El derecho administrativo

Si la admisión de la institución contractual es común en todos los sistemas, no son coincidentes, sin embargo, las clases de contratos de la Administración y sus regímenes jurídicos. Esto hace que el capítulo de los contratos sea uno de los más confusos en el Derecho administrativo comparado. La confusión deriva básicamente de la singularidad de los Derechos francés y español en los que se da una categoria de contratos, los contratos administrativos, que es desconocida en otros sistemas, como el alemán el italiano. El origen de esta singularidad está en que en Francia, primero, y en España después, por imitación, se sustrajo en el siglo x~x a la competencia de los Tribunales civiles y se atribuyeron a la Justicia administrativa los contratos más frecuentemente celebrados por la Admi­nistración, es decir, los que tenían jurisdicción ordinaria, como contratos puramente civiles, los que, básicamente, tenian relación con la gestión del patrimonio privado de las Administraciones Públicas (venta de inmue­bles desafectados del servicio público, materiales de deshecho, etc.). aun­que a unos y otros se aplicasen las mismas normas sobre selección de contratistas y en especial la subasta pública.
Esta atribución de la competencia sobre los litigios de los contratos para obras y servicios públicos a la Justicia administrativa originó, primero, un diferente régimen procesal y, después, la elaboración por la Juris­dicción Administrativa de unas reglas y principios diversas para estos contratos de las que regían en los Tribunales civiles para sus homólogoS y correspondientes contratos entre particulares. Surgió así, y en los tér­minos que más adelante se verá, un régimen jurídico diferenciado sobre el que se construyó la figura del contrato administrativo, figura desco­nocida en los Derechos alemán e italiano, entre otros sistemas, porque
en estos ordenamientos los conflictos entre la Administración y los con­tratistas siguieron atribuidos a la competencia de los jueces civiles.
A) Origenes del contrato administrativo en Francia
En el Derecho francés, en efecto, los más importantes y frecuentes contratos que celebra la Administración—básicamente el de obras, sumi­nistros y concesión de servicios—se consideran como una categoría espe­cial, los llamados contratos administrativos. La unificación de estos con­tratos en una determinada categor~a jurídica fue y es consecuencia directa, como acaba de anunciarse, del sometimiento de los litigios que ocasionaba su cumplimiento al conocimiento de la Jurisdicción Administrativa (Con­sejo de Estado y Consejos de Prefectura ahora Tribunales Administra­tivos). Más aún, la creación de la Jurisdicción Administrativa tuvo como razón fundamental la de impedir que los Tribunales civiles conocieran de los contratos de la Administración (aparte de impedir también que los jucces penales pudieran encausar, sin autorización previa adminis­
~trativa, a los funcionarios).
A significar, sin embargo, que la huida del juez civil, el juez natural
~de los contratos, ya se venía produciendo en Francia desde el Antiguo Régimen a través de cláusulas expresas de exclusión de la Jurisdicción Civil (los entonces poderosos Parlamentos Judiciales) y de sometimiento a la Jurisdicción de los Intendentes, con apelación ante el Consejo Real: «Ordena además S. M. que todas las contestaciones a que dé origen la eJecuc~ón de este contrato y sus circunstancias y consecuencias, se lleven ante el Intendente para que éste las resuelva, quedando a salvo la apelación ante el Consejo, Prohibimos a nuestros Tribunales entender de estos asuntos.»
Con la Revolución francesa, la exclusión del contencioso contractual del conocimiento de los Tribunales civiles encuentra su origen y fun­damento en el principio de separación de poderes entendido como la prohibición a los Tribunales de «conocer de los actos de la Administración de cualquier especie que sean» (Ley de 16 de Fructidor del año III), pro­hibición que el arreté del Directorio de 2 de germinal del año V precisó en cl sentido de que en el concepto de acto administrativo se comprendían todas las operaciones que se ejecutasen por orden del Gobierno por sus agentes inmediatos y con fondos suministrados por el Tesoro Público.
En la etapa napoleónica, la sustracción a los Tribunales civiles de las competencias sobre los contratos es consustancial a la creación de la Jurisdicción Administrativa a la que se atribuye la competencia sobre os contratos de obra pública y de venta de bienes nacionales, sin duda
la más importante competencia contenciosa de los Consejos de Prefectura (Ley de 28 de pluvioso del año VIII). Más radicalmente, el artículo 13 del Decreto de 11 de junio de 1808, cierra prácticamente a los Tribunales civiles el contencioso contractual de la Administración al asignarlo al Consejo de Estado, mediante la más amplia de las fórmulas: «toutes les contestacións ou demandes relatives, soit aux marchés passés avec nos min~s tres, avec l'intendent de nutre maison, ou a leur no»., sait a¿Lr travaux ou fournitures foites pour le service de leurs departaments respectifs».
No obstante, los contratos de que conoce la Jurisdicción Administrativa y que con el tiempo se llamarán contratos administrativos se consideran, en origen, simples contratos civiles, al no existir reglas de fondo distintas para la resolución de sus conflictos de las propias del Derecho privado Como dice un autor de la época, CORMENiN, «el Estado cuando contrata no trata por vía de autoridad, sino como un particular que contrata con otro particular. De aquí que el Consejo de Estado no se atiene ni a la magnitud de las pérdidas sufridas, ni a la importancia de los beneficios obtenidos por los suministradores, ni a la calidad de las personas, ni a los efectos de las circunstancias. El Consejo de Estado no se considera como juez de equidad, como un árbitro encargado de terminar esta suerte de negocios por las vías de una amigable composición, sino como un tri­bunal, como un juez ligado por las estrechas estipulaciones de las partes, a las que él se somete religiosamente, sean favorables o contrarias a los intereses del gobierno». Unicamente, como excepción frente a lo que es propio en el ámbito civil, se postula que la Autoridad administrativa resuel­va todas las dudas y conflictos para lo que es suficiente «que el Ministerio estipulase en sus contratos que hasta la rescisión o hasta la ejecución consumada él sólo será juez provisional, tanto en los casos de simple eje­cución como en los supuestos contenciosos, de forma que el contratista, que habría aceptado esta cláusula, no podría lamentarse, y el interés del Estado, estaría entonces plenamente cubierto en todas las circunstancias». Sólo pues al final «una vez que el contrato ha sido rescindido, falto de ejecución total o parcial, o cuando esta ejecución ha sido totalmente con­sumada, y que, por consiguiente, no hay interrupción del servicio, peligro eminente, daño para la cosa pública, entonces, convendrá que un Tribunal administrativo, independiente del Ministro, pronuncie en definitiva sobre la liquidación de las cuentas, sobre la aplicación del precio, sobre el valor de los suministros o del trabajo, sobre las indemnizaciones de daños o intereses, en reducción del precio, en fin, sobre todas las cuestiones liti­giosas, que se deriven del contrato».
A pesar de la configuración legal inicial del fuero contractual como omnicompresivo de toda suerte de contratos, no todos los celebrados de la Administración se van a considerar contratos administrativos y de la competencia de la Jurisdicción Administrativa. Por el contrario, si bien
el Consejo de Estado en base a los textos antes citados impuso inicial­mente su jurisdicción sobre todos los contratos que la Administración celebraba' después admitió una cierta competencia de los Tribunales civi­les. En parte, esa cesión, ese repliegue, se explica por razones políticas: las dificultades de pervivencia del Consejo de Estado, creación de Napo­león, durante la Restauración borbónica le obligaban a algunas conce­siones liberales en favor de los Tribunales comunes que hicieran olvidar
~ que la Jurisdicción Administrativa respondía a una concepción pretoriana, Y napoleónica, de la Justicia. Esa cesión competencial se articuló sobre ~.. el fundamento técnico de que en esos contratos se implicaban y discutían : cuestiones patrimoniales, de propiedad, derecho que estaba bajo la pro­tección de los Tribunales civiles. Nacen, pues, con estas excepciones a la competencia de la Jurisdicción Administrativa, los que se han venido
,CS,De C onsiderando, frente a los contratos administrativos, contratos civiles de la Administración.
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| Posteriormente, el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos I forzados por la dualidad de jurisdicciones a calificar los contratos de administrativos o civiles a fin de determinar la competencia de la Juris­dicción Administrativa o Civil, comenzaron aplicando el criterio del ser­vicio público, calificando el contrato de administrativo si tenía por objeto la organización o el funcionamiento de un servicio público y de civil en caso contrario. Este criterio que era el único admisible para la escuela
;Y~ del servicio público (DUGUTT) se afianza con el arret Thérond, de 4 de :~ marzo de 1910, el más célebre y radical pronunciamiento del Consejo ~, de Estado, que declara administrativo un contrato por el que un municipio encarga a un contratista la captura y encierro de gatos errantes v el entierro de las bestias muertas.
Dos años después, se introduce el criterio de la clausula exorLitante (no sin que DUGUTT calificara el hecho de notable regresión). Según el Consejo de Estado (arret de 31 de julio de 1912, Societé des Granits des Vosges) <.para que el juez administrativo sea competente, no es sufic¿ente que el sum¿nistro objeto del contrato deba ser utilizado por un servicio públ¿­co; es necesario que el contrato por s¿ mismo, y por su propia naturaleza, sca de aquellos que una persona jur~dica puede celebrar, que sea, por su forma y su contextura un contrato administrativo... Lo que es necesario examinar es la naturaleza del contrato mismo independientemente de la persona que lo ha celebrado y del objeto en vista del cual ha s¿do conclu¿do». Este crTterio de la cláusula exorbitante ha jugado un papel decisivo porque la ~nscrción de dichas cláusulas en los contratos permitía a las partes colocarse, voluntariamente, bajo el imperio de la Jurisdicción Adminis­tratTva. No obstante, la relación con el servicio público se vuelve a imponer

de nuevo como criterio, suficiente de delimitación cuando esa relación es lo bastante clara (arret de 20 de abril de 1956. Epoux Berlin), y aunque no por ello se elimina el criterio de la cláusula exorbitante, éste pasa a un segundo lugar.

En definitiva, en el Decreto francés un contrato es administrativo bien cuando se da una cierta relación de éste con el servicio público, bien cuando el contrato incluye reglas exorbitantes de Derecho común (originadas por unas cláusulas de contrato adoptadas por las partes o por la aplicación de un régimen jurídico proveniente de una fuente exte­rior al contrato). En cuanto a la prioridad de uno y otro criterio, se habla ahora de la primacía del criterio del servicio público y del declinar del criterio de la cláusula exorbitante, con la consecuencia de la extensión del concepto de contrato administrativo y consiguiente reducción del ámbito de los contratos civiles de la Administración.
En la aplicación del criterio del servicio público se aceptan diversas modalidades de relación siendo las más importantes: a) confiar al con­tratista la tarea misma de hacer funcionar un servicio público (el ejemplo más t~pico es la concesión); b) hacer part~cipe al contratista en el fun­cionamiento de un servicio público (contratos de arrendamiento de ser­vicios, como los que suscriben los agentes o funcionarios contratados).
El concepto de cláusula exorbitante resulta de muy dif~cil precisión ante la variedad de sentidos y definiciones con que lo caracteriza la juris­prudencia: a) referencias inscritas por las partes en el contrato (se tratará de una cláusula exorbitante y, por consiguiente, de un contrato admin~s­trativo, cuando la referencia lo sea a un pliego de condiciones adm~n~s­trativas, a textos que contienen reglas exorbitantes o a un tipo de contrato definido, mientras que, por el contrario, se tratará de un contrato c~v~l cuando las referencias lo sean a un texto o fuente de Derecho común; b) cláusula exorbitante como prerrogativa de ..puissance publique» (cláusulas que prevén para la Administración la posibilidad de emplear el prealable y el procedimiento de decisión ejecutoria, derecho a intervenir unilate­ralmente en los derechos del contratista o en la estructura de su empresa; estipulaciones referentes a los derechos de control, dirección y vigilancia, o privilegios sustantivos que no se pueden dar en los contratos civiles, como privilegios de exclusividad, de monopolio de la Administración); c) la cláusula exorbitante como cláusula il~cita en los contratos civiles, imposible (en el sentido de impensable) o inhabitual en un contrato civ~l (la anormal en relación a un modelo ideal de relaciones privadas). d) la cláusula exorbitante como cláusula espec'pca del Derecho público, una cláu­sula, según la expresión de los Comisarios dcl Gobierno ante el ConseJ° de Estado, que .
la sumisión a un régimen exorbitante, pues no se trata de cláusulas aisladas insertas por las partes' sino de una remisión del contrato a fuentes extcriores, leyes y reglamentos' que fijan el cuadro jurídico en el cual se regula cI contrato.
Las complejidades descritas en torno a la diferenciación de los con­tratos administrativos de los civiles y, en todo caso, la clara progresión del número de aquellos sobre éstos, ha llevado a postular el estable­
I cimiento de una presunción favorable al carácter administrativo de los
B; que celebran las Administraciones ·esto es, a presumir la intención de la Admin¿strac¿ón y de su contratista de someter el contrato al régimen de Derecho público por ser este régimen el mejor adaptado a los problemas suscitados en las relaciones contractuales de la Administración con los par­ticulares ( ) Sólo, pues, en los supuestos de existencia de una cláusula expresa de sumis¿ón al Derecho privado, el contrato se sameterfa a sus reglas y a la competenc¿a de la Jurisd¿cción Civil>> (BENOIT).
~En el Derecho español una primera referencia normativa a los con­
tratos de la Administración resolviendo el tema jurisdiccional la encon­

tramos en el Decreto de 13 de septiembre de 1813, aprobado por las

Cortes de Cádiz en su primera época, decreto que implantó el más puro

sistema judicial atribuyendo a los jueces civiles la competencia sobre todos

los conflictos contractuales en que la Administración fuere parte. Esa

jud~cialización implicaba un entendimiento liberal y anglosajón del prin­

c~p~o de separac~ón de poderes con el que resultaba incompatible una

~ur~sd~cc~on espec~al, un fuero contractual para la Administración, ver­

~ dadera cuna del contrato administrativo, como era ya entonces la Justicia administrativa francesa y hab~a recogido entre nosotros la Constitución de Bayona.
El Decreto constitucional dc 13 de septiembre de 1813, y después de la supresión del Consejo de Hacienda por el Decreto de 17 de abril de 1812, proh~be a los intendentes el ejercicio de funciones judiciales 0 conocer de negocios contenciosos de Hacienda (art. XIV), disponiendo a su vez que «las causas y pleitos sobre contratos generales y part¿culares se ventilarán en sus respect¿vas instancias ante los Jueces de Letras y lasAudien­cias que se hubiese asignado en los contratos y a falta de señalamiento ante los Juzgados y Tribunales del territorio a que correspondan por las reglas generales del Derecho». Sin embargo, en una Administración en donde ape­nas exist~a un ramo de ella sin su correspondiente Juzgado privativo, cuya competencia operaba incluso como fuero personal de los funcionarios, los principios de la Constitución de 1812 suponían un cambio radical. A los Tribunales civiles pasaron los negocios de que antes conoc~an aquellos Juzgados, incluida toda la materia fiscal, y «la Administración—como dec~a en la época GIL DE ZÁRATE—se vio de repente sin fuerza y acometida de una paralización espantosa, no le fue dado ya ejercer en bien de la sociedad ninguna de sus funciones. La recaudación de las contribuciones, las obras púhlicas, los servicios de toda clase, quedaron entorpecidos y no hubo ramo que no se resintiese lastimosamente y en que el Estado
no recibiese perjuicios de consideración; cn los tres años que duró aquel vicioso sistema fue tal el desconcierto en que cayó la Administración gene­ral del reino que ya se dejaba sentir hasta por los más obcecados la nece­sidad de una reforma».
Superados los judicialismos gaditanos y las leyes posteriores que pre­tend~an el retorno al sistema judicial del Antiguo Régimen, la legislación de los liberales moderados de 1845, al importar al fin el modelo francés de Justicia administrativa, sustrajo el contencioso contractual de los Juz­gados y Tribunales civiles, asiguando la competencia al Consejo de Estado y a los Consejos Provinciales. Este fuero se justificó, igual que en Francia, en la necesidad de proteger la Administración y su actividad de las intro­misiones de los jucces. Como dec~a COLMETRO «de lo que se trata es de excluir a la Administración del fuero común y librarla del yugo de los Tribunales ordinarios».
La atribución de la materia contractual a la Jurisdicción Contencio­soAdministrativa fue, en principio, total. El artículo 1 del Reglamento sobre el modo de proceder el Consejo Real, aprobado por Real Decreto de 30 de diciembre de 1846, atribuyó a éste el conocimiento «en primera y ún¿ca instancia de las demandas contenciosas sobre el cumplimiento inte­ligencia, rescisión y efectos, de los contratosy remates celebradas par el Gobier­no o por las Direcciones Generales de los diferentes ramos de la Adminis­tración civil'~. De otro lado, el apartado 3 del artículo 8 de la Ley de 2 de abril de 1845, de organización y atribuciones de los Consejos Pro­vinciales» asignó a éstos el conocimiento sobre «el cumplimiento, inteli­gencia, rescisión y efectos de los contratos y remates celebrados por la Admi­nistración civil, o con las provinciales y municipales para toda especie de servicios y obras públicas». Que se trataba de la atribución de competencias sobre cuestiones civiles a la Justicia administrativa está reconocido por la legislación de la época. En este sentido el artículo 1 del Real Decreto de 23 de noviembre de 1848 dispuso: «en virtud de las disposiciones de la Ley de 2 de abril de 1845, se considera privativo de los Consejos pro­vinciales por ella creados, el conocimiento de todos los negocios de natu­raleza civil correspondientes a la Administración de los ramos de Correos, Caminos, Canales y Puertos, cuando pasen de la clase de gubernativos a la de contenciosos». Asimismo lo está para los primeros Administra­tivistas pues como decía POSADA HERRERA «|OS contratos que celebra la Administración versan sobre las mismas cosas que los civiles entre par­ticulares (...). Si la razón legal de la competencia se ha de buscar en la causa de la obligación, parecerá a primera vista que todos los contratos son del conocimiento de los Tribunales civiles (...), en todos ellos tiene aplicación aquella regla del Derecho civil de que siempre que aparezca uno querer obligarse queda obligado, y en todos, por consiguiente, hay contrato y en todos sería legítimo el conocimiento de los Tribunales>>
En cuanto a las prerrogativas de la Administración, se aceptaron las ideas de CORMENIN sobre la conveniencia de reconocer a la Administració" activa poderes procesales provisorios, pero siempre que se hubieran pac­tado en los pliegos de condiciones: «en los pliegos de condiciones—decía el art. 9 del Real Decreto de 27 de febrero de 1852—deberán pactarse los casos de incumplimiento por parte de los contratistas, determinando la acción que haya de ejercer la Administración sobre las garantias y demás medios por los que se hubiere de compeler a aquellos a que cumplan sus obligaciones y a que resarzan los perjuicios irrogados par dicha causa... Cuan­do ocurriesen talas casos las disposiciones gubernativas de la Administración serán ejecutivas y, consiguientemente, las certificaciones de los acuerdos que ésta adopte servirán, en dichas circunstancias, para iniciar, cuando sea nece­sario, los procedimientos administrativos de apremio a que hubiere lagar». Pero la jurisprudencia del Consejo de Estado irá más allá de estos casos consintiendo que la Administración ejercite privilegio de decisión ejecu­tor~a para interpretar, anular, rescindir y modificar el contrato, incluso al margen de lo establecido en los pliegos como una consecuencia del carácter revisor de la Jurisdicción Administrativa, según se verá después.
También en nuestro sistema, como en Francia, la Jurisprudencia del Consejo de Estado remitió a la competencia de la Jurisdicción Civil deter­minados contratos de la Administración en los que se decidían cuestiones de propiedad 0 que versaban sobre la gestión del patrimonio privado, y por ello sin relación directa e inmediata con un servicio u obra pública. Aparece así en la Jurisprudencia ContenciosoAdministrativa a partir de 1985, la distinción entre contratos civiles y contratos administrativos, dis­tinc~ón que, inicialmente, no tiene otro alcance que el de la delimitación ~unsdicc~onal y que pasará a la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAd­m~nistrativa de Santamaría de Paredes de 1888 y a la Ley de la Juris­dicciónContenciosa de 1956.
En el Derecho inglés asimismo se está llegando, aunque por caminos diversos, a una figura análoga a la del contrato administrativo. Como ha explicado magistralmente ARINO, aunque la tradición es que los con­tratos de la Corona se someten a las normas comunes y a los Tribunales ord~narios (High Court of Just¿ce o Country Courts), los privilegios de aquélla, tales como la police power, el privilegio de inejecutabilidad (exe­cunon 0 judgement aguinst the Crown is not permited) y la prohibición de d~ctar contra ella mandamientos de hacer (specífic periomance arder and injuncions are not obtuinable aguinst the Crown), dejaban sin eficacia al contrato y sin garantía al contratista. Pero en 1968 se ha creado un organismo de arbitraje, el Review Board for Government Contrats, formado por miembros gubernamentales y de la Confederación de la Industria, que decide preceptiva y definitivamente sobre los conflictos contractuales
y ejerce otras funciones consultivas. Sus decisiones se publican anual­mente y constituyen un cuerpo de doctrina jurídica que ha desarrollado todo un sistema de poderes exorbitantes de la Administración y de com­pensaciones económicas al contratista que se pactan mediante la acep­tación por éste de un pliego de condiciones, la técnica de los poderes pactados a que aludía CORMENiN. Así, el Pliego de Condiciones de Obras Públicas (United Kingdom General Govemment Contrats for Building and Civil Engeneering Works, General Conditions) de 1971 establece amplios poderes de control de la Administración sobre la empresa: poder para despedir y aceptar empleados, la facultad de pagar directamente a sub­contratistas y acreedores, una potestad sancionadora sin recurso previo a los Tribunales, el poder de modificar, suspender o terminar el contrato en cualquier momento, sin atentar por ello a los derechos del contratista, en fin, el poder de interpretación y privilegio de decisión unilateral. Tam­bién se recoge una amplia gama de compensaciones económicas en favor del contratista cuyos criterios se expresan así: <.net amount due>>, «fair and reasonable pr¿ce», «sums properly expended» y otras expresiones seme­jantes. A la vista de todo ello se pregunta ARIÑO si los contratos de la Corona británica son realmente contratos privados como cualquier otro celebrado entre particulares, y contesta haciendo suya la respuesta de un barrister inglés en 1971: «hasta este momento, los contratos del Gobierno no han sido clasificados expresamente por los Tribunales como una categoría aparte de los contratos privados, pero la realidad de los casos indica que, o bien nos encontramos ante un fenómeno que no es contrato en absoluto, o, si es contrato, éste impone deberes al ciu­dadano, pero no le da derechos...; si hay contrato, éste está sometido verdaderamente a limitaciones definitivas». En conclusión de ARINO: muchas de las limitaciones y mecanismos de revisión de los contratos del Gobierno en Gran Bretaña resultarian inadmisibles en un Common Law contrat que fuese realmente tal; en cambio, no sorprendería, como dijo MiTCHELL, «a un jurista francés educado en la más pura tradición del contrato administrativo».
B) Sistemas en que se rechaza la figura del contrato administrativo
En claro contraste con lo expuesto sobre el Derecho francés y los que han seguido sus huellas, como el belga y español y en la práctica el inglés, en el Derecho alemán los contratos que la Administración nece­sita celebrar para la realización de las obras públicas para el suministro de toda clase de bienes y servicios, incluso las concesiones de servicios, se consideran contratos privados sujetos a las normas comunes del Dere­
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cha civil y mercantil, y cayo contencioso se ventila ante los Tribunales civiles Al margen de estos contratos, se admite una categoría de contratos en que el objeto lo constituyen competencias públicas, normalmente ges­tionadas a través de actos unilaterales; es el caso de los convenios expro­piatoriOs, fiscales, de urbanización, fomento de la producción, etc. La figura del contrato público se nutre también de la multitud de conciertos, convenios o acuerdos que, al servicio de la coordinación, se celebran entre la multitud de Entes descentralizados, territoriales 0 institucionales, que constituyen la Administración alemana.
En el Derecho italiano parte de los contratos que en España se con­
i sideran como contratos administrativos son contratos civiles, contratti delio Stato o contratos de la Administración, categor~a que comprende los contratos ordinarios que instrumentalmente celebra para procurarse los bienes, servicios 0 infraestructuras necesarios para su funcionamiento como los contratos de suministros y los de obra. Estos contratos se rigen por las normas del Código Civil y de Comercio y se sujetan al cono­cimiento de los Tribunales civiles. «Si prawede—dice el art. 36 del Real Decreto de 23 de mayo de 1924, núm. 827—con contratt¿ a tutte le fornitura, trasporti, acquisti, aff¿ti o lavari riguardanti le varie administrazioni e i varie serv~c¿ delio Stato.» La naturaleza privada de estos contratos está cla­ramente establecida, sin perjuicio de que su otorgamiento, como en los restantes países, y más ahora por imposición del Derecho comunitario, esté sujeta a la observancia de determinados procedimientos de selección de los contratistas. Asimismo es tema polémico el de la naturaleza, regla­mentaria o simplemente contractual, de los pliegos de condiciones que
| en ellos se incluyen (capitolati generali).
| De otro lado, parte de la doctrina italiana utiliza la figura del contrato I del diritto público para designar los actos bilaterales en que la Admi­nistración y un particular crean conjuntamente un negocio jurídico sobre objetos claramente públicos, como en las concesiones administrativas de servicios y dominio público, en la relación de empleo público, etc. La tesis contraria a la figura de esta figura del contrato de Derecho público y defensora de que la voluntad del particular no es más que un simple presupuesto de un acto administrativo unilateral (atti di sottomissione) se funda en la posición de desigualdad de las partes, en la completa disciplina legal del contenido de la relación que se crea (como es evidente en la relación de empleo público) o en la incomerciabilidad de las cosas que constituyen el objeto de estos contratos. Un punto medio entre ambas pOSturas admite los contratti ad obggeto publico, como otros prefieren denominarlos, ·
lada por obligaciones; sin que sea necesario que en cada caso una norma faculte a la Administración para contratar>> (GiANNiNI).
La existencia de este bloque de paises, cuyo Derecho no admite la figura del contrato administrativo al modo de los Derechos francés, belga y español, proyecta un futuro incierto para esta institución en el Derecho comunitario europeo, a menos que se produzca una revisión de los pri­vilegios de la Administración y un acercamiento de las reglas de los contratos administrativos a los contratos civiles (CH. HEN). De esta forma se facilitaría el arbitraje nacional o internacional y, en especial, la obten­ción del exequatur de las sentencias de la Jurisdicción ContenciosoAd­ministrativa en esos otros países acogidos al régimen civil o mercantil, recelosos de los privilegios de la Administración y el sentido protector de las Jurisdicciones Administrativas. Desde esta perspectiva, advierte BASSOLS que aparecen síntomas de posibles cambios en la regulación de fondo del contrato administrativo que todavía no han madurado, pero que posiblemente se consoliden en un futuro próximo al compás de la evolución comunitaria.
2. LOS CRITERIOS DE DEFINICIÓN

DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas afecta a todos los contratos que éstas celebran, pero su aplicación integral sólo tiene lugar respecto de los contratos administrativos, por lo que resulta del máximo interés precisar el criterio que permite diferenciar aquellos de los contratos privados. El criterio tradicional de distinción de los contratos de las Administraciones Públicas hacía referencia a la relación del con­trato con una obra o servicio público, según la fórmula establecida en todas las Leyes reguladoras de la Justicia Administrativa desde 1845. Como decía el articulo 3 de la Ley de 1956, ·
La Jurisprudencia, en general, se mantuvo fiel a este criterio de la relación del contrato con la finalidad de servicio público y, a lo más, exigió para ampliar en ocasiones la competencia de la Jurisdicción Civil que esa relación fuese directa o inmediata. No obstante, en las últimas décadas, y por puro mimetismo, el criterio francés de las cláusulas exor­bitantes aparece importado del vecino país como definidor del contrato administrativo desde la Sentencia de 20 de abril de 1936 («las cláusulaS
exorbitantes que por no hallar equivalente en Derecho civil, donde juegan Ios elementos personales en plano de igualdad, sólo pertenecen al dominio Lde los poderes estatales aue las imponen en virtud del imperio»).
En la actualidad, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ~hace de la relación instrumental del contrato con el servicio o la obra c pública el criterio central para calificar un contrato como administrativo, sin referencia alguna al criterio de la cláusula exorbitante. As', el ar­t~culo 5, después de clasificar los contratos del Estado en administrativos y de carácter privado, establece un primer nivel de contratos adminis­trativos típicos, considerando tales ·el de obra, el de gestión de servicios públ¿cos y la realización de suministros, los de consultorfa y asistencia o de servicios y los que se celebran excepc¿onalmente con personas físicas para la realización de trabajos especfficos y concretos no habituales» Se trata de los contratos a los que, por estar tipificados en la Ley, se aplica plenamente el régimen administrativo previsto en la Ley de Contratos, donde, por otra parte, todos ellos encuentran una regulación completa. De ah~ que se rijan ·en cuanto a su preparación, adjud¿coción, efectos y extinción, por la Ley de contratos y sus disposiciones de desarrollo, suple­toriamente por las restantes normas de Derecho admin¿strativo y, en su defecto, por las normas de Derecho privado>> En todo caso, además, el orden Jurisdiccional ContenciosoAdministrativo será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes.
En un segundo nivel la Ley sitúa los contratos administrativos espe­cíales, que define como aquellos «de objeto distinto de los anteriores, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráf co espec'fico de la Administración contratante, por satisfacer de forma d~recta o inmediata una finalidad pública de la espec¿fica competencia de aquélla o por declararlo así una Ley» A los contratos especiales se aplica, con preferencia a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sus propias normas especiales y, en segundo lugar, el sistema establecido para los contratos típicos. La Ley prescribe que en el pliego de cláusulas administrativas particulares de los contratos especiales se hará constar su carácter de contratos administrativos especiales; las garantías que el contratista debe prestar para asegurar el cumplimiento de su obligación; las prerrogativas de la Administración para interpretar el contrato, resol­ver las dudas que ofrexca su cumplimiento, modificarlo por razones de ~nterés público, acordar su resolución y determinar sus efectos, y, en f~n, la competencia del orden Jurisdiccional ContenciosoAdministrativo para conocer de las cuestiones que puedan suscitarse en relación con los mismos (art. 8).
Pero, ¿qué pasa si se omiten estas especificaciones?, ¿dejará por ello de ser un contrato administrativo especial?, 6no habrá, a través de estas obligadas determinaciones, una añoranza del criterio de la cláusula exor­bitante, caracterizado precisamente por la inclusión de condiciones de este tenor? A nuestro juicio, esta obligación formal se impone al servicio de la clarificación de la naturaleza del contrato, pero no es criterio deter­minante, de tal manera que el contrato será administrativo si cumple con la condición general de tener por objeto una relación instrumental directa con el servicio o la obra pública, y no lo será en caso contrario, por más que incluya cláusulas exorbitantes. A esta interpretación coad­yuva la observación de que en la Ley derogada se recog~a el criterio de la cláusula exorbitante con la referencia a la definición de los contratos administrativos especiales como aquellos en que hagan prec¿sa una especial tutela del interés público para el desarrollo del contrato» (art. 4.2), alusión que ha desaparecido en la Ley vigente.