Tck tanitim semineri notlari
IV. Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması
Yüklə 4,78 Mb.
|
IV. Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanmasıMADDE 246. - (1) Bu bölümde yer alan suçların işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. & 39. Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar Zimmet MADDE 247. - (1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.209
Kamu görevlisi, bu görevi dolayısıyla zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde ancak görevinin gerektirdiği şekilde tasarrufta bulunabilir. Madde metninde, kamu görevlisinin bu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmet suçunun konusu, taşınır veya taşınmaz maldır. Bu malın zilyetliğinin kamu görevlisine devredilmiş olması veya kamu görevlisinin bu mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması gerekir. Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır. Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın zimmete geçirilmesi gerekir. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde olabileceği gibi, bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir. Zimmete geçirme olgusu, icraî bir davranışla gerçekleşebileceği gibi, ihmalî bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır. Zimmet suçunun faili, kamu görevlisidir. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığını belirlerken, ifa ettiği görevin niteliği göz önünde bulundurulmak gerekir. Maddenin ikinci fıkrasında, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek cezanın artırılması öngörülmüştür. Zimmet suçunda, suç konusu mal kamu görevlisinin zilyetliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan, zimmet suçundaki hile, suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır. Maddenin son fıkrasında, kullanma zimmetine ilişkin hükme yer verilmiştir. Bu hükümde, zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Suç konusu mal üzerinde malikin bulunabileceği tasarruflarla zimmet olgusu ortaya çıktığına göre; kullanmanın malikin bulunabileceği tasarruf niteliğinde olup olmadığına bakmak gerekir. Bu nedenle, her bir kullanmanın, ilgili somut olayın koşulları göz önünde bulundurularak yapılacak bir değerlendirmeyle, zimmeti oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan, kullanmanın salt belli bir süreyle sınırlı olması, zimmetin oluşumuna engel değildir.
I. Zimmet Birinci fıkrada basit zimmet, ikinci fıkrada nitelikli zimmet ve üçüncü fıkrada kullanma zimmeti düzenlenmiştir.
Maddede mal kavramı kullanılmıştır. Ancak, bu kavrama para, para yerine geçen evrak veya senetlerin de dâhil olacağı açıktır. 765 sayılı yasanın hükümlerinde açıkça belirtilen ve uygulamada kabul görüp benimsenen ekonomik çıkar sağlayan değerler de kapsama dâhildir. Bu değerlerin yararlanmak amacı dışında, bozulmaları için alınmaları durumunda ızrar suçları oluşabilir. Mal sözcüğünün, medeni hukuktaki anlam ve kapsamının eşya ile de ilgili olduğu düşünülürse zimmet suçuna konu değerlerin taşınır veya taşınmaz mülkiyetine konu olacak tüm eşyaları kapsadığı gibi enerjiler de kapsamda sayılmalıdır. Maddi olan ve olmayan haklar da sayılabilir. Taşınmazın tescili, kirasının alınması, mahsullerine el konması ile de suç işlenmiş olur. Malın devlet malı olup olmaması değil, önemli olan faaliyetin kamu faaliyeti olup olmamasıdır. Mal sayılamayan ceset parçaları ve insanın çalıştırılmasının (hizmet) eşya (mal) sayılmadıklarından konu olamayacakları savunulmuştur. Ancak, insanların çalıştırılmasıyla bir çıkar elde ediliyor veya fail bir borçtan kurtuluyorsa bu değerler kapsama dâhil sayılmalıdır. 5237 sayılı Yasanın 247. maddesinde sadece “mal” denmiş olması önceki uygulamadan dönülmesini gerektirmez. Madde gerekçesinde suçun konusunun taşınır veya taşınmaz mallar olabileceği belirtilerek, kapsamının medeni hukuktaki anlamlarına göre belirtilmesi olanağı getirilmektedir.
Gerekçenin devam eden paragrafında açıklamalara devam edilmiş ve önceki dönemde yasalarla, uygulama ve öğretinin üzerinde anlaştığı görevliler örnek gösterilmiştir. Ancak yine de odacı, asansörcü…gibi görevlilerin kapsamda olup olmadıkları tartışmalı bırakılmıştır. Kamu görevlisi kavramı en başta Anayasa’da 128 ve 129. maddelerinde yer almaktadır. Fail suç işlediği sırada kamu görevlisi ise yeterlidir. Sonradan sıfatı kaybetmesi sonucu etkilemez. 765 sayılı yasa döneminde benimsenen ceza uygulamasında memur, idare hukukunda memur ayrımı terk edilmiştir.Zimmet suçu bakımından artık kendisine para veya mal, eşya verilebilen kamu görevlilerinin fail olması gerekecektir. Yalnız yasaların açıkça ve kesin olarak bu tür değerlerden uzak tuttuğu görevliler hariç olacak mıdır? Fiili durum zimmet konusu malı, görevlinin kabule yetkili olup olmaması sonucu değiştirmeyecekse ya da yasaların emredici-engel hükümlerine rağmen görevlendirmelerde suç oluşacaksa bir tutarsızlık söz konusu olacak ve uygulamanın buna bir çözüm getirmesi ve bu durumda suçun oluşamayacağına karar vermesi yolu seçilebilecektir. Ama yine de yasal hükümlerin çelişmemesi bakımından kesin engel bulunması halinde bu suçun oluşmayacağının kabul edilmesi uygun olur. Memur Sayılanlar –Memur Gibi Ceza Görenler Uygulamadan vereceğimiz örneklerle ve aşağıdakilerin benzeri birçok yasada yer alan hükümlere dayanılarak memur suçlarından diğer bir kısım görevlileri de cezalandırmak olanaklıdır. a) 3771 sayılı KİT. b) Milli Piyango Kanunu (spor- toto/ sayısal loto) c) 2860 sayılı Kanun, d) Dernekler Kanunu, e) Kooperatifler Kanunu, f) Asker (As. Ceza) g) Bakanlar Kurulu üyeleri yabancı ülke memurları fail olmaz İzzet Özgenç bu durumda belirtilen kişilerin yeni TCK da yapılan değişiklik nedeniyle kamu görevlisi olamayacağını belirtmektedir. 399 sayılı KHK nin hükmü kalmamıştır. Kamu görevlisi olabilmesi için kişinin yaptığı faaliyetin kamusal faaliyet olması gerektiğini belirtir. Bu nedenle örneğin milli piyango kurumu bir kamusal faaliyet ifa ettiğinden burada çalışanlar kamu görevlisidir. Ama kooperatiflerde çalışan yöneticiler kamusal faaliyet yürütmediklerinden bunlar kamu görevlisi değildir. Bu nedenle bu kişilerin kanunla memur sayılmasına ilişkin eski düzenlemeler yürürlükten kalkmıştır. Artık bir kişinin kamu görevlisi sayılması için tek ölçüt onun yaptığı faaliyetin kamusal bir faaliyet olarak sayılmasıdır. Eğer kanunlarda “kamu görevlisi gibi sorumlu tutulur” veya “yaptıkları iş kamusal faaliyet sayılır” şeklinde bir hüküm olur ise kanununda belirtilen kişiler kamu görevlisi haline gelmiş olurlar. Eski kanunlarda yer alan “memur” kavramı “kamu görevlisi” kavramı içerisinde değildir. Devlet Malı Sayılma: Bazı özel yasalarda kurumun mallarının devlet malı sayılacağı ve bu mallara karşı suç işleyenlerin devlet memuru gibi cezalandırılacağı yazılıdır. Memurlar gibi cezalandırılma ile ilgili yasada açık bir hüküm varsa olanaklıdır. Devredilmiş zilyetlik:Görevleri nedeniyle. kamu görevlilerinin suç konusu mala zilyet olmaları aranır. Koruma ve Gözetimle Yükümlü: Kurumların bazı üst yöneticilerinin o kurumun mal ve değerlerini koruma ve gözetimle yükümlü oldukları kabul edilir. Bunlar yasal düzenlemelerle uygulamanın belirlenmelerine göre saptanır. Sözü edilen görevlilere mal ve değerlerin devredilmesi ve devri gerekmez. Zilyet olmaları aranmaz. Bu nitelikleri taşıyanların kurum mallarını zimmete geçirmeleri halinde suç oluşur. Eşyanın Aidiyeti: Eşya devlete, bir kuruma (resmi—özel) bir özel ya da tüzel kişiye ait olabilir. Önemli olan görev nedeniyle görevliye zilyetliğinin devredilip edilmediğidir. 1. Maddi Unsur: A-Basit Zimmet Suçu: Suç, konusu olan malın üzerinde zilyedi(kamu görevlisi) tarafından yapılacak tasarruflarla mal edinme, amacı dışında kullanma, başkasına kullandırma, tüketme, satma, verme şeklinde olabilir. Suç konusu mal üzerinde malikin bulunabileceği tasarruflarla zimmet olgusu ortaya çıktığına göre; kullanmanın malikin bulunabileceği tasarruf niteliğinde olup olmadığına bakmak gerekir. Bu nedenle, her bir kullanmanın, ilgili somut olayın koşulları göz önünde bulundurularak yapılacak bir değerlendirmeyle, zimmeti oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan, kullanmanın salt belli bir süreyle sınırlı olması, zimmetin oluşumuna engel değildir. Gerekçede suçun hem icraî hem de ihmali davranışla gerekleşebileceği belirtiliyor. a. İcrai Davranış: Verilen örneklerde olduğu gibi aktif hareketlerle suç konusunun elde edilmesini ifade etmektedir.Malın alınması, tasarrufu ve devri böylece fail tarafından aktif davranışlarla ortaya çıkmaktadır. b. İhmali Davranış: Şu örnek düşünülebilir: Noter gibi bazı görevlilerin, işlem gereği tahsil ettiği başka kuruma ait para ve eşyayı o kuruma belirlenmiş olan sürelerde devretmemesi. Burada başlangıçta malın zilyetliği suç kastıyla devredilmemiş veya devralınmamış iken sonradan ondan bir süre yararlanma şeklinde bir tür zimmet (kullanma zimmeti) suçu işlenmektedir. Örneğin; Tahsil ettiği parayı belli bir sürede yatırmayan kamu görevlisi için zimmet suçu olur mu?Elinde bulundurduğu sürece kullanmamışsı zimmet suçu olmaz Parayı kullanmışsa misal, repo yapmışsa yani yararlanmışsa süresinde yatırsa dahi kullanma zimmeti olur. 765 sayılı yasadaki 202.maddedeki yazılışında “zimmetine geçirmek” yerine, yeni TCK’da kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren ifadesi getirilmek suretiyle, bu eksiklikten kaynaklanan eleştiriler ve tartışmalar önlendi. Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır. Malın görevli tarafından alınıp kullanılmasıyla suç tamamlanmış olur. Ancak kullanma ve yararlanma gerekli değildir.
Burada, ister mal zimmete geçirilmeden önce ister daha sonra olsun, suçun tespitini engelleyen davranışlar vardır. Bunlar genellikle, kurumun kayıtlarında, belgelerinde ve diğer ilgili belgelerde tahrifat yapmak şeklinde olabilir. Gerekçede şu açıklamalar verilmektedir: “Zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde verilecek cezanın artırılması öngörülmüştür. Zimmet suçunda, suç konusu mal kamu görevlisinin zilyetliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan zimmet suçundaki hile suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır.” Uygulamada, yapılan hileli davranışların aldatıcı veya kandırıcı olup olmaması hususu özenle belirlenmelidir. Bu nitelik yoksa, hileli davranışlar suçu gizlemeye elverişli değilse suçun bu nitelikli hali değil basit hali oluşur kabul ediliyordu. Maddenin 2 nci fıkrasındaki “yönelik davranışlar” ibaresi farklı anlaşılmaya yol açar niteliktedir. Zimmet suçunda, suç konusu esasen failin zilyetliğinde ve gözetimindedir. Yapılan hile ile (ki bunlar ayrıca sahtecilik-suç uydurma da olabilir.) zimmetin açığa çıkması, tespiti engellenmek istenmektedir. Hileli davranışların ve nitelikli zimmetin ayrı ayrı cezalandırılması eleştirme konusu olmuştur. Yargıtay 765 sayılı yasa döneminde, hileli davranışın aldatma yeteneği olup olmadığını ararken bir durumun hem suç unsuru (sahtecilik-görevi kötüye kullanma) hem de ağırlaştırıcı neden olarak kabulünü uygun görmeyerek buna göre kararlar veriyordu. Yeni TCK. 247/2.fıkrada “açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi” hükmünden hilenin açığa çıkmayı önleyici nitelik taşımasının aranmadığı anlaşılmaktadır. Önceki uygulamada olduğu gibi, örneğin belgenin iğfal yeteneği aranmayacaktır. Hilelerin bu amaçla yapılması yeter olup, aldatıcı ve ortaya çıkmayı önleyici nitelikte olması aranmayacaktır. Aldatıcılık durumuna göre 61 nci madde ile temel ceza belirlenmelidir. 765 sayılı yasa döneminde nitelikli zimmet suçunda, ayrıca sahtecilikten ceza verilmemesi kabul ediliyordu. 5237 sayılı yasanın 247/2. maddesindeki hüküm karşısında artık hem nitelikli zimmet hem de sahtecilikten ayrıca hüküm kurulması gerekecektir.
Bir başka yerde kullanılsa, fazlasıyla iade olsa alınan değerinden fazla bir değer iade edilse de suç vardır. Kullanılmasa, yatırılmasa: Zilyetliği bulunan ya da tevdi teslim edilmiş bulunan mal, olduğu gibi bir yerde bırakılmış, unutulmuş ve yerine ulaştırılmamış olmakla birlikte failin veya üçüncü kişinin herhangi bir tasarrufuna konu edilmemiş, hareketsiz, işlemsiz bırakılmış ise zimmet suçu söz konusu olmaz. Bu durumlarda görevin ihmali (madde 257/2) ya da disiplin sorumlulukları gündeme gelebilir. ÖRNEK:Yargıtay’ın özellikle maaş mutemetleri için geliştirdiği, sahte belge aldatıcı ise sahtecilik, değilse görevi kötüye kullanma uygulamasından son zamanlarda dönülmüş ve ayrıca sahtekarlık - dolandırıcılık veya görevi kötüye kullanma- dolandırıcılık uygulamasına geçilmişti. Ancak, sonuncusu daha doğru olan uygulamada hareket noktalarından birisi mutemedin paraya normal ve yasal yoldan değil, sahte, yasal olmayan yoldan ulaşması nedeniyle yasal tevdi bulunmadığı ve zimmet suçunun oluşmayacağı gerekçesi idi. Yeni düzenlemede, zimmeti gizlemek için sahtecilik yapılmış ise hem nitelikli zimmet ve sahtecilik hükümleri uygulanabilir. Örneğin, yaptığı zimmeti gizlemek için memur kendisini bir arkadaşına bağlatır ve paraları alınmış gibi gösterir. Yapılan soruşturmada durum anlaşılırsa eylem hem suç uydurma suçunu ve hem de nitelikli zimmet suçu işlenmiş olur. Kişiye gerçek içtima hükümlerine göre ceza verilir. ÖNEMLİ:Eğer fail zimmeti sağlayabilmek için resmi veya özel belge düzenler ise o takdirde eylemi tektir ve sadece zimmetten ceza alır. Örneğin: Fakir olduğunu söyleyen bir kişi tarafından yazılmış gibi bir dilekçeyi yazıp bu dilekçeye istinaden fakir fonundan para alıp zimmetine geçiren memurun eyleminde hem özel belgede sahtecilik ve hem de zimmet vardır. Ancak fail, bu belgeyi zimmet suçunu işlemek için düzenleyip kullandığı için eylemi sadece zimmet suçunu oluşturur. 3. KULLANMA ZİMMETİ; 765 sayılı yasada açıkça düzenlenmeyen ancak uygulamada kabul edilen bu suça yasada yer verilmesi isabetlidir. Mevcut uygulamanın değişmeden sürmesi beklenmelidir. A. Maddi unsur :Bu durumda mal ya da ekonomik değer fail tarafından geçici bir süre için alınıp, kullanma ya da yararlanma vb. dan sonra iade edilmektedir. Mevcut uygulamada şöyle bir ayrıma gidilmektedir. 1-İade, durum anlaşılmadan, fark edilmeden bir inceleme ve araştırma başlamadan olursa kullanma zimmeti; 2-Yukarıdaki durumlardan sonra olunca temellük zimmeti kabul ediliyordu. Uygulamadaki fark, para cezasından ibaret kalıyordu. 5237 sayılı yasada ise fark, yarıya kadar indirmeden ibarettir ve sonuç daha önemlidir. 5237 sayılı yasa bu bakımdan lehe kanundur. Uygulamanın belirlemesi tartışmaya açıktır. Manevi unsuru gözetmeyen ve failin iade eyleminden önce ve kontrolü dışındaki hareketlerle niteliğin değişmesi tartışmaya açıktır. Halbuki bir suçta fail suçun maddi manevi unsurlarına göre sorumlu tutulmalıdır. Kasdı, iade etmek olan failin, geçici süre için aldığı malın, ertesi günü yapılan inceleme ile yokluğunun ve durumunun belirlenmesi manevi unsuru ortadan kaldıran bir durum olamaz. Madde 249 da malın değerinin azlığının cezayı hafifleten bir neden olduğu yazılıdır. Kullanma zimmetinde suçun konusu (kullanma ile elde olunan yarar) olduğuna göre bu tür zimmeti 249. madde açısından böyle yorumlamak gerekir. Örneğin:Kullanım ister sürekli ister geçici olsun kendisi veya 3. kişi adına bir çıkar veya yarar elde edilmesi amaçlanmalıdır. Mal, eşya ya da para başka bir kamu kurum veya tüzel kişiliği için kullanılmış ise görevi kötüye kullanma (madde 257/1)suçu oluşabilir. Zira bu durumda malın, ait olduğu kurum için kullanılmamasından veya zamanından sonra kullanılmasından doğan zararlar vardır. Bazı görevlilere, görev gereği tanınan silah ya da benzeri eşyanın onlar tarafından şahsen temin edildikleri gözetilirse mülkiyetin aidiyeti bakımından bu eşyanın satılması v.s..zimmet suçunu değil görevi kötüye kullanma suçunu oluşturulabilir. 765 sayılı kanun döneminde zincirleme şekilde kullanma zimmeti suçu işleyen kişinin ihbar, şikayet ya da soruşturma üzerine derhal ödeme yapması halinde eylemin temellük zimmeti niteliğine dönüştüğüne dair uygulama yeniden gözden geçirilmelidir. Zira burada failin suç kasdının nasıl değiştiği açıkça belirlenmiş olmamaktadır.
(2) Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir. AÇIKLAMALAR : Failin müracaatından önce amirin kontrolü varsa ve bu kontrolde zimmet açığa çıkıyorsa etkin pişmanlık hükümleri artık uygulanamaz. Amir bilmiyor fail parayı alıyor kullanıyor tekrar yerine koyuyor sonraki kontrolde bu durum ortaya çıkıyor.Kullanma zimmeti olur(247/3).248 uygulanmaz. ÖNEMLİ : Kullanma zimmetinde kişi ekonomik değeri ifade eden şeyleri mülkiyetine geçirmek için hareket etmez. Bu değerden bir süre yararlanmak ister. Etkin pişmanlıkta kullanma zimmetinde değil, zimmet konusu şeyin failin veya bir başkasının mülkiyete geçirilmesi halinde söz konusu olabilir. Çünkü temellük zimmetinde kişi başlangıçta malı iade etmeyi düşünmez. Malı zimmetine geçirdikten sonra durumdan pişman olur ve aldığını iade eder. Bu nedenle kullanma zimmetinde etkin pişmanlık söz konusu olmaz. Bu durumun ispatı son derece önemlidir Kullanma zimmetinde cezanın yarısı indirilir etkin pişmanlıkta ise ceza 2/3 oranında indirilir. Burada bir adaletsizlik yoktur. Çünkü kişi suçtan pişman olarak yaptığını telafi etmeye çalışmaktadır. Oysa kullanma zimmetinde malı kullanıp geri veren kişinin böyle bir pişmanlığı yoktur. Onun zaten niyeti malı kullanıp iade etmek ve böylece kendisine haksız bir menfaat temin etmektir. Zaten iade yaptığında da beklediği yararı temin ettiğini düşünerek iadeyi yapmaktadır. 1-Malın aynen iade edilmesi: Mal, alındığı andaki değeri, nitelikleri ve şekli ile iade edilmelidir. Mevcut olmakla birlikte şekil, fonksiyon ve değer azlığı meydana gelmiş ise eksiklik parayla karşılanmalıdır. Aynen mevcut mal yerine, bedelinin ödenmesi iade yerine geçmez. Bizzat fail tarafından olabileceği gibi başkası tarafından da iade mümkündür. İade, icra ve benzeri zorlamakla sağlanırsa veya takas mahsup yapılırsa birinci fıkradaki anlamında iade gerçekleşmiş olmaz. 2-Zararın tamamen tazmini: Suç ortaklığı halinde, ortaklardan birinin tamamen iadesi varsa, sebep şahsi sayıldığından sadece ödeyen yararlanır. Ortakların parçalı ödemelerinin zararı tamamen karşılanması halinde, 3. kişinin katkısı sayılarak tüm ortaklar etkin pişmanlıktan yararlanmaktadır. Tazmin, belirlenen miktarın tamamen mal veya para ile karşılanması demektir. Kısmen mal kısmen para verilebilir. Ödeme, geleceğe yönelik veya sözlü vaatlerle olmaz. Mağdurun vazgeçmesi de iade veya tazmin koşulunu etkilemez.Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için telafinin fiilen gerçekleşmesi gerekir. Cezada yapılacak indirim ödeme zamanına göre belirlenir. a) Soruşturma başlamadan önce: Soruşturma başlamadan önce görevli makamların bilgisi olmadan önceyi ifade eder. Bilgiyi alan makam soruşturmaya başlamış sayılır. Yazılı, sözlü bir işlem yapmış olmak gerekmez. İkinci fıkrada (gönüllü olarak) dendiği halde bu aşamadaki iadenin böylece yapılmasının aranmadığı düşünülebilir. Bu durumda failin suçu haber verip iadeyi bizzat önermesi düşünülebilir. Başkasının haberi ile soruşturma başlamış olabilir. Ancak, sanığın yakınının bu amaçla ve sanığın bilgi ve isteği altında başvurması da mümkündür.
Dava açan belgenin (iddia—karar) mahkemeye verilmesi ve hakim havalesini içermesi şeklindeki önceki uygulamaya devam olunabilir. Gönüllü olarak; Verme veya iadenin, suç failinin rıza ve isteğine dayanması. Baskı, telkin, teşvik sonucu olmaması şeklinde anlaşılabilir. Ancak biz telkin, teşvik, basit ve normal bir yönlendirme, etkileme engel olmaz diye düşünüyoruz. Bütün ödeme halleri için ortaya çıkacak sorun sudur; ödeme anında bilinen anlaşılan ya da tahmin edilen miktarı ödeyen fail yararlanmalı yani yapılan hesapla çıkan fazlalığı da tamamlayan fail, ödeme iradesinin varlığı nedeniyle yararlanmalıdır. Bilinmezlik ya da belirsizlikten yararlanmama olmamalıdır. Örneğin, Hazırlık aşamasında zimmet tespit edilerek faile ödettirilmiş.Ancak mahkeme aşamasında zimmet miktarının daha fazla olduğu tespit edilirse farkı ödeyen fail 248/1 den yararlanması gerekir.Çünkü tam ödememe failden kaynaklanmıyor bu nedenle fail aleyhine uygulama yapılamaz.Hazırlıkta miktar tam hesaplansaydı fail tamamını ödeyecekti. c) Hükümden Önce: Dava hakkında kurulacak olan ilk hüküm tarihinden önce ve fakat dava açıldıktan sonraki dönemde iade ve tazmin söz konusudur. Bozmalardan sonra kurulan ve kesinleşen hüküm bu anlam dışındadır. “Gönüllü olarak” ibaresinin bu durumda da geçerli olduğu kabul edilmelidir. (765 sayılı TCK’daki karşılığı 202/3.maddedir.)
Yüklə 4,78 Mb. Dostları ilə paylaş:
|