Birinci Bölüm Din ve Mahiyeti

II. EVLENME

A) Evlenmenin Önemi

İslâm dini müslümanların evlenip yuva kurmalarına büyük önem verir, Kur'ân-i Kerîm'de, "Size onlar sayesinde ueya onlarla huzur ue sükûnete ermeniz için kendi cinsinizden eşler yaratması ue aranızda sevgi ue merha­met halketmesi O'nun kudretinin alâmetlerindendir. Bunda düşünen bir top­luluk için işaretler vardır" (er-Rûm 30/21) denmiştir. Bir başka âyet-i kerî­mede, "Sizden bekâr olan kimseleri, köle ue cariyelerinizden uygun olanları

RlieHflVflTI 199

evlendirin iz. Eğer onlar fakir iseler Allah fazlından onları zenginleştirecektir. Allah (imkânları ue rahmeti) geniş ue (her şeyi) bilendir" (en-Nûr 24/32) buyurulmuştur, Hz, Peygamber de muhtelif hadislerinde müslümanları ev­lenmeye teşvik etmiştir. Meselâ bir hadîs-i şerifinde, "Ey gençler sizden ev­lenmeye güç yetire nler evlensin" (Buharı, "Nikâh", 3; Müslim, "Nikâh", 1) bu­yurmuş, bir başka hadisinde keza, "Peygamberlerin dört sünneti vardır" de­miş ve dördüncü olarak evlenmeyi saymıştır (Tirmizf, "Nikâh", 1; Müsned, V, 421), Bu mealde birçok âyet ve hadis zikredilebilir. Bütün bunlar İslâm'ın genel yaklaşımının kadınla erkeğin birbirinden uzak durması değil, Allah ta­rafından konulan sınırlar çerçevesinde bir arada yaşanması olduğunu gös­termektedir, Allah tarafından konulan sınırlar derken meşru bir nikâh ilişkisi kastedilmektedir. Bu yönüyle İslâm dini mümkün olduğunca kadınlardan uzak durmayı ve bekâr kalmayı öğütleyen ve ruhbanlığı en büyük dindarlık olarak takdim eden Hıristiyanlık'tan ayrılmaktadır,

Allah Teâlâ yukarıda meali verilen âyet-i kerîmede kadın ve erkeğin bir­biri için yaratıldığını ve bu tür bir yaratılışın Allah'ın kullarına bir lütfü oldu­ğunu bildirmektedir. Bu kadın ve erkeğin birbirinden uzak olmasının değil sağlıklı ve temiz bir zeminde beraber olmasının fıtrata daha uygun olduğunu göstermektedir. Bu en güzel şekilde evlenme ile mümkün olmaktadır. Öte yandan sağlıklı nesiller elde etmek ancak bu nesillerin bir evlilik içinde mey­dana gelmesi ve anne babanın müşterek ilgi ve sorumluluğu altında büyü­tülmesi ile mümkündür. Böyle bir birliktelik içinde meydana gelmeyen ço­cuklar gerek sosyal gerek psikolojik gerekse ahlâkî bakımdan daha problem­li olmaktadır. Ayrıca toplumsal ahlâkın korunmasında da kadın-erkek ilişki­lerinin bir evlilik zeminine dayanmasının büyük önemi vardır. Evlenmenin mümkün olmadığı çoğu durumda kadın ve erkekler birbirlerinden uzak dur­mamakta, sadece ilişkilerini gayri meşru zeminlerde sürdürmekte veya nor­mal olmayan ilişki yollarına sürüklenmektedir,

B) Evlenmenin Mahiyeti ve Yapılışı

Evlenme karı koca arasında birlikte yaşamaya ve karşılıklı yardımlaş­maya imkân veren ve taraflara karşılıklı hak ve ödevler yükleyen bir söz­leşmedir. Evlenme akdi diğer akidlerden gerek yapılışı, gerek bu akde gelin­ceye kadar sürdürülen hazırlıklar, gerekse bu akdin geçerli olabilmesi için maddî ve şeklî hukuk açısından riayet edilmesi gereken şartlar bakımından ayrılmaktadır.

£QÛ Ilaaıhrl

Bu sözleşme her şeyden önce birbirleriyle evlenmeleri dinen ve hukuken mümkün olan kişiler arasında ve iki şahit huzurunda yapılır. Şahitlerin mevcudiyeti bu sözleşmeye açıklık kazandırmak ve evlilik ilişkisini etrafa duyurmak hedefine yöneliktir. Bunun dışında evlilik için herhangi bir şekil şartı aranmamıştır. Bu yönüyle evlilik kilise hukukundaki evlenmelerden ayrılmaktadır. Kilise hukukunda nikâhlar ehliyete ve evlenme engeline yö­nelik şartlara ilâve olarak mutlaka bir dinî mekânda yani kilisede ve yine görevli bir din adamı tarafından kıyılması gibi şartlar da içerir. Bütün diğer şartlar gerçekleşse bile bu son iki şartın yerine getirilmediği evlilikler geçerli değildir. Dolayısıyla bu tür evliliklerde eşlerin meşru olarak beraber yaşa­ması mümkün olmadığı gibi, bu birleşmeler sonunda doğmuş çocukların ne­sebi de sahih değildir. Bu anlamda olmak üzere kilise hukukunda evlilik dinî bir sözleşmedir,

İslâm hukukunda evlilik Hıristiyanlık'taki mânasında dinî bir sözleşme sayılmaz. Bir diğer ifadeyle nikâhın mutlaka cami gibi bir dinî mekânda ya­pılması gerekmez. Bu gerekmediği gibi nikâhın mutlaka bir din adamı tara­fından kıyılması da gerekmez. Esasen İslâm'da -Hıristiyanlık'ta olduğu gibi— din adamı sınıfı da yoktur, İslâm hukukunun gerek evlenme engellerine, ge­rek tarafların ehliyetine ve irade beyanlarına, gerekse evliliğin aleniyetine yönelik olarak aradığı şartların gerçekleştiği her türlü evlilik, herhangi bir ki­şi veya kurumun marifetiyle olmaksızın sadece tarafların karşılıklı iradele­riyle yapılmış olur. Bununla birlikte tarafların hak ve görevlerinin daha ko­lay takibi gibi çeşitli sebeplerle evliliklerin kontrol altında tutulmasına ihtiyaç duyulması, evlilik akdinin yetkili kişi veya kurum nezaretinde yapılmasını ve kayıt altına alınmasını gerektirmiştir. Bu bakımdan yeterli şartları taşıyan ve tarafların iradelerinin bulunduğu her türlü evlilik kim tarafından yapılırsa yapılsın geçerlidir. Ülkemizde uygulanmakta olan dinî nikâhlar, yani dinî nikâh veya imam nikâhı adı altında yaygın olarak yapılagelen uygulama esasen dinin veya İslâm hukukunun biri resmî, diğeri dinî iki nikâhı şart koşmasından ileri gelmemektedir; tam tersine bu tür uygulama tarihî ve Cumhuriyet döneminde oluşan hukukî şartlarla ve izlenen politikalarla ya­kından ilgilidir. Bir yönüyle de evlenmelerde İslâm hukukunun aradığı şart­ların gerçekleşmesi veya denetlenmesi hedefine yöneliktir, Osmanlı toplu­munda da nikâhlar belli bir dönemden sonra devlet kontrolüne alınmaya ça­lışılmış, bunun için de nikâh kıyma yetkisi kadılara ya da onların özel olarak izin vereceği kimselere devredilmiş ise de bu konuda tam bir başarı sağla­namamış, mahalle imamları kadı kontrolü olmaksızın nikâh kıymaya devam etmişlerdi.

RııeHnvflTi 201

İslâm hukukunun klasik doktrinine göre evlenmenin bir din adamı hu­zurunda yapılması şart olmadığı gibi resmî bir memur önünde yapılması da dinen gerekli değildir. Ancak evlenmelerin belirli bir disiplin altına alınması, tarafların, varsa veli ve vekillerinin evlenme veya evlendirme ehliyetine sa­hip olup olmadıklarının bilinmesi, resmî bir memur tarafından yapılan evli­liklerin ispat kolaylığı taşıması, doğacak çocuklarının nesebinin daha kolay biçimde sabit olabilmesi, evlenme engelleri varsa bunların bilinmesi ve or­taya çıkması gibi gayelerle oldukça erken dönemlerden itibaren evlenmelerin devlet kontrolünde yapılmasına özen gösterilmiştir. Meselâ Osmanlı Dev-leti'nin ilk yıllarından itibaren bir kısım nikâh akidlerinin mahkemelerde biz­zat kadılar tarafından kıyıldığı bilinmektedir. Kadıların görevleri arasında ni­kâh kıymak da daima sayılagelmiştir. Yıldırım Bayezid devrinde mahkeme­lerde harç alınmaya başlandığında bu harçların miktarı devlet tarafından be­lirlenmekteydi. Bu harçlar listesinde 12 akçe ile nikâh harcı da vardır. Bu en azından Yıldırım Bayezid döneminden itibaren mahkemelerde nikâh kıyıldı­ğını ve bu nikâhlar karşılığında hâkimlerin belirli bir harç aldıklarını göster­mektedir. Mahkemelerde kıyılan nikâhların yoğunluğu devirden devire, şe­hirden şehire değişiklik arzetmektedir. Bazı şer'iyye sicil defterlerinde çok sayıda nikâh kaydı varken bazı defterlerde bu kayıtlar daha azdır. Gösterilen çabalara rağmen Osmanlı Devleti'nde bütün nikâhlar mahkemelerde kıyıl­mış değildir. Ancak mahkeme dışındaki nikâhlar da öyle zannedildiği gibi rastgele kıyılmamış, bunun için önce mahkemeden bir izin ve bir izin kâğıdı (izinname) almak gerekmiştir. Büyük camilerinin imamları sadece mahke­meden alman izin üzerine evlenmek isteyen kimseleri evlendirmişlerdir.

Netice olarak devletin evlenecek kimseleri evlenme ehliyeti ve engelleri bakımından kontrol altında tutması ve geçerli bir evliliği sağlayacak aleni­yeti temin edip evliliğin dinî-hukukî geçerlilik şartlarını bilen bir görevliye nikâhları kıydırması İslâm'ın ruhuna daha uygun bulunmakta ve nikâh ak­diyle eşlere sağlanan hukukî garantileri daha temin edici olmaktadır,

C) Nişanlanma

Evlenmeyi diğer akidlerden ayıran özelliklerden bir tanesi bu akidden önce bir hazırlık döneminin geçirilmesidir. Bütün toplumlarda taraflar nikâ­hın kıyılmasından önce birbirleriyle bir evlenme arzusu ortaya koymakta, bilâhare kısa veya uzun süren bir hazırlık dönemi geçirmekte ve ardından da evlenip bir araya gelmektedir. Toplumumuzda bu hazırlık dönemi söz kesme ile başlamakta, bunu nişanlanma izlemekte, evlilik daha sonra

£G£ IIJVlIHfll

gelmektedir. Taraflar bu süreç içinde birbirlerini daha iyi tanımakta, karşılıklı hediyeler alınıp verilmektedir.

Esasen toplumlann evlilik telakkilerine ve bu yöndeki örf ve âdetlerine göre değişiklik gösteren nişanlanma uygulaması, evlilik anlayışının farklı olduğu ilk dönem Arap-İslâm toplumlannda pek yaygın değildir. Bununla birlikte sosyal bir vakıa olan bu dönem özellikle Batı'daki uygulamalann da etkisiyle çağdaş İslâm hukukçuları tarafından da dikkate alınmış ve bu dö­neme ilişkin bazı esaslar belirlenmiştir. Her şeyden önce şu iki noktayı be­lirtmek gerekir: 1, Bir evlilik vaadi olan nişanlanma İslâm hukukunda ta­raflara evlilik mecburiyeti getirmez. Beraberliklerini sürdüremeyeceklerini anlayan nişanlılar her zaman için nişanı bozma hak ve yetkisine sahiptirler. Bu bozulmadan maddî veya manevî olarak zarar gören tarafın zararının na­sıl telâfi edileceği aynca üzerinde durulması gereken bir konudur, 2, Öte yandan nişanlılık taraflara evliliğin verdiği beraber yaşama hak ve yetkisini vermez. Nikâh akdi yapılmadan nişanlıların, aralarındaki sıcak ilgiye ve ile­riye matuf iyi niyetli beklentilerine rağmen mahremiyet bakımından âdeta iki yabancı gibi oldukları ve bu mahremiyet sınırlarına dikkat etmeleri gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak kendi başlarına karar verebilecek dere­cede yetişkin ve aklı başında nişanlıların eşya bakmak üzere çarşıda dolaş-malan; konuşmak ve birbirlerini daha yakından tanımak amacıyla herkese açık mekânlarda oturmaları, toplumun bu yönde müsamahasının bulunduğu durumlarda nişanlılık hukuku çerçevesinde mâkul ve meşru karşılanabilir. Nişanlılık döneminde taraflar arasında örtünme vb, dinî yükümlülüklerin kalkması amacıyla dinî nikâh kıyılması İslâm hukukunun öngördüğü mahi­yette bir nikâh olmadığı gibi birçok sakıncayı da beraberinde getirmektedir.

Nişanın bozulması durumunda karşılıklı verilen hediyelerin ve mehire mahsuben yapılan ödemelerin akıbeti İslâm hukuku bakımından önem ka­zanmaktadır, Mehir evlenme ile hak kazanılan bir mal olduğundan nişanın bozulması halinde mehire mahsuben verilen mal veya para mevcutsa ay­nen, harcanmış veya şekil değiştirmiş veyahut telef olmuşsa bedel olarak geri verilmelidir. Hediyelere gelince Hanefî mezhebine göre evlilik öncesinde verilen hediyeler hibe hükümlerine tâbidir; aynen duruyorsa geri verilir, har­canmış veya esaslı ölçüde şekil değiştirmişse iade mecburiyeti yoktur. Bu konuda Mâlikîler'in farklı bir görüşlerinin olduğunu belirtmek gerekir. Eğer nişanı bozan erkek tarafı ise nişanlısına verdiği hediyeleri geri alamaz. Ni­şan kız tarafından bozulmuşsa erkek verdiği hediyeleri her durumda geri alma hakkına sahiptir. Hediyelerin harcanmış olması, bir şekilde elden çık­mış bulunması bedel olarak tazmin edilmesini engellemez. Çünkü Mâlikîler

Rlie HflVflTI 203

bu tür hediyeleri mutlak olarak yapılan bir bağış değil, evlenme şartıyla ya­pılmış şartlı bir hibe olarak kabul ederler. Evliliğin gerçekleşmemesi duru­munda şart gerçekleşmediği için hibenin geri verilmesini benimserler.

Nişanın bozulması yüzünden taraflardan birinin zarar görmesi durumunda bu zararın sebebiyet veren tarafça tazmin edilip edilmeyeceği klasik fıkıh ki­taplarında ele alınıp tartışılmış değildir. Çünkü o dönemin sosyal ve dinî yapısı gereği, birbirlerini evlenmeden önce ancak bir veya iki defa görmüş olan ni­şanlılardan herhangi birisinin ve özellikle kadının nişanın bozulması sebebiyle maddî veya manevî bir zarara uğraması söz konusu değildi. Öte yandan ni­şanlanmanın evlilik mecburiyeti getirmemesi, dolayısıyla nişanı bozan kimse­nin esasen bir hakkını kullanıyor gibi bir görüntü ortaya koymakta, o zaman da bir hakkın kullanımından doğan zarann neden tazmin edilmesi gerektiği izaha muhtaç olmaktadır. Ancak günümüzün uygulama ve telakkileri ışığında ifade etmek gerekirse, nişanı bozan taraf aynı zamanda karşı taraf için bir za­rarın meydana gelmesine de sebebiyet vermişse bu zarann tazmin edilmesi ge­rekir. Çünkü İslâm hukukunun prensiplerine göre haksız yere verilen zararın tazmini şarttır. Meşru bir hakkın başkasına zarar verecek şekilde kullanılması hakkın kötüye kullanılması demek olduğundan, karşı tarafa verilen zarann gi­derilmesi sorumluluğunu doğurur. Toplumumuzda bir süre nişanlı kaldıktan sonra nişanın bozulması özellikle kız tarafını büyük ölçüde mağdur etmekte, asılsız dedikodu ve ithamları mucip olmakta, suizanna sebebiyet vermektedir. Bunda nişanlılık süresinin gereğinden uzun tutulmasının ve bu süre içinde mahremiyet sınırlarına dikkat edilmemesinin de payı vardır. Zaten dinin evlilik dışı kadın-erkek ilişkilerine belli kayıt ve sınırlar getirmesi de bu tür hikmetler taşımakta olup hem toplumun genel düzen ve ahlâkını, hem de tarafların kişi­lik haklarını korumaya matuf tedbirler mahiyetindedir,

D) Evlenmenin Unsur ve Şartlan

Geçerli bir evliliğin yapılabilmesi o evlilikte birtakım unsur ve şartların bir araya gelmesi ile mümkün olur. Bu unsur ve şartlardan birinin eksik ol­ması evliliğin ya hiç doğmamasına veya eksik doğmasına yol açmaktadır. Bu unsur ve şartları Hanefîler'in kabul ettiği sınıflamaya göre şu alt gruplara ayırarak incelemek gerekir,

a) Unsurları

Evliliğin unsurları denince, evlenme akdini oluşturan temel öğeler kaste­dilir. Bunlar da evlenecek tarafların varlığı ile onların evlilik akdini kuran i-rade beyanlarıdır.

£04 IIJVlIHfll

1. Taraflar

Geçerli bir evlenmenin olabilmesi için her şeyden önce bu akdin iki tara­fının olması gerekir. Bunlar normal olarak evlenecek kadınla erkektir. Ta­raflar evlenme ehliyetine sahip değillerse belirli şartlarla velileri tarafından da evlendirilebilirler, Hanefîler nikâhın rüknü (unsuru) olarak sadece icap ve kabulü sayarlar, tarafları ayrıca zikretmezler. Bu, icap ve kabulün esasen ta­rafları da içermesi yüzündendir. Diğer mezhep mensupları ise tarafları da akdin unsurlarından kabul ederler,

2. İrade Beyanı

Taraflar veya yetkili oldukları durumlarda velileri yahut vekilleri iki şahit huzurunda yanlış anlamaya imkân vermeyecek bir tarzda evlenme iradele­rini ortaya koyduklarında geçerli olarak evlenmiş olurlar. Bu iradenin yanlış anlamaya imkân vermeyecek bir tarzda ortaya konması için İslâm hukuk­çuları bazan çok da gerekli görülmeyen bir titizlik göstermişlerdir, Arapça'da şimdiki ve geniş zaman için aynı kipin (muzâri) kullanılması ve bu kip kul­lanıldığında bir evlilik vaadinin mi, yoksa o anda yapılan bir evlilik sözleş­mesinin mi söz konusu olduğunun kesin biçimde bilinmemesi, hukukçulan ihtiyatlı davranmaya sevketmiş, bu sebeple, diğer akitlerde olduğu gibi, ni­kâh akdinin de geçmiş zaman kipi ile yapılması üzerinde hassasiyetle dur­muşlardır, Türkçe'de şimdiki ve geniş zaman için ayrı kipler kullanıldığından böyle bir karışıklığın olması söz konusu değildir. Bundan dolayı ülkemizde bir evlilik vaadini değil de bir evlilik iradesini ortaya koyan şimdiki ve geç­miş zamanla yapılan veya bu kiplerde muhatap olunan bir soruya aynı kip­lerle cevap vererek ya da sadece "evet" diyerek akdedilen bir evlenme söz­leşmesinin geçerli olduğunu kabul etmek gerekecektir,

b) Kuruluş Şartlan

Bu unsurlara ilâve olarak bu unsurlarda bulunması gereken niteliklerle il­gili birtakım şartlar daha aranmıştır ki buna İslâm hukuku literatüründe evlilik akdinin kuruluş (in'ikad) şartları denir. Gerek unsurlara gerekse bu grupta yer alan şartlara riayetsizlik aynı sonucu doğurur; akdi geçersiz kılar (bâtıl),

1. Ehliyet

Nikâha kendisi veya velayet, vekâlet gibi bir hukukî ilişkiye dayanarak başkası adına katılan, yani evlilik sözleşmesini yapanların tam ehliyetli ol­ması gerekir. Bazı durumlarda eksik ehliyetliler veya ehliyetsizler bizzat

Rııe HnvflTi 20S

evlenemedikleri halde velileri tarafından evlendirilebilmektedirler. Ancak İs­lâm hukukçuları arasında bulûğ çağma ulaşmayan kimselerin hiçbir kimse tarafından evlendirilemeyeceği görüşünde olan hukukçular da vardır, İbn Şübrüme bunlardandır, 1917 tarihinde kabul edilen Osmanlı Hukük-ı Aile Kararnamesi bu görüşü kabul etmiş ve velilerin ancak bulûğun alt sınırına gelmiş kimseleri belirli şartlarla evlendirebilecekleri hükmünü getirmiştir (md, 7).

2. Meclis Birliği

Evlilik birliğini kuran icap ve kabullerin aynı toplantıda ve araya taraf­lardan birinin bu sözleşmeden vazgeçtiğini gösteren bir hareketi girmeden yapılması gerekmektedir, İşte irade beyanlarının aynı toplantıda ortaya konmasına "meclis birliği" denmektedir,

3. Evlenme Engelinin Olmayışı

Geçerli bir evlilikten bahsedebilmek için karı koca arasında evlilik enge­linin olmaması da gerekmektedir. Arada kan veya süt hısımlığı veya sıhrî hısımlık gibi devamlı ya da başkasıyla evli olma, din farkı, üç kere boşanma gibi geçici bir evlenme engelinin mevcut olması durumunda taraflar sürekli olarak veya bu engeller ortadan kalkıncaya kadar birbirleriyle evlenemezler. Herhangi bir evlenme engeli konusunda bir şüphe ve buna bağlı olarak hu­kukçular arasında bir ihtilâf yoksa bu engele riayet bir in'ikad şartıdır. Kişi­nin kendi üst ve alt soyuyla yani annesi, kızı, kız torunu ile evlenmesi bu gruba giren bir evlilik engelidir. Haklarında herhangi bir şüphe veya ihtilâf mevcut değildir. Dolayısıyla bu şarta riayetsizlik akdin bâtıl olması sonu­cunu doğurur,

4. Evliliğin Şartsız Olması

Burada evliliğin şartsız olmasından maksat evlilik akdinde geciktirici (ta'likî) veya bozucu (infisahı) bir şartın mevcut olmamasıdır. Dolayısıyla "Anne-babamın razı olması şartıyla seninle evleniyorum" gibi bir ta'likî şar­tın, veya "Velim razı olmazsa bozulması şartıyla evliliği kabul ediyorum" gi­bi bir bozucu şartın evlilik akdine dahil edilmesi mümkün değildir. Bu şart­larla gerçekleşen evlilikler geçerli olarak yapılmış sayılmazlar.

Ancak geciktirici ve bozucu şartlarla evlilik akdinin yapılmamasına mu­kabil bazı kayıtlandırıcı şartlarla evlilik akdinin yapılması mümkündür, Ta'likî ve infîsâhî şartla kayıtlandırıcı (takyidi) şart arasındaki en önemli fark

£QÖ IIJVlIHfll

ta'likî ve infîsâhî şartta akdin yapılması veya bozulması tarafların iradeleri dışında bir iradeye ya da olaya bağlanırken kayıtlandırıcı şartta ise evlilik tamamen tarafların iradeleriyle belirli kayıtlar altına alınmaktadır. Söz gelimi evlenecek kızın veya erkeğin "Annemin de bizimle beraber oturması şartıyla evlenmeyi kabul ediyorum" demesi kayıtlandırıcı şartla evlenmeye bir ör­nektir.

Hangi tür kayıtlandırıcı şartın evlilik sözleşmesine dahil edilebileceği ko­nusu İslâm hukukçuları arasında farklı ölçütlerin ortaya çıkmasına sebep olmuştur. Bu konuda nisbeten dar bir yorumu benimseyen Hanefî hukuk­çuları evliliğin mahiyetine ve evlilikle ulaşılmak istenen hedefe aykırı olma­yan takyidi şartların ileri sürülebileceği görüşündedir. Her şartı bu açıdan ti­tiz bir değerlendirmeye tâbi tutarken daha geniş bir yorumu benimseyen Hanbelî hukukçuları evlilik akdinin mahiyetine uygun olanlann yanı sıra bu mahiyette olmayan, ancak taraflardan birine yarar sağlayan ve açıkça da yasaklanmamış bulunan şartların ileri sürülebileceğini ve tarafları bağlaya­cağını söylerler. Her iki mezhep hukukçuları arasında en fazla tartışma ko­nusu olan nokta evlenen kadının kocasının tek eşli olmasını şart koşmasının mümkün olup olmadığıdır, Hanefî hukukçuları bu şartın geçerli olmadığını, Allah'ın verdiği bir iznin bu şartla ortadan kaldırmış sayılamayacağını ileri sürmektedirler, Hanbelî hukukçuları ise bu şartın mümkün ve kocayı bağla­yıcı olduğunu, çünkü bu şartın geçerli olmadığını ortaya koyan bir nassın mevcut bulunmadığını ve bu şartın kadına yarar sağladığını söylemektedir­ler, Osmanlı Hukük-ı Aile Kararnamesi bu konuda Hanbelî mezhebinin gö­rüşünü kabul etmiş ve bu tür bir şartı geçerli kabul etmiştir (md, 38), Koca bu şarta rağmen ikinci defa evlenirse kadın kocasının tek evli kalma şartına riayet etmemesi sebebiyle kendi evliliğini feshettirme konusunda bir seçim hakkına sahiptir. Dilerse mahkemeye başvurur ve evliliğini feshettirir,

c) Geçerlilik Şartlan

Evlilik akdinin geçerli (sahih) olarak doğması için aranan şartlardır. Bu şartlara riayetsizliğin sonucu akdin fâsid olarak doğmasıdır, Akdin fâsid ola­rak doğması ile bâtıl olarak doğması arasında ileride görüleceği üzere önemli farklar vardır,

1. Şahitler

Sıhhat şartlanndan en önemlisi evlenmenin şahitler huzurunda yapılma­sıdır, Hz, Peygamber'in, "İki şahit olmadan nikâh caiz olmaz" (Buhârî,

Rlie HflVflTI 207

"Şehâdât", 8) hadisi evlilikteki en önemli şekil şartını getirmektedir, Mâlikîler dışındaki üç mezhep şahitlerin nikâh anında hazır olmasını ararken Mâlikî­ler şahitlerin mutlaka nikâh anında hazır olmasını gerekli görmezler; nikâ­hın aleniyete dökülmesi düğün yapılması ve böylece etrafa duyurulması su­retiyle de olabilir,

Hanefîler'in dışındaki mezhep hukukçuları, şahitlerin ikisinin de erkek olmasını şart koşarken Hanefîler Bakara sûresinin 282, âyetini yorumlaya­rak nikâhta da bir erkek ve iki kadının şahitliğini yeterli kabul ederler. Bu konuda mezhepler sahip oldukları metodolojik prensipler ve yaşadıkları sos­yal ve kültürel çevrenin etkisiyle şahitler konusunda farklı görüşler ortaya koymuşlar, ancak bu ictihadlarıyla farklı şekilleri benimseseler bile aslında evlenmenin şüphe edilmeyecek bir aleniyet içinde yapılmış olmasını temin etmek istemişlerdir. Din İşleri Yüksek Kurulu 17/10/2002 tarihli kararı ile kadının şahitliğinin erkeğin şahitliğine denk olduğu yönünde görüş beyan etmiştir. Bu itibarla nikah akdinde sadece iki kadının şahitliği de geçerlidir. Öte yandan şahitlerin müslüman ve aile hukuku bakımından tam ehliyetli olması, yani temyiz gücüne sahip ve ergen (baliğ) olması da ayrıca gerek­mektedir. Ne var İd Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf şahitler konusunda daha farklı bir yorumu benimsemekte ve evlenecek kadın Ehl-i kitap ise şahitlerin de Ehl-i kitap olabileceğini kabul etmektedirler. Şahitlerin dini konusundaki bu farklılık gayri müslimlerin şehâdetlerini yasaklayan doğrudan bir âyet ve hadisin olmaması, başka maksatlarla zikredilen naslarm fakihlerin yoru­muyla şahitlik için de uygulanması sebebiyledir. Bu yorumlarda hukukçula-nn içinde bulundukları çevrenin etkisi gözden uzak tutulmamalıdır,

2. Evlenme Engelinin Olmaması

Kalıcı ve birinci derecede önemli evlenme engellerinin evliliği hükümsüz kıldığını ve böyle bir engelin bulunmayışının akdin kuruluş şartı olduğu bi­linmektedir. Burada söz konusu olan evlenme engeli ise, haramlığı konu­sunda şüphe veya hukukçular arasında ihtilâf olan engeldir. Meselâ, bâin talâk iddeti bekleyen kadınla evlenmenin yasak olması bu gruba girmekte­dir. Bu tür bir evlenme engeline riayet bir sıhhat şartıdır ve riayetsizlik sıh­hat şartlarına riayetsizliğin hukukî sonuçlarını doğurur,

3. İkrahın Olmaması

Hanefîler'in dışındaki mezheplere göre nikâhta herhangi bir cebir ve zor­lamanın, bir diğer ifadeyle ikrahın olmaması da bir sıhhat şartıdır. Dola­yısıyla ikrahla yapılan akid sıhhat şartlarının eksikliği sebebiyle geçersiz (fâsid) bir akiddir, Hanefîler ise ikrahı iradeyi sakatlayan bir sebep olarak

£GS IIJVlIHfll

kabul etmemektedirler, Hanefîler'in dışındakilerin bu konudaki dayanakları, Hz, Peygamber'in, "ümmetimden hata, unutma ve yapmaları için cebir ve tazyike mâruz kaldıkları şeylerin sorumluluğu kaldırılmıştır" (İbn Mâce, "Ta­lâk", 16) hadisidir, Hanefîler ise ikrahın evlenmeye ve boşanmaya etki et­memesi tarzındaki görüşlerini Resûlullah'ın, "Üç şeyin şakası da ciddidir, ciddisi de ciddidir; nikâh, talâk ve talâktan dönüş" (Ebû Dâvûd, "Talâk", 9; Tirmizî, "Talâk", 9; İbn Mâce "Talâk", 13) hadisine dayandırmakta ve cebir ve şiddete mâruz kalanı şaka yapan kimseye benzetmektedirler. Ayrıca Hane-fîler'e göre cebir ve şiddete mâruz kalanın aslında iradesi sakatlanmış değil­dir; rızâsı ortadan kalkmış ancak hür seçim imkânı ortadan kalkmamıştır.

Burada Hanefîler'in dışındaki hukukçuların görüşlerinin hukuk tekniği ve sosyal ihtiyaçlara cevap vermesi açısından daha uygun olduğunu belirt­mek gerekir. Nitekim Osmanlı Devleti'nde kız kaçırmalarda Hanefî mezhebi­nin görüşünün uygulanması bazı hukukî ve sosyal problemler çıkarmamış da değildir. Problem uzun asırlar kız kaçırmaya getirilen cezaî tedbirlerle çö­zülmeye çalışılmıştır. Fakat sonunda Osmanlı Hukük-ı Aile Kararnamesi ge­rek zorla yapılan nikâh ve gerekse aynı durumdaki boşanmalar konusunda Hanefî hukukçulannm görüşünü terkederek diğer hukukçuların görüşlerini kabul etmek zorunda kalmıştır (md, 57, 105),