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§ 7 Abs. 1 SGB II - Ausschluss für die ersten 3 Monate des Aufenthaltes

SG Lüneburg S 29 AS 2023/09 ER, B.v. 09.02.10 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2310.pdf

Der Ausschluss von Ausländern vom ALG II für die ersten 3 Monate des Aufenthaltes gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II gilt nicht für Ausländer, die bereits als Arbeitnehmer tätig sind, auch wenn es sich dabei nur um eine geringfügige Beschäftigung handelt (ebenso die fachlichen Hinweise der BA zum SGB II, § 7 Rn 7.5c).

LSG BY L 16 AS 449/11 U.v. 27.06.12, www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2483.pdf LSG NRW L 19 AS 383/11, U.v. 12.01.12 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2390.pdf, LSG NRW L 12 AS 314/11 B ER, B.v. 09.05.11, www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2353.pdf, ebenso LSG NRW L 19 B 363/09 AS, B.v. 07.12.09 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2371.pdf, LSG NI/HB L 7 AS 1323/10 B v. 17.02.11 (PKH) www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2372.pdf, SG Nürnberg S 20 AS 906/09, U.v. 28.08.09 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2370.pdf, SG Berlin S 173 AS 38287/10, U.v. 18.01.12 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2433.pdf (kein Ausschluss mit Deutschen verheirateter Unionsbürger);
a.A. LSG BW B.v. 27.04.11, L 3 AS 1411/11 ER-B.

Der Ausschluss von Ausländern vom ALG II für die ersten 3 Monate des Aufenthaltes gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II ist - auch im Hinblick auf den Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG - nicht auf zu Deutschen nachgezogene drittstaatsangehörige Familienangehörige anwendbar. Weder Wortlaut des § 7 Abs 1 Satz 2 noch Sinn und Zweck der Regelung rechtfertigen den Ausschluss, der sich nach Sinn und Zweck der Regelung (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drs 16/5065, S. 234) nur auf Unionsbürger bezieht, die sich ohne weiteren Aufenthaltsgrund in den ersten 3 Monaten aufhalten.

BSG B 4 AS 37/12 R, U.v. 30.01.13 (Vorinstanzen SG Köln S 20 AS 3306/10, LSG NRW L 19 AS 383/11)
www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2595.pdf

Anspruch auf ALG II in den ersten 3 Monaten für zu Deutschen nachgezogene ausländische Ehepartner.

 Zwar ist der Wortlaut des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II nicht eindeutig. Dass dem Kläger Leistungen nach dem SGB II zu gewähren sind, ergibt sich aus Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung. Mit Einführung des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II durch das ausländerrechtliche Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19.8.2007 wollte der Gesetzgeber seiner Verpflichtung zur Umsetzung der Unionsbürgerrichtlinie (RL 2004/38/EG) nachkommen und die Leistungsberechtigung von Unionsbürgern während der ersten drei Monate voraussetzungslosen Aufenthalts in einem EU-Staat ausschließen. Nicht erkennbar ist, dass damit auch die Leistungsberechtigung von Drittstaatsangehörigen eingeschränkt werden sollte. Auch die Systematik des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II ergibt, dass Fälle wie der vorliegende nicht vom Leistungsausschluss erfasst werden. Es bedürfte nämlich keiner Differenzierung zwischen "Ausländerinnen und Ausländern" und "Familienangehörigen" im Wortlaut der Norm, wenn der Tatbestand auch den Zuzug von Ausländern zu deutschen Staatsangehörigen erfassen würde.

§ 23 Abs. 3 SGB XII - Ausschluss Arbeit suchender Unionsbürger

OVG Berlin 6 S 28/94, B.v. 23.03.94, www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2032.pdf Mit Inkrafttreten des AsylbLG zum 01.11.93 wurde auch § 120 Abs. 3 BSHG neu gefasst. Die bisher in Abs. 1 enthaltene Um-Zu-Regelung ist nunmehr in Abs. 3 aufgeführt. Die seinerzeit im Anschluss enthaltene Ermessensregelung ("...Im Übrigen kann Sozialhilfe gewährt werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist") ist in Abs. 3 nicht enthalten, stattdessen wurde dort eine Regelung zur Gewährung von Krankenhilfe in solchen Fällen aufgenommen.

Dennoch ist im Einzelfall eine Leistungsgewährung möglich, Ermessensleistungen sind durch die Neufassung des § 120 Abs. 3 BSHG nicht ausgeschlossen. Dafür spricht insbesondere, dass mit Übernahme des Missbrauchstatbestandes das geltende Recht nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht geändert werden sollte. Hilfe zum Lebensunterhalt ist im Wege des Ermessens immer dann erforderlich, wenn eine Rückkehr ins Heimatland nicht zumutbar und auch sonst keine Möglichkeit zur Selbsthilfe besteht. Trotz des Anspruchsauschlusses bleibt eine Hilfegewährung möglich, weil es Lebenssachverhalte geben kann, bei denen nach dem auch bei der Anwendung des § 120 BSHG zu berücksichtigenden Gesamtverständnis des Sozialhilferechts die Leistung von Hilfe selbst dann möglich bleiben muss, wenn der Ausländer den Ausschlusstatbestand erfüllt.

LSG NRW L 9 B 80/07 AS ER, B.v. 27.06.07, www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2113.pdf Anspruch auf Sozialhilfe als Ermessensleistung für vom ALG II ausgeschlossene arbeitsuchende Unionsbürger.

Dem Anspruch steht nicht § 21 Satz 1 SGB XII entgegen, wonach Personen, die dem Grunde nach nach SGB II leistungsberechtigt sind, keinen Leistungsanspruch nach SGB XII haben. Scheitert ein Anspruch von EU-Angehörigen auf ALG II an § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II, gebietet das Gemeinschaftsrecht und hierbei insbesondere der aus Art. 12 EGV herzuleitende Anspruch nicht erwerbstätiger EU-Bürger auf Teilhabe an den staatlichen Sozialleistungssystemen des Mitgliedsstaates, in den sie eingereist sind, eine Auslegung des § 21 Satz 1 SGB XII dahingehend, diese Personen als nicht dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II anzusehen und ihnen so den Zugang zu lebensunterhaltsichernden Leistungen nach SGB XII zu eröffnen (so auch LSG NRW L 20 B 248/06 AS ER, B.v. 03.11.06, InfAuslR 2007, 114 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2469.pdf).

Abweichend von der EU-Freizügigkeitsrichtlinie gewährt das nationale Recht nach § 2 Abs. 2 Nr.1 FreizügigG/EU ein unbefristetes Aufenthaltsrecht bei Arbeitssuche; dabei verzichtet es auf die Voraussetzung der begründeten Erfolgsaussicht bei Arbeitssuche (LSG NRW, aaO). Hält sich ein EU-Bürger hiernach rechtmäßig auf, ist Art. 12 EGV zu beachten, der eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verbietet. Eine solche Diskriminierung liegt aber vor, wenn eine nationale Regelung Unionsbürgern, die sich in einem (anderen) Mitgliedsstaat aufhalten, Sozialhilfe auch dann nicht gewährt, wenn sie die Voraussetzungen erfüllen, die für die Staatsangehörigen dieses Mitgliedsstaates gelten (LSG NRW, aaO, Rn. 33, unter Hinweis auf EuGH, U.v. 07.09.04, C-456/02, Trojani und EuGH, U.v. 20.09.01, C- 184/99, Grzelczyk).

Im Übrigen weist das LSG darauf hin, dass selbst den Ausländern, die nach Deutschland eingereist sind, um Sozialhilfe beziehen, nicht sämtliche staatlichen Leistungsansprüche verloren gehen. Vielmehr hat der Sozialhilfeträger in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens dann zumindest die unabweisbare Hilfe analog § 1 a AsylbLG zu gewähren, da ansonsten die Antragstellerin als EU-Bürgerin schlechter gestellt wäre als Ausländer, die eingereist sind, um Leistungen nach dem AsylbLG zu erhalten (Birk, LPK SGB XII, § 23 Rn. 34).

SG Nürnberg S 19 AS 738/07, B.v. 18.12.07, Vorlagebeschluss zum EuGH zu § 7 Abs 1 S. 2 SGB II und § 23 Abs 3 S 1 SGB XII:

1. Ist Art. 24 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie (RL 38/2004) mit Art. 12 i.V.m. Art 39 EGV vereinbar?

2. Für den Fall, dass Frage 1 verneinend beantwortet wird, stehen Art. 12 i.V.m. Art. 39 EGV einer nationalen Regelung entgegen, die Unionsbürger vom Sozialhilfebezug ausschließt, sofern die nach Art. 6 RL 38/2004 zulässige Höchstdauer des Aufenthaltes überschritten ist und auch nach anderen Vorschriften kein Aufenthaltsrecht besteht?

3. Für den Fall, dass Frage 1 bejahend beantwortet wird, steht Art. 12 EGV einer nationalen Regelung entgegen, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU selbst von den Sozialhilfeleistungen ausschließt, die [nach dem AsylbLG] illegalen Migranten gewährt werden?

SG Wiesbaden S 16 AS 690/07 ER, B.v. 15.01.08 www.asyl.net/Magazin/Docs/2007/M-9/13428.pdf Der Ausschluss von Sozialhilfe nach § 23 Abs. 3 SGB XII bei Einreise, um Sozialhilfe zu beziehen, oder Aufenthalt allein zum Zweck der Arbeitssuche ist nicht auf Unionsbürger anwendbar, die noch nicht ausreisepflichtig sind.

Eine wortlautgetreue Anwendung der Vorschrift verstößt gegen Art. 12 und 18 EGV, da die Antragsteller als Unionsbürger ein Aufenthaltsrecht besitzen. Der EuGH nimmt auf Grundlage des Diskriminierungsverbotes des Art. 12 EGV einen Anspruch auf sozialhilfeähnliche Inländergleichbehandlung an, wenn Unionsbürger von ihrer Freizügigkeit nach Art. 18 EGV – nicht: Arbeitnehmerfreizügigkeit – Gebrauch gemacht haben (vgl. EuGH „Grzelczyk“, EuGH „Collins“, EuGH „Trojani“; vgl. zu anderen beitragsunabhängigen Sozialleistungen EuGH „Martínez Sala”, EuGH „D´Hoop”; EuGH „Bidar”, EuGH „Tas-Hagen und Tas“). Nach den genannten Entscheidungen hat ein Unionsbürger Anspruch auf Inländergleichbehandlung bei Grundsicherungsleistungen, wenn er gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigt ist oder ein Erlöschen des früheren Aufenthaltsrechts bislang nicht festgestellt ist.

EuGH „Trojani“ führt aus, dass die Mitgliedstaaten den Aufenthalt eines nicht wirtschaftlich aktiven Unionsbürgers von der Verfügbarkeit ausreichender Existenzmittel abhängig machen dürften; daraus ergibt sich aber nicht, dass einer solchen Person während ihres rechtmäßigen Aufenthalts im Aufnahmemitgliedstaat nicht das grundlegende Prinzip der Gleichbehandlung des Art. 12 EGV zugute kommt. Es bleibt dem Aufnahmemitgliedstaat unbenommen, festzustellen, dass ein Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats, der Sozialhilfe in Anspruch genommen hat, die Voraussetzungen für sein Aufenthaltsrecht nicht mehr erfüllt. Die Inanspruchnahme des Sozialhilfesystems durch einen Unionsbürger darf jedoch nicht automatisch eine solche Maßnahme zur Folge haben.

Unionsbürger sind gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU erst ausreisepflichtig, wenn die Ausländerbehörde unanfechtbar festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht. Hieraus folgt, dass ohne entsprechende Feststellungen auch nicht andere Behörden oder Gerichte vom Wegfall des Aufenthaltsrechts bzw. des Gleichbehandlungsanspruches ausgehen dürfen. Auch für das Aufenthaltsrecht zur Arbeitssuche sieht das nationale Recht das Verfahren nach § 5 Abs. 5, §§ 6, 7 FreizügG/EU zur Feststellung der Ausreisepflicht vor. Hiernach ist durch die Ausländerbehörde zunächst die Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht einzuziehen (§ 5 Abs. 5 FreizügG/EU) und der Verlust des Aufenthaltsrechts festzustellen (§ 6 Abs. 1 FreizügG/EU), was erst im Falle der Bestandskraft zur Ausreisepflicht führt.

Hieran ändert auch die Unionsbürger-Richtlinie RL 2004/38/EG nichts. Nach der „Trojani“-Entscheidung eröffnet aber bereits der nach nationalem Recht legale Aufenthalt den Anwendungsbereich des Diskriminierungsschutzes nach Art. 12 und 18 EGV. Auch die Unionsbürger-Richtlinie verlangt eine förmliche Feststellung des Verlustes des Aufenthaltsrechts (Art. 14 Abs. 2, Art. 27 ff.).

Der Gleichbehandlungsanspruch der Antragsteller ist im Leistungssystem des SGB XII zu gewährleisten. Es besteht kein sachlicher Grund für eine Gleichbehandlung beim ALG II, welches auch Leistungen zur Eingliederung in Arbeit vorsieht, wenn das damit verbundene Regelungsziel mangels Arbeitsgenehmigung nicht verwirklicht werden kann.

LSG Ba-Wü L 7 AS 3031/08 ER-B B.v. 23.07.08, InfAuslR 2008, 402 www.asyl.net/dev/M_Doc_Ordner/13725.pdf Die Vereinbarkeit des Leistungsausschlusses gem. § 7 Abs. 1 S 2 SGB II bzw. § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII für Unionsbürger, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus der Arbeitsuche ergibt, mit dem Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG-Vertrag ist offen. Angesichts der fraglichen Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht kann sich im Eilverfahren eine Verpflichtung zur Erbringung einer Mindestversorgung ergeben. § 21 S. 1 SGB XII steht einem Sozialhilfeanspruch nicht entgegen, soweit Erwerbsfähigkeit gem. § 8 Abs. 2 SGB II aktuell nicht vorliegt.

Dem Anspruch könnte zwar § 23 Abs. 3 S. 1 2. Alt. SGB XII entgegenstehen, da das Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergeben kann. Unter Berücksichtigung der Rspr. des EuGH könnten aber Zweifel bestehen, ob ein völliger Ausschluss von Leistungen nach SGB II oder XII mit Art. 12 EG-Vertrag vereinbar ist. Dies gilt jedenfalls, wenn die Hilfe nicht unmittelbar nach Einreise in Anspruch genommen wird, sondern der Hilfesuchende im Aufnahmestaat zunächst eine gewisse Zeit erwerbstätig war. Dabei ist zu beachten, dass die Sozialhilfe der Sicherstellung eines menschenwürdigen Lebens dient (Art. 1 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 GG; BVerfG, NVwZ 2005, 927). Der beigeladene Sozialhilfeträger wird daher verpflichtet, vorläufige Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel SGB XII als Darlehen in Höhe von 80 % der Regelsätze zu erbringen.

Geht man davon aus, dass den Antragstellern mangels begründeter Erfolgsaussicht der Arbeitsuche inzwischen kein Aufenthaltsrecht mehr zukommt, greift der Ausschluss des § 23 Abs. 3 S. 1 2. Alt. SGB XII nicht. Eine Anwendung des Ausschlusses i.S.e. Erst-Recht-Schlusses auf Unionsbürger ohne Aufenthaltsrecht dürfte nicht möglich sein. Ein solcher Schluss ist auch nicht zwingend. Denn die Bundesrepublik hat in diesen Fällen die Möglichkeit, den Aufenthalt und damit auch den Sozialhilfebezug zu beenden. Diese Möglichkeit besteht in den von § 23 Abs. 3 S. 1, 2. Alt. SGB XII erfassten Fällen gerade nicht.

Ein Anspruch auf ALG II dürfte sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 EG-VO 1408/71 ergeben. Wird der Angehörige eines anderen Mitgliedstaates von Leistungen, die die Arbeitsuche unterstützen sollen, ausgeschlossen, weil er für den Zeitraum der begehrten Leistung vom Arbeitsmarkt gerade ausgeschlossen ist, kann darin keine unzulässige Diskriminierung gesehen werden.

LSG Bayern L 11 B 771/08 AS ER, B.v. 05.11.08 www.asyl.net/dev/M_Doc_Ordner/14422.pdf

Es bleibt offen, ob der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II gegen das Recht der EU verstößt.

Es ist somit eine Folgenabwägung vorzunehmen. Dies berücksichtigt, sind vorläufig Leistungen beschränkt auf das zum Leben Unerlässliche zu zahlen. Unerlässlich sind u.a. nicht Abt. 08 (Nachrichtenübermittlung), Abt. 09 (Freizeit, Unterhaltung, Kultur) und Abt. 11 der EVS (Beherbergungs- und Gaststättendienstleistung) Bedarfe, zusammen 22,6 % der Regelleistung. Nachdem die ARGE - auch unter Berücksichtigung des § 44a SGB II - für die Leistung zuständig ist, kommt eine Verpflichtung des beigeladenen Sozialhilfeträgers nicht in Betracht.

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  Anmerkung: Die rechtliche Systematik des § 120 BSHG entspricht § 23 SGB XII, die "Um-Zu-Regelung" des § 120 Abs. 3 BSHG entspricht § 23 Abs. 3 SGB XII. Die für die Um-Zu-Regelung geltende Möglichkeit der Ermessensleistungen dürfte daher auch für den im Dezember 2006 in § 23 Abs. 3 SGB XII eingeführten weiteren Ausschlusstatbestand "Aufenthaltsrecht nur zur Arbeitsuche" gelten. Das OVG Berlin 6 S 09.03 B.v. 22.04.03 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C1754.pdf hat zu § 120 Abs. 3 BSHG das Erfordernis der Ermessensausübung im Hinblick auf die Rückkehrmöglichkeiten erneut bestätigt.