrudan ilgili olarak meydana gelen ölüm, yaralanma, her türlü eşya ziya ve hasarı ( ki buna liman tesisleri havuzlar, seyrüsefere elverişli su yolları ve yardımcı tesisler de girer) ve sair bütün zararlardan doğan alacaklar. İlgili maddenin son bölümünde sair bütün zararlar denmek suretiyle, bütün malvarlığı zararlarından doğan alacakların sınırlamaya tabi olduğu belirtilmektedir¹⁶.

2-1,b: Deniz yolu ile yapılan yük ve yolcu bagajlarının taşınmasındaki gecikmeden meydana gelen bütün zararlardan doğan alacaklar¹⁷. İngiliz doktrin ve uygulaması taşıma sözleşmesinin hiç ifa edilmemesinden doğan alacaklar için karşı tarafa sorumluluğu sınırlandırma imkanı verilmemektedir. Zaten madde metninden de bu anlaşılmaktadır.

2-1,c: Bir sözleşmeye dayanmayarak, haksız fiil ‘ B.K 41’in karşılığı olarak’, geminin işletilmesi yahut kurtarma ve yardım faaliyetleriyle doğrudan ilgili olarak meydana gelen diğer bütün zararlardan meydana gelen alacaklar. Bu madde Yukarıdaki 2. maddenin başlangıç cümlesiyle şu yönden çelişebilir; ‘2,1a’ ve ‘2,1b’, maddelerinin her ikisinin de ‘geminin işletilmesinden’ denmesine rağmen 2,1a ‘da sorumluluğun kaynağı ne olursa olsun denerek, sorumluluğun sınırlandırılmasına gidilebilirken, 2,1c’de ise sözleşmeden doğan alacaklar hariç tutulmuştur.

2-1,d: Batmış, enkaz haline gelmiş, oturmuş veya terkedilmiş bir geminin içinde bulunan veya bulunmuş olan şeyler de dahil olmak üzere yüzdürülmesi, kaldırılması, imha edilmesi veya zararsız hale gelmesinden doğan alacaklar.

2-1,e: Gemi yükünün imhası veya zararsız hale getirilmesinden doğan alacaklar.

2-1,f: Sorumluluk sınırlamasına tabi bir alacağın doğumuna yol açan bir zararı önlemek veya azaltmak hususunda alınan tedbirlerle, bu tedbirlerin başkaca sebebi oldukları zararlar yüzünden sorumlu kişiden başka bir şahıs tarafından ileri sürülebilecek alacaklar. 1989 Kurtarma Yardım Konvansiyonunda da var olan bu önleme yükümü, bu Konvansiyon açısından sınırlı bir uygulama alanı bulacaktır. Zira aşağıda ‘sınırlama dışı alacaklar’ kısmında belirtildiği gibi Konvansiyon madde 2/2’nin madde 1 d,e,f yaptığı atıfla eğer bu tür bir önlem sözleşme kapsamında bir kazanç ise, sınırlama kapsamı dışında olacaktır¹⁸.
Bununla birlikte Konvansiyon 3. maddesinde sınırlamaya tabi olmayan alacakları da sayılmıştır:

a) Konvansiyonun 3.a maddesinde kurtarma yardım alacakları ile müşterek avarya garame alacakları ilk istisnayı oluşturmaktadır¹⁹.

b) Nükleer Zararlardan ötürü sorumluluğun sınırlanmasını düzenleyen veya yasak eden bütün uluslararası sözleşmeler veya milli kanunlara tabi alacaklar.

c) Nükleer gemi malikine karşı nükleer zararlardan doğan alacaklar.

d) Gemi maliki veya yardımda bulunanın, görevleri gemi hizmetlerine veya kurtarma yardım faaliyetlerine ilişkin olan müstahdemlerinin alacakları ile bunların mirasçılarının, haleflerinin veya bu gibi alacakları ileri sürmeye hakkı bulunan diğer şahısların alacakları. Türk hukukunda hizmet sözleşmesinden doğan sorumluluk sınırsız olduğuna göre (TTK m.949), Konvansiyona göre de aynı nitelikte bir alacak için sınırlama imkanı olmayacaktır.

e) Bir diğer önemli istisna da Akaryakıtlarla kirlenmeden doğan zararlardan hukuki sorumluluğa ilişkin 1969 (CLC) Konvansiyonudur²⁰. Hemen belirtilmelidir ki tanker sahipleri açısından CLC’nin ayrı limitleri vardır. Bir başka değişle hem CLC hem de 1976 Konvansiyonuna taraf olan bir ülke için 1976 Global bir sistem öngörmemektedir²¹.

Bizim gibi hem bu Konvansiyona taraf olmamış hem de kirlenme zararları konusunda Deniz Ticaret Kanununda hüküm bulunmayan ülkemizde Çevre kirliliğinden dolayı Donatanın durumunun ne olacağı sorusu gündeme gelecektir? Donatan açısından bu gibi durumlarda uygulanan Çevre Kanunu mutlak ve sınırsız bir sistem öngörmüştür. Bu konuda hocamız Tahir Çağa’nın CLC Konvansiyonundaki düzenlemeye benzeyen mutlak sorumluluğun bertaraf edilmesine yönelik olarak yapmış olduğu öneri yeniden gündeme getirilmesi gereken bir husustur²². Bu yeni Konvansiyon ile birlikte olayın birde şu boyutu gündeme gelecektir:

CLC düzenlemeleri tankerlerden meydana gelen kirlenmeler için bir sorumluluk ve sınırlama sistemi öngörmüştür. Çevre kirlenmesi sonucunda meydana gelebilecek kişi ve mal zararları için tazminat talepleri 1976 Konvansiyonuna taraf bile olunsa CLC kapsamındadır ve onun özel (daha yüksek limitler) sınırlamalarına tabidir Ancak Konvansiyon ülkesi bir yük gemisi de pekala bir tankere çarpıp, büyük bir kirlenmeye sebebiyet verebilir. Bu halde CLC değil 1976 Konvansiyonu uygulanabilecektir. Türkiye açısından durum ise; CLC’ye taraf olunmadığından ve Deniz Ticaret Kanunda da deniz kirliliği ile ilgili bir düzenleme bulunmadığından Çevre kanununun mutlak ve sınırsız yapısı uygulamadadır. Bu durumda bizim de tarafı olduğumuz 1976 Konvansiyonunun yukarda açıklamaya çalıştığım 2/1,a (ve ayrıca kirlenmeyi önleme açısından 2/1,f) maddesinin yorumuyla bu taleplerden doğan alacaklar için sınırlama düzeni öngörecek miyiz yoksa Çevre kanunu uygulamaya devam edip mutlak ve sınırsız sorumluluk sistemi devam edecek midir? Bu maddenin lafzına bakıldığında belki de uygulamada en çok başvurulan madde olacaktır çünkü; can kaybı, yaralanma ve kar kaybı ile birlikte mal zararlarını da içeren bir maddedir. Üstelik maddenin başında sorumluluğun kaynağı ne olursa olsun denmektedir. Acaba bu Çevre zararlarına nasıl yansıyacaktır?²³ Özel hüküm genel hüküm tartışmasına girilip, olayların özelliklerine göre deniz olaylarında Çevre Kanuna mutlak üstünlük verilmedikçe, 1976 Konvansiyonu lafzından bu nitelikte doğabilecek çevre zararlarının en azından mutlak olmayıp şartları varsa sınırlanabilmelerine olanak verilmesi, Uluslararası deniz hukuku gerçeklikleriyle daha bağdaşan bir yapı sergileyecektir. Konvansiyonun bu hükmü yürürlük ile birlikte tartışmaya açılabilecek diğer bir konudur.

IV) Sınırlama Hakkının Ortadan Kalkması (Sınırların Yıkılması):

Türk deniz hukukunda Donatanın Sorumluluğu TTK 949’da ‘Donatanın gemi adamlarının sözleşmelerinden doğan alacaklarında’ sınırsız, Çevre Mevzuatı açısından da hem mutlak hem de sınırsız bir sorumluluk sistemi öngörülmüştür. Diğer durumlarda ise Donatanın Sorumluluk sınırlama hakkının ortadan kalkması için ‘Borçlar kanunu hükümlerine gidilebilme görüşü hariç’ Donatanın bizzat kusurlu olması kriteri vardır. Sorumluluğun sınırlanabildiği hallerde ise bizim sistemimiz ve 1957 Konvansiyonu limitlerinin kırılması kolay olduğundan, uygulamada donatanlar hep uzlaşmaya zorlanıyorlardı. Yeni Konvansiyona göre ise sorumluluğu sınırlama hakkının ortadan kalkması ‘Şahsi fiil veya ihmallerinden ileri gelen zarara kasten yahut cüretkarane bir şekilde ve muhtemelen böyle bir zarar meydana geleceği şuuru ile sebebiyet vermiş olduğu ispat olunan sorumlu kişi sorumluluğunu sınırlama hakkını kaybedeceği’ belirtilmiştir. Karmaşık gözüken bu yeni kriter aslında bizim sistemimize yabancıdır²⁴. Donatanın kendi kişisel eylemi, yani kasıt dışındaki diğer kusur şeklinin kara Avrupa’sındaki hukuk kavram ve kategorilerinden hiçbirine tam anlamıyla tekabül etmemektedir²⁵. Daha önce yapılmış olan Deniz Yolu ile Eşya ve Yolcu taşınmasına ilişkin tarafı olmadığımız Atina Konvansiyonu²⁶ ve tarafı olduğumuz Hava Taşımalarına ilişkin bazı kuralların birleştirilmesi Varşova Konvansiyonunda da bu kriterin benzeri mevcuttur²⁷. Tahir Çağa’ya göre sözkonusu kusur, dolus eventualis (kasıtlı davranış) ile yakınlığı olan ve hatta ondan da bir bakıma daha ağır bir kusur şeklidir. Batı literatürlerinde çok ağır kusur tabiri kullanılmakta ve bununla kusurun en üst derecesindeki kusur niteliğinde olduğu vurgulanmaktadır. Yani bu özel nitelikte olan bir kusurdur²⁸. Böyle bir kriter Konvansiyon tartışmaları sırasında getirilen yüksek sınırların bir karşılığı olarak Donatanlara verilen bir lütuf olarak nitelendirilebilir²⁹. Ayrıca Donatanları her zaman için sınırlama hakkından yararlandırmak, onların sigortacılarının da işine gelmekteydi. Tamamen deniz ticareti ilgililerinin çıkarları arasında denge kurmaya çalışan bu yeni teste göre alacaklı taraf Donatanı sınırsız sorumlu tutabilmek için hem donatanın ağırlaşmış kusurunun olduğunu hem de zararın meydana gelişinin onun sorumsuz (düşüncesiz) bir iradeyle muhtemelen böyle bir zararın meydana gelmesini öngörme bilincinin olduğunun da ispatı gerekecektir. Bir kimse çok ihmalkar, dikkatsiz olabilir ve bunda Donatanın, Chartererin veya işletenin bilgisi de olabilir. Ancak bu bile yeni test ile tam anlamıyla sınırsız sorumluluk için yeterli değildir. Oldukça göreceli bir kavram olarak nitelendirilebilecek zarara sebebiyet verme bilincini³⁰ ve bunda da bizzat sorumlu kişinin (ör. Donatan veya gemi işletme müteahhidinin) parmağı olduğunu bulup ortaya çıkarmak gerekmektedir. Madde lafzından bunun her ikisinin birden ispat edilmesi gerektiğini anlıyoruz. Ayrıca 1957 Konvansiyonundan farklı olarak ispat yükü de sorumluluğunu sınırlandıracak olan kusurlu Donatandan alınıp, davacı alacaklıya yüklenmiştir³¹.

Bu yeni test ile kimin eylemi veya eylemsizliğinin zarara sebebiyet verdiğinin tespiti de önemlidir. Keza sorumluluğu sınırlayabileceklerin sayısında artış olmuştur. Donatanın, chartererin, gemiyi işletenin yer aldığı bir olayda itham edilenin şahıs şirketi, donatma iştiraki veya Holding kapsamında olan tek gemili şirketler durumunda kimin iradesinin zarara sebebiyet verdiğinin tespiti önem arz edecektir. İngiliz Hukukunda getirilen ‘alter ego’³² kavramıyla zarara kimin iradesinin sebebiyet verdiğini, bir başka değişle sorumluluğun doğumuna yol açan kararı veren kişinin iradesinin donatanın iradesini yansıtıp yansıtmadığı, Mahkemeler tarafından bu kavramla çözülmeye çalışılmaktadır. İngiliz Hukukunda bu konuda yazılı bir kanun maddesi olmamakla birlikte konuyla ilgili oldukça ayrıntılı Mahkeme kararları mevcuttur³³. Hatta yakın bir zamanda İngiliz Yüksek Mahkemesinin verdiği önemli bir kararda; ‘Star Sea’ gemisinin makine dairesinde çıkan yangında gemi kısmi zıyaa uğramıştır. Bunun nedeni olarak da geminin CO2 sisteminin kullanımında kaptanın yeterince bilgili olmamasından dolayı, bu durum gemiyi elverişsiz hale getirdiğinden, ilgililerin sorumluluğuna gitmişlerdi³⁴. Ancak gemi elverişsiz kabul edilip sorumluluklarına gidilmesine karar verilmesine rağmen - poliçeye göre sigorta kapsamı ortadan kalksa dahi – Mahkeme, gemi işletme müteahhidinin kaptanın yetersiz eğitim aldığı hususunun aklına gelemeye bileceği, bu konuda kendilerinde bir zarar oluşturma iradesi ve zarara bile bile göz yumma hali gözlemlenmediğinden, sorumluluğun sınırlanmasına izin verilmişti³⁵. Görüldüğü gibi, birşeyin bilincine sahip olup olmamak o kişinin iç yaşamına ilişkin olduğundan (eskilerin tabiriyle umuru batınadan ) eğer ikrar edilmiyorsa ancak olaylar değerlendirilerek bir sonuca ulaşılabilecektir.

Alman Hukukunda bu husus madde 487 hükmü gereğince; borçlu tüzel kişi ise (anonim veya limited şirket gibi) temsil yetkisine sahip organın bir üyesinin veya şahıs şirketi ise kollektif şirket gibi temsil yetkisi olan ortağın, donatma iştiraki ise gemi müdürünün nitelikli şahsi kusuru sorumluluğu sınırlamadan yararlanmayı engelleyecektir³⁶.

Ancak sistemimize yeni olan ve oldukça yoruma açık bu ‘Sınırlamadan Yoksun Bırakma’ testinin ya Mahkeme içtihatları doğrultusunda İngiltere’deki gibi bir sisteme oturtulması ya da Almanya’daki gibi bir kanun hükmüyle bir çerçeveye oturtulmasında yarar vardır. Şunu da belirtmeliyim ki bazı batılı Konvansiyon ülkeleri uygulamada bu teste pek sıcak bakmayıp, gerektiğinde geniş bir yorumla limitleri kırıp, sınırsız sorumluluğa gitmektedirler. Ancak şu bir gerçek ki, bir Konvansiyona taraf olmakla, onun getirdiği kavramlarla çekince koyma imkanı olmadığı sürece bağlı duruma gelmekteyiz. Her ne kadar kendi hukukumuza yabancı dahi olsa, Konvansiyon maddelerinin verdiği anlamı değiştirecek yoruma gidilmemesi gerekecektir. Taraf olduğumuza göre, Konvansiyona daha önceden taraf olmuş devletlerin Mahkeme ve doktrinin, Konvansiyonun maddelerine ilişkin yaptıkları yorumlar bize yol gösterecektir. O nedenle ben de bu konuda İngiliz Yüksek Mahkemesinin bu yeni teste bakış açısını gösteren bir kararını zikretmeye çalıştım. Aynı şekilde bu testin benzerini ihtiva eden Varşova Konvansiyonuna taraf olan İsviçre Federal Mahkemesi de, 1974 tarihli bir kararında bu hususu vurgulamaktadır³⁷.

Son olarak bu testin sigorta kapsamıyla olan ilişkisini de belirtmekte yarar vardır. Burada yapmaya çalışacağım karşılaştırma yeni Konvansiyonun getirdiği sorumluluğu sınırlayamama kriteri ile bazı sigorta poliçelerindeki sigorta kapsamı dışında bırakan kusur kriterlerini incelemeye çalışacağım. Bu yeni konvansiyon ile sorumluluğu sınırlamaktan mahrum bırakma (m.4) ile deniz sigorta poliçelerindeki, örneğin denize elverişlilik şartı (warranty of seaworthiness) arasında bir ilişki kurulabilir.

Yukarıda bahsedildiği gibi donatanları sınırsız sorumlu tutmak, örneğin onun bile bile gemisini elverişsiz sefere çıkardığını veya sigortadan para almak için gemisini tehlikeye attığını, diğer bir deyişle bilerek ve kasıtlı bir bilinçle bu davranışta bulunduğunun ısbatı oldukça zordur. Uygulamada kullanıla gelen P/I Klüpleri ve Zaman üzerine Tekne Poliçelerindeki³⁸ donatanı sigorta kapsamından mahrum bırakan kusur kriterinden daha üstün, diğer bir deyişle sorumluluğu sınırlayamama için kastına yaklaşan bir kriter 1976 Konvansiyonu ile hukukumuza gelmiş bulunmaktadır. Bir başka anlatımla donatanın ihmal sayılabilecek fiilleri, hatta bu filleri bilgisi dahilinde bile olup zararı oluşturma niyeti yok ise, onun sorumluluğunu sınırlandırabilme imkanının (sigorta poliçesine göre sigortacı ödememe itirazında bulunsa bile) devam ettiği söyleyebileceğiz. Eğer bizim daha önce tarafı olduğumuz 1924 Konvansiyonu ve tarafı olmadığımız 1957 Konvansiyonu dikkate alınsaydı, Donatanın meydana gelen olaydaki kusurundan dolayı hem sigorta kapsamından mahrumiyet hem de sorumluluğu sınırlayamama durumu hasıl olacak iken, yeni Konvansiyonumuz sonucunda sigorta kapsamı ortadan kalksa bile sorumluluğu sınırlayabilme hakkı devam edebilecektir. Sonuç olarak Donatanın başına gelebilecek bir felaket anında, yeni Konvansiyona göre sigorta himayesi kalksa bile sınırlama hakkını koruması için hukuksal mücadele yolunu mahkemelerde yapma imkanını getirmiş olduğunu söyleyebiliriz.

Ancak ispatlanabilen kasti davranış hemen hemen tüm sigorta poliçelerinde kapsam dışı kaldığı gibi sorumluluğu sınırlayabilme hakkını da ortadan kaldırmaktadır. İngiliz Deniz Sigorta Kanununda ‘Marine Insurance Act 1906’ 55(a)’dan yeni Konvansiyonumuza girmiş olan wilfull misconduct ‘bilerek kastî davranış olduğu hallerde hem sigorta kapsamı gitmekte hem de sınırlama hakkı ortadan kalkmaktadır.
V) Hesaplama Metodu ve gelen Yenilikler:

Öncelikle belirtmek gerekir ki 1924 ve 1957 Konvansiyonlarında göremediğimiz bir geminin yolcularının ölüm ve yaralanmasından doğan talepler ile bunların dışında kalan talepler arasındaki ayrım, bu konvansiyonu ile ölüm ve yaralanma talepleri yararına olacak şekilde gerçekleşmiştir. Gerçi bugün bile Cismani talepler bakımından 1976 Konvansiyonu sınırlarının yetersiz kaldığı ileri sürülüp Uluslararası deniz hukukunda alternatif çalışmalar tartışmaya başlanmış olsa bile, yeni Konvansiyonun bu yapısı oldukça mantıklıdır³⁹.

Konvansiyonda tespit edebildiğimiz kadarıyla 9 tane yenilik olarak nitelendirilebilecek değişiklikler olmuştur.

1. 
   Sorumluluğun Sınırları ve Taleplerin niteliği bakımından yapılan ayrımlar
   

Hesaplama metodu 1957 Konvansiyonundan farklı olarak değişmiştir. Tek bir miktarın dikkate alınıp, örneğin 206.67 Özel Çekme Hakkı olan (3,100 g.f) bir birimin geminin tonajı ile çarpılması yerine, Dilim (Kısım) sisteminin geldiğini söyleyebiliriz. Altıncı maddeye bakıldığında 5 tane cismani talep, 4 tane de malvarlığı talebi için dilimlerin getirildiğini söyleyebiliriz. Cismani ve malvarlığı zararları ayrımını da dikkate alarak “Dilim” sisteminin işleyişini ve taleplerin niteliği bakımından yapılan ayrımları daha iyi görebilmek bakımından Konvansiyona şemalar yardımıyla bir göz atmak gerekirse;
A) Sadece Cismani Talepler bakımından⁴⁰:

90,000 tonluk bir gemi bir gemi

(ÖÇH) Özel Çekme Hakkının 1997 yılı değeri itibari ile 1 ÖÇH= 1.1242 Sterlin⁴¹

Tonaj Dilim Ton ÖÇH oranı ÖÇH Toplam değer

0- 500t sabit dilim 333,000 ÖÇH

501- 3,000t 2,500x500 ÖÇH 1,250,000 ÖÇH

3,001- 30,000t 27,000x333 ÖÇH 8,991,000 ÖÇH

30,001- 70,000t 40,000x250ÖÇH 10,000,000 ÖÇH

70,001- 90,000t 20,000x 167ÖÇH 3,340,000 ÖÇH