Tabla de contenido

MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ LEMOS
Acción de Revisión
FECHA:

01/08/2007
DECISION:

Rechaza por improcedente demanda de Revisión
PROCEDENCIA:

Tribunal Superior del Distrito Judicial

CIUDAD:

Bogotá D.C.
CONDENADOS:

ARRIETA BARRERA, ALEJANDRO MANUEL

LOZANO DE ARRIETA, MAGOLA

DELITOS

Extorsión, Hurto, Secuestro extorsivo
PROCESO:

27944

Fin extracto providencia 27944

CADUCIDAD DE LA QUERELLA
El cargo por nulidad aceptado para estudio, lo apoya el censor en el desconocimiento de la garantía fundamental del debido proceso (artículo 29 C. P.), pues considera que la actuación se surtió sin estar presente una condición de procedencia de la acción penal.
El argumento es elemental: como una de las conductas punibles por la que se condenó al procesado fue abuso de confianza, la cual requiere de querella de parte, atendida la fecha en que la ofendida formuló la queja y la época en que, según el fallo, se materializaron los actos constitutivos del citado comportamiento, operó el fenómeno de la caducidad previsto en el artículo 32 del Decreto 2700 de 1991, legislación aplicable para aquél entonces.
Teniendo en cuenta que la resolución de acusación constituye el marco fáctico y jurídico en el que debe desarrollarse el juicio, y puesto que en el pliego de cargos elevado contra (...) una de las conductas punibles atribuidas es la de abuso de confianza, cuyos supuestos fácticos fundamento de la condena no discute el demandante, forzoso es aceptar que la razón está de lado del censor, como así se reconocerá, apartándose la Sala del concepto del Ministerio Público.
En efecto, el delito en cuestión se hizo consistir en las instancias en que (...) durante la vigencia de la unión marital de hecho con la denunciante Cortés Anzola, constituyó en el Banco Caja Social, el 12 de noviembre de 1997, el CDT N° 016003978-6, por valor de $ 90"000.000, el cual, en su condición de titular, redimió el 12 de diciembre de 1997, quedándose con la suma de $ 52"000.000, previo pago de $ 38´000.000, por concepto de un vehículo adquirido para esa misma época y que fue objeto de partición al liquidar la sociedad patrimonial.
Comportamiento de igual estirpe se le atribuye el procesado, por el hecho de constituir en la citada entidad crediticia, el 24 de noviembre de 1997, el CDT N° 016003989-2 por $ 45"000.000, que redimió el 24 de diciembre siguiente y con su producto, el 26 de dicho mes, abrió el CDT N° 4042-1, por idéntico valor, titulo que hizo efectivo el 26 de enero de 1998, para, nuevamente, el 26 de febrero, constituir el CDT N° 016004266-1, por $ 43"000.000, el cual canceló definitivamente el 9 de marzo de 1998, quedándose con la totalidad del dinero.
Desde esa perspectiva, según lo puntualizado por el fallador de primer grado, en lo que le hizo eco el de segunda instancia, como dicha suma también le pertenecían a la compañera permanente de aquél en un 50%, por razón de la sociedad patrimonial inherente su unión marital de hecho, el acusado indebidamente se habría apropiado el 12 de diciembre de 1997 de $ 26"000.000 y el 9 de marzo de 1998 de $ 21.500.000.
Si ello es así, la ejecución de la conducta punible de abuso de confianza se habría verificado en las resaltadas fechas, de suerte que al haber formulado la respectiva queja Cortés Anzola el 24 de septiembre de 1999, el término de un año para la caducidad de la querella previsto en el artículo 32 del Código de Procedimiento Penal vigente para ese entonces (Decreto 2700 de 1991), operó con sobrada amplitud en ambos casos, deviniendo como consecuencia que la acción penal respecto de esos comportamiento considerados como delictivos no podía iniciarse, estructurándose, por lo tanto, el vicio enervante que alega el censor.
Las consideraciones esgrimidas por el a-quo para descartar la nulidad que en su momento propuso la defensa con base en los mismos fundamentos, son equivocadas, tal y como lo destaca el actor, pues no es cierto que la presunta ofendida con esa conducta punible contara con un plazo de un año para formular la queja, contado desde de la fecha en que se enteró en el proceso ordinario ante el juzgado de familia, de la apropiación de los certificados de deposito a término fijo, ya que una tal prorroga no se encontraba contemplada en la legislación procesal vigente para la época de los hechos o de la denuncia, habida cuenta que la misma fue introducida por el artículo 34 de la Ley 600 de 2000, la cual empezó a regir a partir del 24 de julio de 2001.
Tampoco es acertada la jurisprudencia(1) que invoca el juez de primer grado en respaldo de sus consideraciones, ya que los aludidos pronunciamientos, al puntualizar que la denominación jurídica que a determinadas conductas de el autor de una queja penal no es vinculante para el funcionario investigador, en manera alguna implica que si el delito denunciado es de aquellos que requieren querella, por el error que en su identificación haya incurrido el denunciante se entienda prorrogada la oportunidad para instaurar la queja, si es que la misma ha caducado.
El tema al que se refieren los fallos citados por el a-quo, no está relacionado con la querella, sino con la carencia de fuerza vinculante de la nominación jurídica dada a unos hechos aparentemente delictivos por el autor de una denuncia penal, en razón de que esa es labor exclusiva y excluyente del funcionario judicial, según el análisis de los aspectos fácticos sometidos a su conocimiento y de los medios de prueba legal, regular y oportunamente practicados en orden a su demostración, con base en lo cual debe establecer si la conducta de la cual se dio noticia encaja o no en algún modelo típico, con el fin de adoptar las decisiones que correspondan según el estadio procesal en el que se encuentre (resolver situación jurídica, calificar el mérito probatorio del sumario, emitir fallo de fondo).
De acuerdo con lo anterior, como para el 24 de septiembre de 1999 había transcurrido más de un año en relación con las fechas en las que se atribuye al procesado la apropiación de un bien (dinero) ajeno, esto es, el 12 de diciembre de 1997 y el 9 de marzo de 1998, es palmario que el Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación, carecía de competencia para iniciar, a petición de la parte interesada, la respectiva investigación penal por la conducta punible de abuso de confianza.
En consecuencia, al tramitarse la actuación con desconocimiento de esa circunstancia, se configuró una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, al tenor de lo normado en el artículo 304-2 del Decreto 2700 de 1991 (artículo 306-2 Ley 600 de 2000), que vicia en forma parcial la actuación desde su inicio, luego para su enmienda es menester casar el fallo impugnado, conforme lo dispone el artículo 229-1 de la derogada codificación procesal penal (artículo 217-1 Ley 600 de 2000), anular la actuación a partir del auto de 26 de abril de 2000, y cesar procedimiento por la referida presunta conducta punible, de acuerdo con el artículo 36 del Decreto 2700 de 1991 (artículo 39 Ley 600 de 2000).
____________________________

(1)Sentencias de 10 de julio y 11 de diciembre de 2003, Radicados 15.617 y 19547, respectivamente.


MAGISTRADO PONENTE:

DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Sentencia Casación
FECHA:

01/08/2007
DECISION:

Casa parcialmente, declara nulidad, reajusta pena
PROCEDENCIA:

Tribunal Superior del Distrito Judicial

CIUDAD:

Cartagena
PROCESADO:

HURTADO GOMEZ, EDGAR ALBERTO

DELITOS:

Abuso de confianza
PROCESO:

25034

Fin extracto providencia 25034

COLISION DE COMPETENCIA-Secuestro: Alcance de la Ley 1121 de 2006
A partir de la expedición de la Ley 600 de 2000, el delito de secuestro simple estaba asignado a los Juzgados Penales del Circuito (artículo 77, numeral 1, literal b), al otorgar el numeral 4 del artículo 5 transitorio, competencia a los jueces especializados para conocer exclusivamente del "delito de secuestro extorsivo o agravado en virtud de los numerales 6º, 9º y 11 del artículo 170 del Código Penal". Norma que fue modificada por el artículo 14 de la Ley 733 de 2002, que dispuso "el conocimiento de los delitos señalados en esta ley corresponde a los jueces penales del circuito especializados", en donde se incluyó el punible de secuestro simple, secuestro agravado, extorsión, concierto para delinquir, omisión de denuncia de particular y fuga de presos.
La competencia, por tanto, de los Jueces Penales del Circuito Especializados para conocer de los punibles contra la libertad individual se encuentra delimitada por el numeral 4 del artículo 5 transitorio de la Ley 600 de 2000 que les asigna la modalidad agravada en virtud de los numerales 6º, 9º y 11 del artículo 170 del Código Penal y por el artículo 14 de la Ley 733 de 2002 que les atribuye el secuestro simple.
Esa normatividad, hoy por hoy, continúa vigente, entendiendo que el artículo 23 de la Ley 1121 de 2006, con fundamento en el cual el juez especializado, en este caso, se desprende del conocimiento del proceso, en punto al delito de secuestro, no alteró el artículo 14 de la Ley 733 de 2002, sólo hizo referencia expresa a los numerales 6 y 7 del artículo 5 de la Ley 600 de 2000, con el fin de adecuarlos a las modificaciones que la Ley 1121 introdujo a los artículos 340 y 345 del Código Penal.
El artículo 23, inciso 2 de la Ley 1121 de 2006 disciplina: "Los Jueces penales del circuito especializados, en primera instancia" conocen "del Concierto para cometer delitos de terrorismo y de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para conformar escuadrones de la muerte, grupo de justicia privada o bandas de sicarios, lavado de activos u omisión de control (artículo 340 del Código Penal), testaferrato (artículo 326 del Código Penal); extorsión en cuantía superior a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales vigentes." (Subrayado fuera de texto)
Como se puede evidenciar, la citada norma no modificó competencia alguna, de suerte que ni menciona el delito de secuestro simple, con lo cual queda claro que no le asiste razón al Juez Especializado al querer radicar la competencia en el Penal de Circuito ordinario.
Por tanto, la Ley 1121 de 2006, ratificó la competencia de los jueces especializados, como lo había determinado el artículo 5 transitorio, numeral 7 de la Ley 600 de 2000, sin variar la otorgada en la Ley 733 de 2002; es decir, coexisten dos normatividades válidas en tanto no se opongan.
Sobre la coexistencia normativa en punto de la competencia, la Sala viene pronunciándose desde los radicados 19245(1) y 19278(2) , en el último expresó lo siguiente:
"Es decir, que la nueva ley atribuyó competencia a los jueces penales del circuito especializados en relación con todos los delitos que ella señala, independientemente, de que las conductas sean agravadas o no por todas las circunstancias allí precisadas, es decir, el secuestro simple, el secuestro extorsivo…(3) .
_________________________________

(1)De marzo 21 de 2002.

(2)De Abril 4 de 2002

(3) Artículo 40 de la ley 153 de 1887


MAGISTRADO PONENTE:

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Auto Colisión de Competencia
FECHA:

01/08/2007
DECISION:

Asigna competencia al Juzgado 2 Penal del Cto Espec. de Ibagué
PROCEDENCIA:

Juzgado 2 Penal del Cto

CIUDAD:

Ibagué
PROCESADO:

GUALTERO BOCANEGRA, ROMAN

DELITOS:

Hurto calificado y agravado, Secuestro simple, Porte ilegal de arma de fuego de defensa pers
PROCESO:

27446

Fin extracto providencia 27446

EXTORSION-Cuantía: Juez competente en aplicación de la Ley 1121 de 2006/ PRORROGA DE COMPETENCIA-Procedencia: Etapa de juicio
1. Ahora bien por la entidad del delito y la fecha de su comisión, su conocimiento fue asignado a los juzgados penales del circuito especializados conforme lo previó el artículo 14 de la Ley 733 de 2002 que expresamente señaló:
"…Art. 14. Competencia. El conocimiento de los delitos señalados en esta ley le corresponde a los jueces penales del circuito especializados.""
Y justamente el artículo 5 de la misma normatividad modificó el artículo 244 de la Ley 599 de 2000 -por el que se le elevó cargos al enjuiciado- luego esta es la situación que hasta antes de la vigencia de la Ley 1121 de diciembre 29 de 2006(1) gobernaba la competencia; como que ninguna discusión mereció al interior del trámite en la medida en que el juzgado especializado detentaba su conocimiento una vez en firme el pliego calificatorio.
Empero, una vez promulgada y en plena vigencia la legislación de la 1121 de 2006 entiende el juez especializado que la competencia ha variado y que el conocimiento del delito de extorsión -deduce la Corte de sus argumentos- en cuantía inferior a 150 salarios mínimos mensuales dejó de ser de su competencia y que por contera rigen las fórmulas previstas en el artículo 77 literal b y 78 num. 1 del Código de Procedimiento Penal de 2000(2) .
Igual, ninguna razón le asiste en sus argumentos(3) . Para una mejor comprensión repárese en lo siguiente:
i) Expedida la Ley 600 de 2000 el capítulo IV transitorio estuvo referido en su integridad a la jurisdicción de los jueces penales del circuito especializados y a la vigencia de la misma (4). Hasta ahí y en los términos del artículo 5, numeral 7, la competencia de los jueces penales del circuito especializados para conocer de la extorsión estaba determinada por la cuantía superior a 150 salarios mínimos mensuales.

ii) Sin embargo dicha normatividad sufrió alteración con la expedición de la Ley 733 de 2002, por cuanto simultáneamente: a) elevó el quantum punitivo(5) al modificar la Ley 599 de 2000 y, b) difirió la competencia para conocer del delito de extorsión, sin tener en cuenta la cuantía, a los penales del circuito especializados -luego por manera alguna el penal del circuito sería el llamado a conocer por competencia residual - bajo cuya vigencia se cometió el ilícito -año 2004-.

iii) Ahora, el legislador por virtud de la expedición de la Ley 1121 de 2006 modificó expresamente los artículos 6 y 7 del artículo 5 de la Ley 600 de 2000 por lo que tácitamente fue alterada la competencia para conocer del delito de extorsión al restringir nuevamente la competencia de los penales del circuito especializados frente al punible en comento, y es por ello que revivió la exigencia en términos de la cuantía como factor de competencia para aquellos en una suma superior a 150 salarios mínimos legales mensuales.
Luego con posterioridad a la vigencia de la Ley 1121 de 2006 ha de señalar la Corte:
i)Cuando se enrostre la conducta de extorsión de que trata el artículo 244 del C.P., si supera los 150 salarios mínimos legales la competencia será de los juzgados penales del circuito especializados.

ii)Cuando se impute la conducta de extorsión de que da cuenta el artículo 244 del C.P., - en vigencia de la ley 600- si aquella no supera los 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes serán competentes por razón de la competencia residual los juzgados penales del circuito.

iii)Cuando se impute la conducta de extorsión de que da cuenta el artículo 244 del C.P. -en vigencia de la Ley 906 de 2004- si aquella no supera los 150 S.M.L.M.V. serán competentes los juzgados penales municipales
2. De cara al conflicto planteado se ha de tener en cuenta el contenido del artículo 40 de la Ley 153 de 1.887 que señala:
"…Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación".
Dígase entonces que toda vez que el término para dictar sentencia empezó a correr en vigencia de la Ley 733 de 2002 el funcionario llamado por ley a dictarla en los términos del artículo 40 de la Ley 153 de 1.887 es el juez penal del circuito especializado.
En reciente oportunidad y de cara la temática planteada la Sala señaló:
"El aserto anterior cobra especial sentido si se tiene en cuenta que en virtud de los principios de celeridad (artículo 4) y eficiencia (artículo 7) señalados en la Ley 270 de 1996, "La administración de justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales", amén de que "La administración de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo".
Así las cosas, sin dificultad advierte la Sala que al armonizar el citado artículo 40 de la Ley 153 de 1887 con los referidos principios que gobiernan la administración de justicia, se impone concluir que con el propósito de evitar la migración de expedientes de un despacho judicial a otro con ocasión de los frecuentes cambios legislativos, en seguro desmedro de la celeridad y eficiencia debidas tanto al usuario de la administración de justicia como a la sociedad, se tiene que, en situaciones como la que aquí ocupa la atención de la Sala, esto es, cuando empieza a correr el término dispuesto en la ley para proferir fallo luego de culminada la audiencia pública o de recibido el diligenciamiento después de realizarse la diligencia de formulación y aceptación de cargos, no hay lugar a variar la competencia por el advenimiento de una ley procesal que la modifique, pues "los términos que hubieren empezado a correr (…) se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación "(6).
__________________________

(1)Por la cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones"

(2)Nótese como el Señor Juez Especializado en su conclusión refunde la competencia, ello en cuanto a que las normas que referencia irradian tanto al penal del circuito como al penal municipal.

(3)Dos son los reparos que se ofrecen en orden a derruir el conocimiento en cabeza de los penales municipales: i) Repárese en que para la fecha de los hechos no había entrado en vigencia la Ley 906 de 2004 y, ii) si la misma emana del artículo 78, numeral 1 de la Ley 600, improcedente se tornaba su mención ya que la cuantía del ilícito supera los 50 S.M.L.M.V..

(4)Art. 21.Las normas incluidas en este capítulo tendrán una vigencia máxima hasta el 30 de junio del año 2007…". Reformado por el artículo 46 de la Ley 1142 de 2007

(5)Ar. 5. El artículo 244 de la Ley 599 de 2000, quedará así: Extorsión…."

(6)Radicación 27131, mayo 3 de 2007


MAGISTRADO PONENTE:

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Auto Colisión de Competencias
FECHA:

01/08/2007
DECISION:

Asigna competencia al Juzgado 3 Penal del Cto Espc. de Medellín
PROCEDENCIA:

Juzgado 20 Penal Municipal
CIUDAD:

Medellín
PROCESADO:

ORTIZ MONTOYA, OMAR ALEXANDER

DELITOS:

Tentativa de extorsión agravada
PROCESO:

27882

Fin extracto providencia 27882

INTERES PARA RECURRIR EN CASACION-Agotamiento de la apelación: Excepciones/ FUERO MILITAR-Conductas en relación con el servicio/ REFORMATIO IN PEJUS-Apelante único: Prima la reformatio in pejus sobre el principio de legalidad
1. De manera preliminar la queja que funda el Procurador Delegado para la Casación Penal en el sentido de que su homólogo ante el Tribunal carece de interés jurídico para recurrir el fallo en casación la encuentra la Sala vacía de fundamento si se tiene en cuenta que si bien reiteradamente se ha enfatizado que constituye presupuesto procesal para acudir al recurso extraordinario que en su momento se hubiese recurrido el fallo de primera instancia, como que la no interposición o sustentación del recurso de apelación es señal de conformidad con el contenido de la decisión, también se ha precisado que tal regla sufre importantes excepciones en los eventos en que: i) se trata del entorpecimiento u obstrucción deliberada al ejercicio del recurso de instancia, ii) se ha desmejorado la situación jurídica del recurrente en sede extraordinaria por virtud del recurso de apelación formulado por otro de los sujetos procesales o por los efectos vinculantes de la sentencia de segunda instancia, iii) la sentencia está sometida al grado jurisdiccional de consulta y causa un perjuicio al recurrente extraordinario y iv) cuando el sujeto procesal propone nulidad por la vía extraordinaria.
Efectivamente, tratándose del tema de las nulidades, sea por vicios de actividad o de garantía, originados en la etapa instructiva o de juzgamiento se faculta al sujeto procesal que aunque no haya recurrido el fallo de primera instancia, acceda al recurso de casación, en la medida que la actuación irregularmente surtida le haya ocasionado un perjuicio.
2. En lo que tiene que ver con el fuero penal militar frente a la conducta desplegada por los procesados como miembros de la autoridad policial, advierte la Sala que efectivamente la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997 declaró inexequible la expresión "con ocasión del servicio" prevista en diversos artículos del Código Penal Militar, -Decreto 2550 de 1988-, significando con ello que la competencia para investigar delitos comunes radica en la Justicia Penal Militar, solamente cuando las conductas punibles sean cometidas en relación con el servicio.
En el fallo aludido se concluyó que:

"En el plano normativo el legislador no puede, pues, construir los tipos penales militares, modificar los tipos penales ordinarios o incorporarlos en el Código Penal Militar, sin tomar en consideración lo que genuinamente tiene relación directa con los actos propios del servicio militar y policial. La justicia penal militar está montada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carácter personal - miembro de la fuerza pública en servicio activo - y, otro, de índole funcional - relación del delito con un acto del servicio. Por consiguiente, el legislador no puede sin más alterar este equilibrio.

"Hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción emprendida por miembros de la fuerza pública o todo aquello que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones examinadas, conduce inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero militar.
"Tanto en los delitos típicamente militares como en los comunes cuyos elementos, de una o de otra manera, han sido modificados con el objeto de adaptarlos al contexto de la función militar o policiva, el concepto de servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el legislador, que toma de éste características y exigencias propias para proyectarlas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies punitivas. En estos dos casos convergen de manera ciertamente más acusada los elementos personal y funcional que integran la justicia penal militar.

(…)
"Antes de decidir acerca de la aplicación del derecho penal militar en un caso concreto es indispensable que el juez, al analizar el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo, distinga y confronte la conducta efectivamente realizada y la operación o acción propios del servicio. Tratándose del delito típicamente militar y del delito común adaptado a la función militar - o "militarizado" como lo señalan algunos autores -, tanto el elemento personal como el funcional, constitutivos de la justicia penal militar, son forzosamente estimados por el juez, habida cuenta de que la norma penal los involucra conjuntamente.

En el caso de los delitos comunes objeto de recepción pasiva por parte del Código Penal Militar, la ausencia de un condicionamiento positivo estricto dentro del mismo tipo penal, que supedite la competencia de la justicia penal militar a su vinculación directa con un acto u operación propios del servicio, dificulta la decisión acerca de cuál es el derecho penal aplicable. Esa decisión está siempre expuesta a dos peligros igualmente graves y lesivos de la igualdad y del debido proceso: por una parte, la discrecionalidad judicial para definir el juez natural y el derecho aplicable; por otra, la conversión del fuero en privilegio personal y el socavamiento injustificado de la jurisdicción ordinaria. Los mencionados peligros pueden menguarse, sin embargo, si se parte de la definición del fuero penal militar como una excepción a la regla del juez natural general. Ello significa que en todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario".
Por la forma como se desarrollaron los hechos, los homicidios cometidos por el Cabo (...) y el Agente (...) se advierte su relación con el servicio atribuido constitucional y legalmente a la Policía Nacional, como pasa a explicarse:
De acuerdo con los artículos 216 y 218 de la Constitución Política, la Policía Nacional pertenece a las Fuerza Pública, es un cuerpo armado permanente de carácter civil, cuya finalidad es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
Así mismo, el artículo 221 del texto superior preceptúa que las cortes marciales o tribunales militares conocerán de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio de conformidad con las disposiciones del Código Militar.
Esta Sala, de acuerdo con posición adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997 ha establecido que las circunstancias temporales, espaciales y modales de la conducta desarrollada por miembros activos de la fuerza pública son las que determinan el conocimiento del asunto en la justicia castrense siempre que de ellas se pueda concluir racionalmente que tal comportamiento tiene relación fáctica con el servicio que corresponde prestar a la fuerza pública.
En este orden, es claro que el simple hecho de pertenecer al organismo de la Fuerza Pública no conlleva indefectiblemente la situación foral, pues para efectos del conocimiento del juzgamiento castrense de los miembros de la fuerza pública se ha de analizar si el delito tiene relación con el servicio siempre y cuando su ejecución se desarrolle dentro de las tareas propias de las labores que cumplen, ora las Fuerzas Militares, o bien la Policía Nacional.
Lo anterior claramente indica la delimitación de la función, en este caso, policial, en el sentido de que no basta su pertenencia y ejercicio activo, sino que es menester que los delitos cometidos tengan relación directa y próxima con el servicio que constitucional o legalmente se le asigna del mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.
Al decantar las anteriores consideraciones al hecho investigado, atendiendo el acontecer fáctico se acreditó que (...) y (...), Cabo y Agente de la Policía, respectivamente, adscritos a la Estación de Policía Terrón Colorado de Cali, para el momento de los hechos se encontraban en servicio activo, al punto que en atención al aviso ciudadano acudieron al sector "El Aguacatal" a bordo una motocicleta oficial, a fin de localizar una pandilla juvenil que, portando armas de fuego, había asaltado a estudiantes del colegio INSA y en desarrollo de la persecución de sus integrantes accionaron sus armas de fuego causando la muerte a tres de ellos.
Así las cosas, el comportamiento desplegado por los policiales tiene relación con el servicio y fue cometido mientras adelantaban una persecución legítima a los miembros de una pandilla armada que huía con los elementos antes hurtados, sin que se advierta un preacuerdo o interés deliberado por parte de los enjuiciados relacionados con eventuales retaliaciones hacia los occisos.
La realidad denota que al accionar los policiales sus armas de fuego, a cambio de capturar a los integrantes de la banda delincuencial, extralimitaron o desbordaron los actos propios de su gestión policial para ubicarse en terrenos del ilícito que luego cometieron, y este es el aspecto que los ubica en la circunstancia foral precisamente por el desbordamiento de la función policial.
3. En lo que respecta a la confrontación entre los principio de legalidad de la pena y prohibición de reforma peyorativa con anterioridad a la decisión de 18 de mayo de 2005 (Radicación 22323) la línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia daba prevalencia al primero. Se consideraba entonces que el superior funcional, al conocer de los recursos de apelación o de casación tenía que corregir los fallos cuando advirtiera yerros relacionados con la fijación de sanciones por debajo de los límites establecidos, la no imposición de penas legalmente establecidas, etc., aunque con ello se agravara la situación del apelante único, pues se estimaba que en tales casos el restablecimiento de la situación a la formalidad legal no vulneraba el artículo 31 de la Constitución Política.
A partir de la decisión en comento se varió el criterio de autoridad al dar prevalencia a la prohibición de reforma en peor cuando de manera paradigmática se puntualizó que:
"No puede desconocerse que la prohibición a la reformatio in pejus se nutre de todos los ingredientes propios de una garantía fundamental y que -en esa calidad- hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento deba ceder ante otro derecho constitucional como el de legalidad, en la medida en que la preservación de éste trae aparejados sus propios mecanismos de garantía, como son -de una parte- los medios de impugnación y -de otra- plurales sujetos procesales por cuya actividad, presencia y compromiso, a través de la activación de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la mencionada garantía fundamental.
"No resulta en consecuencia lógico en ese contexto que al condenado como apelante único que pretende su absolución o una más benéfica situación, le sea finalmente agravada cuando evidentemente ese no era su objetivo ni ese es el propósito de los medios de impugnación en general.
"Ni siquiera bajo el uso de la oficiosidad de la que se faculta a la Corte respecto de la protección de garantías fundamentales puede agravarse la situación del condenado recurrente único, si en cuenta se tiene que una correcta armonización de aquélla con el principio de no agravación autoriza la actuación oficiosa sólo en la medida en que ella conduzca a favorecer la situación del procesado como exclusivo impugnante; lo contrario sería desnaturalizar no sólo la estructura de un sistema de tendencia acusatoria, sino también el objeto de los recursos, al punto que en últimas su ejercicio podría implicar un desmedro para el procesado que en manera alguna lo buscaba.
"Así las cosas, la Sala variará su tradicional y mayoritaria posición para adoptar la tesis explicada a lo largo de esta providencia, esto es, la del respeto pleno de la prohibición a la reforma en peor cuando el condenado sea recurrente único, desde luego que conservando plena validez y aplicabilidad la amplitud que de este concepto ha adoptado la jurisprudencia, conforme se explicaba folios atrás. Del mismo modo advierte la Corporación de manera expresa que el anunciado cambio de rumbo ha de entenderse realizado -porque ese es el contexto dentro del cual se adopta- dentro del marco del sistema seguido por la Ley 600 de 2000".
Y si bien en la sentencia de 22 de junio de 2005 (Radicación 14464) la Sala, también por mayoría, -aunque con cuatro salvamentos de voto y dos aclaraciones de voto-, retomó la inicial postura argumentando razones de seguridad jurídica, igualdad y justicia material, para restaurar la legalidad y preservar el orden justo, reconociendo así la reformatio in peius no es una regla absoluta, desde la decisión del 22 de noviembre de la anualidad en cita (Radicación 24066) se volvió a la tesis según la cual en ningún caso al apelante único se le puede agravar la pena impuesta, posición que se ha mantenido hasta ahora.
Efectivamente, en esta última decisión se enfatizó que:
"No cabe duda, el criterio es pacífico al respecto, que la legalidad de la pena y la prohibición de la reforma peyorativa son expresiones del debido proceso.
"Si ello es así, su diferencia no es de género sino de especie, el primero (la legalidad) es la regla y el segundo (la reformatio in peius) la excepción a ésta, a ambos les son comunes los postulados esenciales del debido proceso, de los que se apropian, siendo las premisas en las que se estructura su existencia las que marcan sus diferencias y justifican las soluciones a las que conducen, así formalmente -que no sustancialmente- presenten una contradicción. En estas condiciones, dada la naturaleza y relación señalada para los citados mecanismos, ambos pertenecen al mismo valor y principio, al debido proceso, por tanto no es propio asignarles prevalencia o carácter absoluto, porque ello implica desconocer los supuestos en los que los fundamentó no solamente el legislador sino también el constituyente.
"La precisión hecha puntualiza la estructura sobre la cual se construyen las razones para admitir que el superior funcional, sin excepción, en sede de apelación o de casación, no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, premisas que se nutren de los salvamentos de voto a la decisión proferida por la Corte en el proceso radicado 14.464 y la jurisprudencia contendida en los fallos proferidos en los procesos con radicación 22.323 y 22.150.
"La prohibición de la reforma en peor tiene respaldo normativo del orden constitucional, es una garantía fundamental, su aplicación como excepción a la regla de punibilidad se apoya en razones de seguridad jurídica y de justicia dentro del marco jurídico establecido.
"Además, la sistemática del procedimiento penal establecido para materializar las decisiones judiciales se resquebraja en el momento en que se abordan competencias que no otorga al superior funcional el objeto de la impugnación, por lo que la oficiosidad para ajustar la pena a la legalidad en estos casos agrede el sistema que representa el valor constitucional del debido proceso y que en el caso concreto se expresa a través de la prohibición de la reforma en peor.
"Correlativa a la limitación señalada en el acápite anterior para el operador de la justicia son los principios que rigen el derecho de impugnación, entre ellos, el que exige al recurrente como interés la búsqueda de la reparación de un perjuicio irrogado, el procurar mejorar su situación jurídica, por tanto, es un argumento de lógica, de interpretación sistemática, finalística o teleológica y de equidad, el que el aparato judicial promovido a instancia del incriminado no pueda agravar su situación jurídica, máxime cuando el Estado, la sociedad y el interés general están asistidos por el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, quienes entre sus deberes tienen a cargo la protección del orden jurídico, el que deben promover a través del derecho de impugnación. La no reforma en peor es solamente uno de los beneficios reconocidos por la ley y la Constitución al apelante único, en los procesos exentos de vicios que invaliden lo actuado".
El anterior recuento jurisprudencial sirve de base para precisar que en este caso, pese a que se trata de un concurso de hechos punibles, a la sazón tres homicidios, para cuya punibilidad al optar por razón de la favorabilidad por el Código Penal Militar vigente para el momento de los hechos que establecía en su artículo 259 una pena de prisión de diez (10) a quince (15) años, se fijó aquel límite mínimo, no resulta procedente corregir tal yerro, pues con ello se agravaría la situación de los procesados, máxime que en este caso la interposición del recurso también por parte del representante del Ministerio Público ante el Tribunal Superior Militar estuvo encaminada a la nulidad y no referente a la intensidad punitiva.