Hakları (yaşama hakkı,adil yargılanma hakkı gibi) değerlendirmede iki ölçeğimiz var. Çünkü haklar konusunda bizim iki tane önemli başvuru yolumuz var denetim yolumuz var

Olağandönemde hak ve özgürlükler sadece kanun ile sınırlanabilir. Kanun ile hak ve özgürlük de serbestçe sınırlanamaz. Sınırlamanın özel sınırlama sebebine de dayanması gerekir. Örnek: Toplantı ve gösteri yürüşü ile ilgili maddede silahsız saldırısız olarak, demek ki silahlı ve saldırı doğurabilecek bir şekilde bu hak kullanılamaz. Bu hakkı kullanmaya bir sınır getireceğiz. Bunu da bu gerekçe ile nasıl sınırlayacağız ? Toplantı ve gösteri yürüyüşü kanunu çıkaracağız. Bu kanunda hakkın nasıl kullanılacağı ve izin alınacağı, kimlerin yetkili olduğu vd. düzenlenecek. Onun altına bir de silahsız ve saldırısız lafzına dayanılarak toplantı alanına silah getirilemez vs hükümlerler ile sınırlama yapılabilir. Demek ki, sınırlama herhangi bir sebebe dayanılarak yapılamaz.Sınırlama anayasanın ilgili maddesine dayanmalıdır. 2001’e kadar genel sınırlama sebepleri vardı: Kamu düzeni, genel ahlak vs. vardı. O dönemlerde genel sınırlama sebeplerine dayanılarak da sınırlama yapılabiliyordu. Uyum yasaları ile bu tür uygulamaların hak ve özgürlükleri çok ciddi derecede sınırladığını; oysa hak ve özgürlüklerin kural, sınırlamanın istisna olması prensibinin gereğince Avrupa, anayasanızda böyle bir değişiklik olması lazım dedi. Biz de 2001 değişiklikleri ile özel sınırlama sebepleri benimsenmiştir. Ve sınırlama bu sınırlama sebeplerine dayanılarak yapılmaya başlandı.
Özel Sınırlama Sebebine Örnek: Yerleşme ve seyahat hürriyetinde denilmiştir ki ,herkes yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir. Bundan sonra, yerleşme hürriyeti suçun işlenmesini önlemek, sağlıklı ve düzenlemeyi … sağlamak ; seyahat hürriyeti ise suç işlenmesini önlemek amacıyla kanunla sınırlanabilir denmiştir. Buradaki sebepler özel sınırlama sebepleridir. Örneğin, suçun işlenmesinin önlemesi, suç kovuşturmasının sağlanması amacıyla yurtdışına çıkışların yasaklanabileceği kanunla düzenlenmiştir. Burada seyahat hürriyeti sınırlanmıştır.
Tehlikeli salgın hastalık ile de yerleşme ve seyahat hürriyeti sınırlanabilmesi gerekirken, anayasamızdaki eksiklik sebebiyle olağandönemde tehlikeli salgın hastalık var ise, yerleşme ve seyahat hürriyeti sınırlanamıyor. Zira, salgın hastalık ilgili maddedeki özel sınırlama sebeplerinden birisi değildir. Burada anayasaya aykırılık olduğu için ilgili kanun iptal edilir.
Sınırlama hakkın özüne zarar vermeyecek ölçüde olacaktır. Eğer, yapılan sınırlama kişinin hakkını hiç kullanamayacak hale gelirse hakkın özüne zarar verilmiştir. Böyle bir sınırlama da olamaz.
Sınırlama ölçülü olmalıdır. Yani, sınırlama sadece o tehlikeli hastalığı önlemek amacıyla olacak, devamlı ve sürekli olmayacak, amacına uygun olacak. Bu ölçülerin amacına aykırı olursa sınırlama iptal edilebilir.
Sınırlama demokratik toplum düzeninin gereklerine ters düşmemelidir. Ampirik demokrasi teorisindeki 6 şartı sağlayan toplum demokratik toplumdur. Bu şartlar: Etkin siyasal makamlar seçimle işbaşına gelmelidir, seçimler düzenli aralıklarla olmalıdır, seçimler serbest ve adil olmalıdır, birden fazla siyasal parti olmalıdır, muhalefetin iktidar olma şansı olmalıdır, temel kamu hakları tanınmış ve güvence altına alınmış olmalıdır.
Örneğin, siyasi parti kurma hakkı, dernek kurma hakkı, basın özgürlüğü gibi özgürlüklerin sınırlanması bu ilkeye ters düşebilir.
Sınırlama laikliğe aykırı olmamalıdır. Sınırlama, laik devlet ilkesine zarar vermeyecek türde olacaktır.

Sınırlama anayasanın sözüne ve ruhuna ters düşmemelidir: Anayasanın sözü, anayasanın metnidir. Anayasanın ruhu ise, anayasanın başlangıç kısımlarında belirtilen amaçları ve maddelerin amaçları vs. kapsar. Bir hürriyeti sınırlanırken ilgili anayasa maddesinin ruhunun yanında anayasanın genel ruhuna da dikkat edilmelidir. Sınırlama anayasanın diğer maddelerinin sözüne ve ruhuna da ters düşmemelidir.

Düşünce ve fikir hürriyeti maddesinde sınırlama sebebi yoktur. AY13’e göre, ilgili sınırlama sebebine dayanılması esasına göre bu maddedeki hürriyet sınırlanamaz.

5.HAFTA
Hak ve özgürlüklerin sınırlanması mevzusuna gelmiştik demiştik ki hak ve özgürlükler bir olağan dönemde sınırlanır bir de olağan üstü dönemde sınırlanır. Olağan üstü dönemde aslında sınırlama da demeyelim askıya alma diyelim veya durdurulması.

Sınırlama dediğimiz şey mutlak olarak herhangi bir şekilde hak ve özgürlüğün özüne dokunmadan her zaman o sınırlar içerisinde kullanılması gereken bir düzenleme. Neden ? çünkü bu düzenleme sayesinde hem kamunun düzeni sağlanacak hem de diğer insanların haklarından yaralanmasına imkan verilecek. Çünkü sınırsız kullanılan hak neye sebebiyet verir. Haksızlığa sebebiyet verir. Çünkü başkalarının hakkından çalmak durumunda kalabilirsiniz. Bu tür sınırlamalara biz olağan dönemde sınırlama diyoruz.

Bizim anayasamızda bu mantıkla hem olağan dönemi düzenlemiş bir de 15. madde de temel hak ve özgürlüklerin durdurulması demiş. Buradaki mantık şu öyle bir olağan üstü gelişme var ki bu gelişme karşısında o sorunun çözümü için insanların haklarını kullandırma imkanı ortadan kalkıyor. Ancak hakları askıya aldığınız takdirde bu problemleri çözme şansınız olabiliyor.

Diyelim ki dışarı çıkma yasakları gibi karantina gibi bunlar aslında hakkı sınırlayan şeyler değil hakkı ortadan kaldıran şeyler. Ama o meydana gelen olağanüstü durumun giderilmesi için elzem olan tedbirler o nedenle bunlara biz durdurma diyoruz. AİHS de buna askıya alma diyor. Olağan döneme baktığımız zaman demiştik ki olağan dönemde bizim anayasamızın aradığı şartlardan birisi sınırlama kanunla olacak. Yani kanunun dışında başka bir (iç hukuk açısından söylüyorum) düzenleme ile genel düzenleyici işlemle hak ve özgürlük sınırlaması yapılamaz diyor. Mutlaka kanunla olacak.

İkinci şartımız, ilgili madde de belirtilen sebeplerden dolayı sınırlamanın olması. Daha önce demiştik ki 2001 değişikliğinden önce bu konuda genel bir sınırlama metodu vardı. Dolayısıyla o yöntemde sınırlama sebepleri vardı 13.madde de. Neydi işte kamu düzeni, kamu sağlığı, kamu yararı gibi gerekçelerle bütün hak ve özgürlükler istisnasız ayrıca maddesinde bir sebep aranmadan şart aranmadan bunlara dayandırılarak sınırlandırılabiliyor idi. Daha sonra AİHS’ ne tabiiyetten dolayı o uyum yasaları çerçevesinde bir anayasa değişikliği yapıldı 2001 de ve Avrupa sistemine uygun bir düzenleme getirildi.

Denildi ki böyle hakların genel olarak hepsinin bazı genel sınırlama sebepleri gerekçe gösterilerek sınırlandırılması hak ve özgürlüklerin özüne ve ruhuna aykırı. Temel hak ve özgürlük anlayışına ters. Özgürlük esastır, sınırlama istisnadır normalde. Dolayısıyla böyle bir sınırlama hak ve özgürlükleri tanıma yerine kısıtlama sonucunu da doğurabilir. Keyfiliklere neden olabilir, kötüye kullanmaların aracı olabilir. O nedenle bu metoddan bizde sözleşmeci taraf olarak vazgeçtik ve 2001 de aynı prensibi bizde kabul ettik.

Dedik ki, bizde de artık şöyle olmalı eğer bir hak ve özgürlük sınırlanacaksa o konuda ilgili maddede ki sebeplere ancak dayanarak sınırlamaya gidilebilir. Sonra bu sınırlamayı yaparken bu sınırlama ile o amaca uygun olduğu ölçüde bir sınırlama olacak. Ölçüsüz bir sınırlamaya da bizim anayasamız karşı. O nedenle bir başka kriterimiz ölçülülük. Bunun varlığından bahsedebilmek için yani bir hak ve özgürlüğün sınırlamasında ölçülü davranıldığını iddia edebilmemiz için önce ne olacak sınırlama gerekli olacak. Diğeri neydi elverişlilik. Üçüncüsü de orantılılık. Yani aldığız tedbir ile ulaşmak istediğiniz amaç arasında bir oran olacak. Mesela ohal de diyelim karantina ilan ediyorsunuz değil mi. Karantina sebebiniz bir yerdeki salgın hastalık. Bu hastalık bir vilayette varsa sizin şimdi kalkıp da bütün bölgede karantina ilan etmeniz sınırlama mıdır ? ölçülü müdür ? neden değildir ? çünkü orantılı değil. Peki elverişli midir karantina böyle bir hastalığın başka insanlara sirayet etmesini önlemeye ? elverişlidir. Peki karantinadansa oraya getirip diyelim sağlık ekiplerini şehrin çıkışına konsa çıkanları muayene etse girenleri muayene etse veya aşı yapmaya kalksa o zaman bu tedbir(bu da bir tedbirdir.) elverişli olur mu ? elverişli olmaz. Çünkü burada illaki kaçaklar olabilir. İllaki bu işte o kontrolden geçemeden gelenler olabilir. Yoğunluk olabilir. Bir kısım insanları o izdihamda kontrol altında tutamaya bilirsiniz. Bütün bu hususları dikkat ettiğiniz zaman böyle bir tedbirin elverişli olmadığını görürsün. Bunun için en elverişli tedbir nedir ? karantinadır. Demek ki olağan dönemde ki sınırlamada olmazsa olmaz kriterlerden biride ölçülü olacak.

Demokratik toplum düzeninin gereklerine de uygun olacak. Tabii bu demokratik toplum düzeni derken burada her hak ve özgürlüğün sınırlanması için böyle bir kritere uymak mümkün olmayabilir. Seyahat hürriyetinde mesela veya bir düşünceyi açıklama hürriyetinde getireceğiniz sınırlamalarda bu önemli bir faktördür. Ama sağlıkla ilgili olan bir husus da bu faktör çok iş görmeyebilir. Demokratik toplumdan ne anlıyoruz. İşte ampirik demokrasi teorisinde o saydığımız 6 unsurun hayata geçmesine fırsat verebilecek ölçüde sınırlanıyor.

Bir başka şey anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olması. Yapacağınız herhangi bir hakla ilgili sınırlama sadece o haktaki sebeplere bağlılıkla geçiştirilemez. Ne olması lazım anayasa bir bütündür anayasanın bu hak dışında kalan saik maddelerine de o maddelerde murat edilen amaca ve o maddelerin metnine ifadesine de uygun olacak yapacağımız sınırlama. Laik toplum düzeninin gereklerine uygun olmalı. Hakkın özüne dokunmamalı. Yani ortada bir hak var. bu hakkı sınırlandırıyorsunuz. Ama bu hakkı sınırlandırırken öyle bir sınırlandırıyorsunuz ki artık o hak kullanılamaz hale geliyor. İşte bu tür bir sınırlamayı da sınırlama olarak kabul etmek mümkün değil. Böyle bir sınırlamayı da öneren kanun nerden döner Bağdat’tan döner, Anayasa mahkemesinden döner. Hakkın özüne zarar verdiği için. Bu şartlardan hangisi olursa olsun iç hukukumuz açısından bunlardan herhangi birine riayetsizlik, uymamak sınırlama yaparken, sınırlamayı kim yapacak parlamento yapacak. Bütün bu arızaların cereyan edeceği merkez burası. Kanunda olacağına göre bu arızalar bunları gidermenin yeri de neresidir, meclis. Aynı zamanda bu arızalarda ne ifade eder ? anayasaya aykırılık ifade etmez mi ? çünkü bu 13. madde.

Bu aynı zamanda anayasanın bir maddesi. Kanunla yapılan düzenleme bu şartlara uymadığı zaman ne olmuş olur ? anayasanın 13.maddesini ihlal etmiş olur. İhlal ederse bekçisi kim bunun. Anayasa mahkemesi. Oraya gider anayasanın 13. maddesine aykırılık sebebiyle sınırlamaya ilişkin kanun veya o kanunun o maddeleri iptal edilir. Bu iç hukukumuz açısından sınırlanması. Bunun İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi bağlamında sınırlandırılması söz konusu. Yani acaba bölgesel düzeyde bu sınırlama işine nasıl bakıyor AİHM ve AİHS. Onlar böyle bir sınırlamayı kabul ediyorlar mı ? ediyorlarsa hangi şartlara bağlı olarak sınırlamadan yanalar. Bunları anlamamız lazım.

Şimdi burada bunlardan kıyaslayarak bakarsak sınırlamanın kanunla olması mevzusu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi bildiğiniz gibi ulusal bir sözleşme değildir. Uluslar arası. Yani her ülkeye uydurulabilir, uygulanabilir nitelik taşıması icap eder. Şimdi bizim iç hukukumuz bu konuya önem verdiği için temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması mevzusunda titiz davranmış alt düzenlemelere fırsat vermeyelim suistimal edilir.

İdarenin eline hak sınırlamasını teslim edersek yanlış şeyler yapılabilir. İnsanla mağdur olabilir düşüncesiyle olabildiğince bunu yukarıya taşımış. Hatta bu sınırlama sebeplerini de zikrederek yasama organını da nispeten frenlemeye çalışmış. Bizdeki hassasiyet bu. Başka bir ülke bu konuda biraz daha farklı düşünebilir. Diyebilir ki benim için kanuni olması önemli değil. Bir üst mahkemenin içtihadı da olabilir bu bir kararname ile de sınırlama olabilir. İşte bütün bunları dikkate almak durumunda olduğu için sözleşme diyor ki, bizim standartlarımızda hak ve özgürlüğün yasal sınırlanması esastır diyor. Ama kanunla değil. Yasal sınırlama. Ne demek yasal sınırlama? Yasal sınırlama şu demek yani o ülke iç hukukuna göre hak ve özgürlüğün sınırlanması yasal kabul edilen hangi düzenlemeyle sınırlanmışsa bizim kabulümüzdür.

Diyelim ki, Türkiye’den birisi gittiği zaman AİHM’ ne nu konuda sınırlamanın kanunla yapılıp yapılmadığını araştırması gerekirken bu sefer ne yapıyor bu düzenlemeden dolayı diyor ki, o kanunla sınırlama senin iç meselen diyor. Beni bağlamaz. Ben şuna bakarım, acaba senin ülkende bu hak ve özgürlük yasal yolla sınırlanmış mı ? yapılan sınırlamanın niteliği önemli değil. Khk olabilir, tüzük olabilir, kanun olabilir, yüksek mahkeme içtihadı olabilir. Önemli değil. Önemli olan yasal olsun. Çünkü her bir bölgede hukuk devletinin üstünlüğünü sağlamaktır.

Hukuk devletinin üstünlüğü nasıl sağlanır ? senin diyor bu yaptığın yasal düzenleme benim buraya imza koyan devletlerin hepsinde hukuk devleti prensibine zarar vermemeli. Nasıl zarar vermez ? bir kere, yapılan bu düzenleme öngörülebilir nitelikte olmalı. Ne demek öngörülebilir nitelikte olması ? yani ne demek bu. Burada biz kanunla dediğimiz zaman bu şartları zaten taşıdığı için ayrıca kriterler koymuyoruz. Ama şimdi bu yasal deyip altına da istediğim düzenlemeyle bu sınırlamayı yap dediği zaman kriterlerini de beraber koymak durumunda kalıyor. Öngörülebilir olsun diyor. Öngörülebilir olması demek şudur, bir hak ve özgürlüğün herhangi bir ülkede sınırlarıyla ilgili bir değişmez sahih düzenleme olmalı ve insanlar bunu önceden tahmin edebilmeli. Yani bilmeli ki ben bu hak ve özgürlüğümü şu ölçüler içerisinde kullanabilirim. Bu öngörülebilirliğin en önemli özelliği keyfiliği önlemek diyeceğiz.

Şimdi mesela temel haklarla ilgili öngörülebilir kavramını anlamanız için başka bir örnek vereyim. Diyelim ki emeklilik statüsü veya yüksek öğrenime kabul şartları. Bunlar için herkese ayrı ayrı muamele mi yapılıyor ? hayır. Bir statü oluşturulmuş hukuken. Siz daha lisede okurken bu statüden haberiniz var bunu öngörebiliyorsunuz. Niye ? yasal düzenlemesi mevcut olduğu için. Diyorsunuz ki benim yüksek öğrenime gidebilmem için şu şu şartları taşımam lazım. Siz bunu nerden öngörüyorsunuz. Yasal olarak düzenlendiği için. Düzenlenmemiş olsa öngörebilir misiniz. Herkesin kişiliğine göre bir düzenleme yapılacak olsa her an değişebilecek herkese uygulanabilecek uygulamalar olsa ancak anlayabilmeniz öngörebilmeniz diye bir şey mümkün olmaz. Gidip başvurursunuz. Size nasıl bir sistem uygulanacağını o zaman anlarsınız. Başvurmadığınız sürece o konuyla ilgili hiç bir fikir sahibi olamazsınız.

Hukuk devleti için güvenilirlik esastır. Güvenilirlik için de öngörülebilirlik esastır. Yani kişinin daha henüz o statüye sahip olmadan o statüyü kullanmadan o statünün bütün boyutlarıyla kendisi tarafından tahmin edilebilmesi. Yani siz bir emeklilik statüsünün nasıl olabileceğini önceden tahmin edebiliyorsunuz. Önceden görebiliyorsunuz. Demek ki diyor siz bu hak ve özgürlüğü nasıl sınırlarsanız neyle sınırlarsanız sınırlayın. Ama bunun bütün toplum tarafından öngörülebilen bir düzenleme ile insanlara ifade edilmiş olması lazım. Ve insanların bu yaptığınız sınırlamaya bilgi olarak ulaşılabilir nitelikte ulaşabilmesi gerekir. Ne yapıyorsun ? resmi gazetede yayınlıyorsun. Bu resmi gazetede yayınlama ilgili sitelerde bu düzenlemelere yer verilmesi bunun ulaşılabilir olduğunu işaretidir.

Bir şey daha var o da kesinlik. Yani keyfiliği önlemek için kişiden kişiye uygulamaların yapılmasına engel olabilmek için bu tür düzenlemelerin kesinlik kazanması. Bir standarda oturması, değişken olmaması. Bu üç özelliği taşıyan düzenleme adı ne olursa olsun AİHS gereğince meşru sayılabilecek bir sınırlama aracıdır. AİHM’ de buna bakar. Geçmişte başörtüsü ile ilgili AİHM’ ne başvuruldu biliyorsunuz. O zaman AİHM buradan başvurunun tabi başörtüsüyle yüksek öğrenim hakkının kullanılamaması nedir ? yüksek öğrenim hakkına getirilen bir sınırlamadır. Kural, herkes yüksek öğrenim hakkından yararlanır. Hemen sınırlama başörtülü olan yararlanamaz. Başörtülüye bir sınırlama getirdiler. Getiren neydi ? kanun değil, anayasada zaten böyle bir hüküm yok. Neydi o değişikliği getiren ? Danıştay’ın kararıydı. Ve üniversitelerdeki bu şey Danıştay kararına istinaden bu uygulama yapılıyor. Bunun üzerine başörtülü öğrencilerde gidip başvurdu AİHM’ ne. AİHM bu sınırlamada işte bu kriteri kullandı tabi başka gerekçeleri de varda. Bize lazım olan şimdi bu.

Normalde bizim iç hukukumuzda bunun geçersiz bir sınırlama olması lazım. Neden ? çünkü kanunla değil sınırlama. Yüksek yargı organı kararıyla. AİHM’ ne gidince o bu şartı aramıyor. Kanunla sınırlama şartını aramadığı için neyi aradı yasal olması yeterli dedi. Yasal olarak ne var elde belge olarak. Danıştay’ın içtihadı. Benim için o da geçerlidir dedi. Yani ülke Danıştay içtihadıyla da böyle bir sınırlama yapabilir dedi. Senin iç hukukuna göre olmayabilir ama bana göre olur. Avrupa standartlarına göre. Yeter ki bu uygulama kesin olsun, ulaşılabilir olsun arkasından ilan edilip kesinleştiği için de zaten insanlar bunu öngörebiliyor. Herkes biliyor ki Danıştay’ın böyle bir kararı gereği başörtülü yüksek öğrenimde okuyamaz. O zaman dedi, bana göre bu sınırlama yasal bir sınırlamadır benim standartlarımda.

Şartlardan biri bu bir başkası ise AİHS ve bizdeki gibi yine ilgili maddelerde bazı sebepler saymış. Bu ilgili maddedeki sebeplere istinaden haklar sınırlanabilir. Benim saydığım haklar arasında bu haklara ilişkin hangi sebeplerle sınırlama yapacaksa onu zaten ifade ediyor. 8.madde, 9.madde, 10.madde, 11.madde bunlar da hatta mülkiyetle ilgili de var. sınırlama sebeplerini zaten saymış. Onların dışında başka bir sebeple sınırlama yapılamaz. Ama bazı haklar da var ki, ikinci, üçüncü, dördüncü madde gibi onlarda da hiç bir şekilde sınırlama yapılamaz. Bakın mesela 9.madde , düşünce, vicdan ve din özgürlüğü. Ne demiş önce hakkı düzenlemiş. Herkes düşünce,vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak din ve inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca aleni veya özel olarak ibadet,öğretim,uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini ve inancını açıklama özgürlüğünü de içerir. Sadece dini inançları yapmayı değil, bunlara açıklama fırsatını da verir. İkinci fıkraya gelmiş şimdi sınırlama sebebini sayıyor.

Din veya inançların açıklama özgürlüğü ancak kamu güvenliğinin kamu düzeni, sağlığın ve ahlakının veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda gerekli tedbirler olarak ve yasayla sınırlanabilir. Şimdi bunlara siz başka bir sebep daha ilave ederek bir sınırlama yoluna gidemezsiniz. Bu yasayla ifadesi bu anlamda kullanılan ifadedir. Orda yasayla diyince bizdeki refleks olarak kanun akla gelmemeli. Yaşama hakkında mesela sınırlama sebebi kabul edilmiyor.’ Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.’ Yani yasal öldürme cezaları idam cezaları sonra protokolde ölüm cezaları da kaldırıldı ama bu protokolden önceki sözleşme metni, öldürme aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın mutlak surette gerekli olduğu haller sonucunda meydana gelmişse(yani meşru müdafaa) bu maddenin ihlali suretiyle yapılmış sayılmaz. Nedir bunlar ? bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunması için usulüne uygun olarak yakalama ve usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için ayaklanma veya isyanın bastırılması amacıyla öldürme meşru sayılabilir ama bir sınırlama sebebi hiçbir zaman değildir.

Bir başka sınırlama sebebi ölçülülük. Burada da yine demokratik toplum düzeninin gereklerine uymak söz konusu. Avrupa standardında aranan demokratik toplum ölçütünde şu esas hukuk devleti hak ve özgürlüklerin güvence altında olması ve çoğulcu demokrasi. Bu üç kritere Avrupa toplumunda oluşturulmaya çalışılan o büyük ailedeki demokrasi standardında şu üç tane olmazsa olmaz nokta var. nedir bunlar bir kere çoğulcu demokrasi anlayışı olacak. Çoğulcu demokrasi ile çoğunlukçu demokrasi arasındaki fark çoğunlukçu demokraside çoğunluğun hakları esastır, devleti çoğunluk yönetir. Dolayısıyla çoğunluğun her istediği doğrudur. Yani orada eğer siz %51’i almışsanız veya bir şekilde %40 ile de çoğunluk sizde ise o durumda geride kalanların hakları çok önemli değil. Artık devleti o yönetecektir. Diğerlerinin işine gelse de gelmese de. Çoğulcu demokraside de bu prensip geçerli. Tabi devleti çoğunlukta olan yönetecek. Ama yönetirken azınlıkta olanlarında haklarını göz arda etmeyecek. Bir de bunun ilerisinde uzlaşmacı demokrasi var. Orada artık herkesin yönetime katkı sağlaması bir şekilde. İşte bu çoğunlukçu değil çoğulcu demokrasi anlayışını oluşturmaya çalışıyor. Bunu yaparken tabi hedef hak ve özgürlüklerin herkes için güvence altına olması ve bunların olabilmesi için hukuk devletinin varlığı. Çünkü hukuk devleti olmadan ne hak ve özgürlük güvence altında olur ….

Hak ve özgürlük güvence altında olmadıkça çoğulculuktan bahsedilemez. Bunların hepsi birbiriyle yakinen ilgili olan üç kavramdır. İşte bütün bu üç hususa riayet edecek şekilde bunlara uygun olacak şekilde bir hak sınırlamasına Avrupa standartlarında imkan veriyor AİHM. Bunun dışında bizdeki gibi hakkın özüne dokunma yasağı, laik cumhuriyetin gerekleri, sözleşmenin sözüne ve ruhuna uygunluk gibi.

Şimdi burada tabi laik cumhuriyet ifadesi belki şöyle yadırganabilir bizim iç hukukumuzda olmasının sebebi Anayasa’daki temel niteliklerden olduğundan dolayı burada niye ? burada maksat şu ülkelerin her birinin kendi içinde din ve mezhep ayrımı noktasına gitmemesi ve bütün bu tür inançlara eşit mesafede olması anlamına gelir. Yani buradaki laikliğin çok sarih olarak anlaşılma tarzı bu. Hangi ülkeden olursa olsun bir hak sınırlaması veya bir hak ihlali geldiğinde ve bu gelen hak ihlalinde işte ülkede falanca kanunla yapılan sınırlamadan dolayı böyle olmuştur denmesi durumunda hemen bakılacak şey acaba burada bir mezhep ayrımı güdülerek mi bu hak sınırlaması yapılmış o ülkede kanunla veya yasal herhangi bir belgeyle. Eğer böyle bir şey varsa tabi AİHS’ ne uygun olmayacağı için AİHM hak ihlali olduğuna hükmedecek ve dolayısıyla ülkeyi tazminata mahkum edecektir.

AİHM’ si sözleşmedeki hususları korumakla mükellef bir mahkeme. Sözleşmeci tarafların kendi ülkelerindeki düzeni kurmakla mükellef bir mahkeme değil. Burada korumaya çalıştığı bölgesel olarak oluşturmak istediği Avrupa topluluğu. Sizde buna katılıyorsanız buna uygun hareket edersiniz. Eğer etmezseniz gereken yaptırımlarla karşı karşıya kalırsınız. Bizde burada anayasanın sözüne ve ruhuna ilkesine ilave olarak burada sözleşmenin sözüne ve ruhuna uygunluk olacak diyoruz. Madde 18 hakların kısıtlanmasının sınırları : bu sözleşmenin hükümleri gereğince sözü edilen hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar ancak öngörülen amaçlar için uygulanabilir. Peki bunlar nerden çıktı o zaman. Bizdeki 13. madde gibi böyle çok detaylı bir madde değil gördüğünüz gibi. Kötüye kullanmayı engellemeye çalışan esnek bir madde. Bu sınırlama sebepleri AİHM’ si içtihatlarından çıkan sınırlama sebepleridir. Sözleşmeler değil sözleşmeye dayanarak mahkemenin içtihatlar neticesinde tespit edilen sebeplerdir. Burada sadece öngörülen amaçlar için kullanılır diyor.

OLAĞANÜSTÜ DÖNEM

Anayasada ki hususları hatırlayalım çünkü insan hakları dersimiz Anayasa Hukuku ve Avrupa inan hakları sözleşmesi karşılaştırmalı insan hakları dersi alıyoruz yani insan haklarına ilişkin hem anayasadaki düzenlemeleri hem insan hakları hem Avrupa sözleşmesindeki insan haklarına paralel bir değerlendirme gerekir.

Anayasa madde 15 kapsamında; olağanüstü şartlardan birinin varlığı. OHAL dediğimiz şey nasıl bir hal? Sıkıyönetim ve olağanüstü hal olmak üzere 2’ye ayrılır, olağanüstü hal içerisinde de 4 tane sorumlu durum vardır 1)Ağır ekonomik malın 2)Yaygınlaşmamış şiddet olayları(yaygınlaşmamış olduğunda ohal, yaygınlaşmış olduğunda sıkıyönetim ilan ederiz) 3)Doğal afet olayları 4)Salgın hastalıkla, işte bu 4 durumlardan biri söz konusu ise bu ülke de olağanüstü durum vardır. Bu olağanüstü durumu olağan yöntemlerle idare etmek mümkün değildir, bu dönemin problemlerini olağan dönemin şartlarıyla, kurallarıyla çözmek mümkün değil. Ne yapmak lazım? Olağanüstü tedbirler almamız lazım ki bu problemleri biran önce temizlemek ve normale dönebilmek buradan anlıyoruz ki bu süre geçici bir süredir. Bu sürecin başlayabilmesi ve bitebilmesi için mutlaka kalel acehan etmelidir. Bu süreç ya genel olur ya yerel olur(ya bir bölge için ilan edilebilir ya da ülkenin tamamı için ilan edilebilirdi.). Bu süreç ilan edilince sağladığı tek en büyük avantaj böyle olağanüstü problemlerin çözümü için Temel Hak ve Hürriyetleri askıya alması yani durdurulması ohal döneminin en büyük özelliği hak ve hürriyetleri durdurmasıdır. Yukarıda saydığımız tarihte başlayacak ve bitecek, ilan edilen yerde ohal gerçekleşir, konu yönünden ise hangi sebeple ilan edilirse o sebebe ilişkin hürriyetleri askıya alabiliriz dolayısıyla hak ve hürriyetleri durdururken bu saydığımız 3 sınırla sınırlıyız konu, yer, zaman.

Bu döneme ilişkim anayasamızda önemli 3 maddesi vardır. Bu döneme ilişkin yapılacakları belirleyen 119.,120. ve 121. Maddeler; Ohal döneminde, hal KHK’sı ile düzenleme yapılacak dolayısıyla ohal de kanunla sınırlama şartı aranmıyor, Cumhurbaşkanlığında toplanan bakanlar kurulu KHK’yı çıkarmaya yetkilidir. Anlıyoruz ki sınırlamayı yapan düzenlememin adı da KHK’dır.

-Çekirdek alan söz konusudur ohal döneminde ilgili madde de sınırlama sebebi olmasa da bu dönem de her türlü özgürlük askıya alınabilir yani sınırlama sebebi olmayan haklar da durdurulabilir sadece çekirdek alan dediğimiz dokunulmamasını anayasa ile güvence altına aldığımız haklara hiçbir şekilde dokunulamayacaktır, bunları hiçbir şekilde durdurma yoluna gidilemeyecektir.

-Bir başka husus ölçülü olmasıdır, mesela ohal ilan ederek dışarı çıkma yasağını verirken 2 gün yetecekken 2 hafta verilmesi, bir bölge de ohal ilan edilmesi yetecekken tüm ülkede ohal ilan edilmesi gibi örnekler ölçülülüğe aykırıdır.

-Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülükler, ohalin alınması uluslarası hukuktan doğan yükümlülükleri de ortadan kaldırmaz.

Bunlar olağanüstü dönemin sınırlandırılması için aranan şartlardır.

İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ

Yine 15 madde çerçevesinde değerlendirilir. Sözleşme iki sebep kabul ediliyor (bizde 4 taneydi) 1)Savaş hali olmalı 2)Ülkenin bütünlüğüne zarar verecek faaliyetler söz konusu olacak. Eğer sözleşmeye taraf ülkelerden birsinde böyle bir durum meydana gelmiş ise aranan 1. Şart: O ülke Avrupa milli konseyini bilgilendirecektir ancak ne kadar süre içerisinde bilgilendireceğine karşı bir bilgi yoktur Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinde olmadığı için de mahkemenin taktirine bırakılmaktadır, mahkeme de makul bir süre öngörmektedir bu süre de karardan karara değişmektedir ayrıca bildiri yükümlülüğü aynı şekilde ohal durumu sona erdikten sonra da söz konusudur. Bu şartlar gerçekleştiği sürece Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi alınan ohal kararlarını kabul görmektedir. Ancak eğer imzacı devletlerden biri veya bir kaçı bu sözleşme imzalanırken çekince koymuş ise o zaman bu şartın yanın o çekince de geçerlidir denmektedir dolayısıyla İnsan Hakları sözleşmesinin olağanüstü dönemde sınırlanması dediğimizde yukarıdaki olağanüstü dönemde saydığımız sebeplerin hepsini geçerli kabul ediyoruz çünkü çekince koyulmuştur. 2. Şart: Burada sayılan sebeplere konu, yer, zaman bakımından bağlılık. Bu haklara bağlı olmak kaydıyla Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi çekirdek alanın burada da geçerli olduğunu söylemektedir. Bu çekirdek alan da; Suçta ve ceza da kanunilik ilkesi, köle yasağı, yaşam hakkı, işkence, insan onuruna yakışmayan ceza. Bu alana bağlı olarak hiçbir şekilde hak ve hürriyetler askıya alınamaz denmektedir. Burada da yine ölçülülük ve uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülükler bulunmaktadır.

TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN KÖTÜYE KULLANILMASI

-Anayasamız da bu husus 14. Madde de düzenlenmektedir. Hak iki taraf açısından da kötüye kullanılır. 14. Maddenin 1. Fıkrası fertlere yönelikti, 2. Fıkra da yani egemen de sınırlarken hakkı ortadan kaldıracak şekilde bir sınırlamaya gidemeyecektir çünkü egemenin elindeki yetki fertlere o hakkı kullandırmaktır, bu durumda egemen yani iktidar hakkı sınırlanmasında veya durdurulmasında yetki verilmiş olsa da ölçülü davranmalıdır, hakkı kötüyü kullanamaz.

-Avrupa İnsan Hakkı sözleşmesinde ise madde 17 kapsamında düzenlenmektedir; ’Bu Sözleşme’ deki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme ’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların Sözleşme’ de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz.’