Tck tanitim semineri notlari

5. Daha az cezayı gerektiren hâl

MADDE 249. - (1) Zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.²¹⁰

AÇIKLAMALAR:

Hakim değeri kendisi takdir edecektir.

Değerin belirlenmesinden sonra az olup olmadığı ve azlık derecesi gözetilerek iki sınır arasında indirim oranı tesbit edilecektir.

Normal zimmetlerde bunu belirlemek ve paranın alım gücüne göre az olup olmadığını belirlemek mümkündür.

Kullanma zimmetinde ise (değer azlığını) kullanma sonucu elde edilecek çıkar ve yarar miktarı ile belirlemek gerekir. Ancak maddedeki ibare bu bakımdan tereddüt doğuracak niteliktedir.

Önceki uygulamada, Yargıtay daireleri miktar listeleri belirliyordu. Bugün usul sistemindeki değişiklikten sonra Yargıtay’ın maddi olaya bu biçim müdahalesi mümkün olmayacaktır.

Önceki yasa döneminde Yargıtay dairelerinin belirlediği miktarlar baz alınarak değerin hafif veya pek hafif olmasına göre cezada indirim yapılıyordu.

5237 sayılı yasa döneminde, Yargıtay’ın Konumu, Bölge Adliye Mahkemeleri nazara alındığında Yargıtay’ca bu konuda maddi uygulamayı etkileyen ölçüler konması mümkün olmayacaktır. Ancak, Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete başlaması gecikir, Yargıtay önceki uygulamayı sürdürürse farklı sonuçlar doğabilir.

Hoş görülebilen Zimmet: (Gerekçeden) Zimmete geçirilen malın değerinin çok az olması durumunda, bu ta­sarruf, hoşgörüyle karşılanabilir. Suç konusu malın değerinin çok düşük olmasına rağmen, bunun zimmete geçirilmesi bir haksızlık oluşturmakla beraber, fiilin ifade ettiği haksızlık muhtevası cezaya layık, cezayı gerekti­rici boyutta olmayabilir. Kullanma zimmeti de bazı durumlarda, gerek süre gerek biçim bakımından hoşgörüyle karşılanabilir. (765 sayılı TCK’daki karşılığı 219/3.maddedir.)
7. ZİMMET SUÇUNUN ÖZEL GÖRÜNÜM HALLERİ

A. Zincirleme Suç: Yasanın 43. maddenin de düzenlenen hükme göre, “değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi” tanımda yer alıyor. “bir kişiye karşı” ibaresi ile sadece gerçek kişiler değil devlet dahil diğer kamu ve özel hukuk tüzel kişileri de amaçlanmıştır. 43 ncü maddenin 3. fıkrasında sayılmadığından zimmet suçu zincirleme suç olarak işlenebilir.

B. Teşebbüs: Suç, para veya kapsamındaki değerlerin zimmete geçirilmesiyle tamamlanır.

Eski yasa uygulamasında zimmet suçu, yapısı itibariyle öğreti ve uygulamada tam teşebbüse elverişli kabul edilmemekte, eksik teşebbüsün mümkün olduğu kabul edilmekteydi. Ancak bugün bu teşebbüs ayrımı kalkmıştır.

Para ve değerlerin suç tamamlandıktan sonra iadesi suçun oluşumunu etkilemeyip etkin pişmanlık hükmü olan 248. maddenin uygulanmasını gündeme getirecektir.

Failin, suç tamamlandıktan sonraki faal nedameti, şahsi davranışından kaynaklanan şahsi indirim sebebidir. Yoksa suçun işlenmesine başlanmasından tamamlanmasına kadar geçen aşamada ortaya çıkan ve suçun oluşumunu ya da unsurlarını etkileyen bir hal sayılamaz.

Zimmet suçuna teşebbüs halinde madde 35/2 ye göre verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir. Tam ve eksik teşebbüs ayrımı kalktığından ceza belirlenirken suçun tamamlanması yolunda alınan mesafenin ve madde 61 deki ölçütlerin gözetilmesi gerekecektir.

C. İştirak: 37 ve 41. maddeler hükümleri gözetilecektir. İştirak mümkündür. Zimmet suçu sadece kamu görevlisi tarafından işlenebildiğinden Özgü suçtur. Bu nedenle şerik olan diğer kişiler 40/2. madde yolmasıyla 39. maddeye göre sorumlu tutulur.
8. YAPTIRIMLAR VE LEHE KANUN:

Yeni yasada basit zimmet suçunun cezası 5 yıldan 12 yıla kadar hapis olarak öngörülmüştür. Bankalar yasasında da 6-12 yıl. 53 ncü maddedeki güvenlik tedbiri de gözetilecektir.

765 sayılı yasada ise 6 ile 12 yıl ağır hapis cezaları yer almaktadır.

Cezaların türü ile ilgili sorunların Yürürlük Yasasının 9-10. maddelerine göre halli gerekir.

Cezanın alt sınırı yeni yasada 5 yıl olduğundan lehe düşünülebilir. Ancak, bilinmektedir ki lehe kanunun tesbiti her yasanın uygulanmasıyla bulunacak sonuç cezaların karşılaştırılmasıyla mümkündür. Yani artıran, indiren tüm nedenler şahsileştirme hükümleri uygulandıktan sonra bulunan sonuç cezalar karşılaştırılacaktır.

Bu durumda basit zimmet suçu oluşturan bir eylemden hem 765 hem 5237 sayılı yasaya göre hükümler kurulmalı ve sonuçlar karşılaştırılmalıdır.

Eski yasada ayrıca para cezasına da yer verilmiştir.

765 sayılı yasada iki tür indirim hükmü vardır. Ödeme halinde madde 202/3’e göre 1/3 ten 1/2 ye kadar ve değer azlığında da madde 219/3’e göre indirim yapılacaktır.

Artırma hükümlerine ise 202/son ve 219/1, 2. maddelerinde yer verilmiştir.

5237 sayılı yasanın 248. maddesinde iade ve tazmini, soruşturma öncesi-kovuşturma öncesi ve hüküm öncesi olması halinde farklı şeklerde düzenleyerek farklı oranlarda indirimler öngörmeştür. 249. maddede değer azlığında 1/3 ten 1/2 ye kadar indirim getirilmiş.

Uygulamada, Yürürlük Kanunu’na göre ele alınan bir ilam da nasıl bir değerlendirme yapılacaktır. Bize göre değerin az sayılabileceği miktarın üst sınırı belirlendikten sonra daha az miktarlar için artan indirim oranları saptanacaktır. 5237 sayılı yasadaki en fazla indirim 1/2 olduğuna göre 765 sayılı yasa hükmü pek hafif sayılacak değerler için 2/3 indirim öngördüğü için, sanık ya da hükümlü lehine olacaktır.

Lehe kanun uygulaması, Yürürlük Kanunu’nun 9/3. maddesinde “lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların, ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” şeklinde açıklanmıştır.

TCK. 202. maddedeki yaptırımlar, daha ağırdır. Ağır para cezası vardır.

TCK. 202. maddede ağır hapis denmektedir.

O nedenle yürürlük kanunu gereğince lehe kanun olarak 5237 sayılı kanunun uygulanması gerekecektir.

YÜRÜRLÜK KANUNU

a) Kesinleşmiş hükümlerde yer alan ağır para cezaları kaldırılacak, infaz edilmeyecektir. İnfaz edilmiş olanların iadeleri söz konusu olmamakla birlikte, Yürürlük Kanunu’ndan sonraki dönemde yanlışlıkla alınanların talep halinde bir kararla iadesi olanaklıdır.

Kurulacak hükümlerde ise zaten lehe kanuna göre hüküm kurulacaktır.

b) Ağır hapis olarak hükmedilmiş cezalar da hapis olarak dönüştürülecek, infaz ve hükmün sonuçları buna göre değerlendirilecektir.

LEHE KANUN İÇİN USUL

Yürürlük yasası madde 9 a göre, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir. İncelemenin duruşmalı yapılmasına engel yoksa da acele hallerde özellikle tutukluluk ve infazın söz konusu edildiği hallerde ve tartışmalı hallerde duruşma açılmasına engel yoktur. Mağduriyetin bir an önce giderilmesi için istisnai hüküm kondu.

İrtikâp

MADDE 250. - (1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.²¹¹

GEREKÇE :

Madde metninde çeşitli şekillerde gerçekleştirilen ir­tikap fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. İrtikabın varlığı için, kamu görevlisi­nin kişilerden kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekir. Ancak, bu yarar sağlama olgusu çeşitli şekillerde gerçekleşebilir. Madde metninde bu yararlanma olgusunun gerçekleştiriliş şekilleri göz önünde bulundurularak suç tanımlaması yapılmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında icbar suretiyle irtikap suçu tanımlanmış­tır. İcbar suretiyle irtikâp suçunun oluşabilmesi için; kamu görevlisinin, bir başkasını kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya icbar etmesi gerekir. Bu icbarın, yürütülen görevin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmiş olması gerekir. Ancak, bu icbarın, yağma suçunun oluşumuna neden olan cebir veya tehdit boyu­tuna varmaması gerekir. Aksi takdirde, gerçekleşen suç, icbar suretiyle irti­kâp değil, gasp suçu olur.

İcbar teşkil eden fiillerin etkisinde kalan kişi, hukuka aykırı olduğunu bilmesine rağmen, karşılaşabileceği daha ağır zararların önüne geçebilmek için, bu baskının etkisiyle, kamu görevlisinin şahsına veya gösterdiği üçüncü kişiye bir yarar sağlamaktadır.

Yarar vaadinde bulunulması hâlinde de, kamu görevlisinin tamam­lanmış icbar suretiyle irtikap suçundan dolayı sorumlu tutulması gerekmek­tedir. Bu durumda aslında icbar suretiyle irtikâp suçu henüz tamamlanma­mıştır; ancak, izlenen suç politikası gereğince, failin tamamlanmış suçun cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür.

Maddenin ikinci fıkrasında ikna suretiyle irtikap suçu tanımlanmıştır. İkna suretiyle irtikâp suçunun oluşabilmesi için; kamu görevlisinin, hileli davranışlarla bir kimseyi kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya ikna etmesi gerekir.

İkna suretiyle irtikâp suçunu oluşturan hileli davranışların da kişinin yerine getirdiği kamu görevinin sağladığı güven kötüye kullanılmak sure­tiyle gerçekleştirilmesi gerekir.

İkna suretiyle irtikâp suçunu oluşturan hilenin icraî veya ihmali dav­ranışla gerçekleştirilmesi mümkündür. Bu bakımdan, hatadan yararlanmak suretiyle irtikap, ikna suretiyle irtikap suçunun sadece bir işleniş şeklinden ibarettir. Maddenin üçüncü fıkrasına göre, bu durumda ikna suretiyle irtikap suçunun cezasında indirim yapılması gerekmektedir.

II. İRTİKAP :

1. Hukuki Konu: Kamu görevlilerinin kamusal faaliyeti ilgili mevzuata uygun olarak yürütmeleri sağlanmak istenmiştir. Bunun yanında devlete ve görevlilere karşı duyulması gereken güven, yetkilerin kötüye kullanılmaması ve bireylerin bu faaliyetlerin kötüye kullanılmasıyla zarara uğratılmamaları amaçlanmıştır. İrtikâbın üç ayrı şekli, bağımsız üç ayrı suç olarak düzenlenmiş ve ağırlıklarına göre farklı yaptırımlar konmuştur. Farklı suç tiplerini oluşturan hareketler, irtikâp suçunun seçimlik hareketleri değil, farklı suç tiplerine ait bağımsız hareketlerdir. O nedenle bu farklı hareketlerin aynı zamanda veya kısa zamanlı dönemde aynı yerde işlenmesiyle suç çokluğu söz konusu olacak ve ancak zincirleme suç hükümleri gündeme gelecektir.

2. Fail: Kamu görevlisidir. Zimmet suçunda olduğu gibi.

3. İrtikap Suçunda Yer Alan Kavramlar:

A. Görevin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak: Görev gereği sahip olunan yetkinin, çıkar sağlamak amacıyla kişileri zor durumda bırakacak şekilde kullanılması, ima edilmesi ya da kullanıp kullanmamak bakımından bazı davranışlara girilmesidir. Nüfuz kullanılarak tesis edilecek işlemin zamanında yapılmaması, takdir yetkisinin aleyhe kullanılması hallerinde bu durum söz konusudur.

Nüfuz görevlinin sıfatı nedeniyle de söz konusu olabilir.

B.İcbar etmek: Mağdurun iradesini zorlayıp baskı altına alarak görevliye çıkar sağlatma eylemleridir. Maddi zorlama olmamalıdır. Bu icbarın, yağma suçunun oluşumuna neden olan cebir veya tehdit boyu­tuna varmaması gerekir Manevi nitelikteki zorlamalarda, zorlamanın nitelik ve mahiyet itibariyle yağma (madde 148) suçunu oluşturur dereceye de ulaşmaması gerekir. Belirtmek gerekir ki mağdur kesin olarak icbara uymak durumunda kalmayacak sadece sübjektif bir değerlendirmeyle tercih sorunu yaşayacaktır. İcbar teşkil eden fiillerin etkisinde kalan kişi, hukuka aykırı olduğunu bilmesine rağmen, karşılaşabileceği daha ağır zararların önüne geçebilmek için, bu baskının etkisiyle, kamu görevlisinin şahsına veya gösterdiği üçüncü kişiye bir yarar sağlamaktadır.

İcbar, mağdur üzerinde yapılabileceği gibi onu etkileyecek yakınları ya da çıkarlarına zarar verilebileceği tehdidiyle de yapılabilir. Böyle bir elverişliliğin var olup olmadığını belirlemek mahkemenin çözeceği maddi sorundur.

Her olayda sorun, somut ortam ve koşullara göre çözülmelidir.

C. Yarar vaadinde bulunulması hâlinde de, kamu görevlisinin tamam­lanmış icbar suretiyle irtikap suçundan dolayı sorumlu tutulması gerekmek­tedir. Bu durumda aslında icbar suretiyle irtikâp suçu henüz tamamlanma­mıştır; ancak, izlenen suç siyaseti gereğince, failin tamamlanmış suçun cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür.

Dikkat edilmesi gereken kişinin görevli tarafından yapılması söz konusu işlemden göreceği zarar ile hukuka aykırı olarak sağladığı çıkar arasındaki değer ve orandır. Yalnız bu objektif değil sübjektif bir değerlendirme konusudur.

Zorlama icbar boyutuna ulaşmazsa, görevi kötüye kullanma suçu gündeme gelecektir.

(Örneğin:Derhal ameliyat etmediği takdirde ölecek olan bir hastanın yakınlarından para isteyen ve para verilmediği takdirde ameliyatı yapmayacağını belirten doktorun eylemi irtikap olur. Ancak hastanın ameliyatı acil ve hayatı açısından çok önemli değil ise ve doktor bu ameliyat için para isterse o takdirde eylem görevi kötüye kullanma olur.Zira eylem irtikap boyutuna ulaşmamıştır.Çünkü, ameliyatı yapmak doktorun görevidir.İşte bu durumda irtikap boyutuna ulaşmadığı takdirde görevinin gereklerine uygun davranması karşılığında hastadan veya yakınlarından kendisi yada bir başkası lehine çıkar sağlayan doktorun eylemi görevi kötüye kullanma olur ve 257/3. madde gereğince cezalandırılması gerekir.)

Örneğin, doktorun ameliyattan sonra hastasından para alması da 257/3 gereğince görevi kötüye kullanma olur.

D. Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak: İkna suretiyle irtikâp suçunda, kamu görevlisi görevin sağladığı güvenden yararlanarak kişiyi hileli davranışlarla etkileyip kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya ikna etmesi gerekir.

Görevliye sahip olduğu konum ve yetkiler nedeniyle ve onları doğru kullanacağı düşüncesiyle güvenilir.

Görevli, bireyi ikna için çıkarın görev ve işlem gereği verilmesi gerektiğini ileri sürecektir. Mağdur, görevlinin istediği çıkarın yasa ve görev gereği verilmesi gerektiğine hileli davranışlarla inandırılmıştır. Bu inanç memurun, ikna eden söz ve davranışları ile oluşmuştur.

İkinci fıkradaki suçun aktif söz ve eylemlerle gerçekleşmesi mümkündür. İhmali hareketlerle ancak 3. fıkradaki suç işlenebilir.

E. Kişinin hatasından yararlanarak : Burada da çıkarın sağlanması için 2. fıkradaki şekilde mağdurun iradesinin yanıltılması gerekir. Bu durumda, mağdurun daha önceden yaptığı bir hareket vardır. Ancak bireyin hata ve yanılgısı ile çıkar sağlanmış ve sağlanmaya hazır hale gelmiştir. Görevli bu hatalı durumu fark etmesine rağmen, bireyin bu hatasından yararlanmakta ve bireyin devam eden hatasını kendisine açıklamak yerine ondan yarar sağlamaktadır.

İkna suretiyle irtikâp suçunu oluşturan hilenin icraî veya ihmali dav­ranışla gerçekleştirilmesi mümkündür. Bu bakımdan, hatadan yararlanmak suretiyle irtikap, ikna suretiyle irtikap suçunun sadece bir işleniş şeklinden ibarettir. Maddenin üçüncü fıkrasına göre, bu durumda ikna suretiyle irtikap suçunun cezasında indirim yapılması gerekmektedir.

III. Denetim görevinin ihmali

MADDE 251. - (1) Zimmet veya irtikâp suçunun işlenmesine kasten göz yuman denetimle yükümlü kamu görevlisi, işlenen suçun müşterek faili olarak sorumlu tutulur.

(2) Denetim görevini ihmal ederek, zimmet veya irtikâp suçunun işlenmesine imkân sağlayan kamu görevlisi, üç aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.²¹²

AÇIKLAMALAR:

Maddede iki ayrı durum söz konusudur:

1-Zimmet ve irtikâbın işlenmesine kasten göz yumma:

Suçun failinin, anılan suçu işleyen kamu görevlisinin işlemlerini denetimle yükümlü bir görevli olacaktır. Yaptırıma bağlanan, bu denetim görevinin ihmal edilmesi ve işlenmekte olan suçlara bilerek müdahale edilmemesidir.

Maddede ve gerekçesinde, denetimle görevli olanın suçun müşterek faili olarak sorumlu tutulacağı belirtilmiştir. Bir iştirak iradesinden her zaman söz etmek olanaklı değilse de, burada yasa ile yapay olarak müşterek fail gibi ve aynı şekilde sorumluluk kabul edilmiştir.

Maddeye göre fail, zimmet ve irtikâp suçunun işlendiğini, işlenmekte olduğunu zamanında veya sonradan öğrenmiştir. Örneğin, işlenen ve zincirleme süren bir zimmet suçunda son eylemi öğrendiği halde harekete geçmeyen, işlenmesine başlanan veya devam edilen eylemlere müdahale etmeyen de aynı şekilde sorumludur.

2-Denetim görevinin ihmali: Fail, ihmal kastı ile hareket etmekte ve bu nedenle ortaya çıkan denetimsizlikten yararlanan zimmet ve irtikâp failleri anılan suçları işlemektedir. İhmali davranışların da kasıtlı olması gerekir.

Denetim görevinin taksirle ihmali ancak disiplin suçunu oluşturabilir.

Denetimle görevli olan kamu görevlisinin zimmet veya irtikap suçu açısından kastı yoktur. Ancak, dene­tim görevini kasten ihmal etmektedir

Örneğin, denetim görevini yapan kişi denetlediği kişiye güvenerek bazı işlemlerini denetlemediğinde bu suç oluşmaz ancak disiplin suçu olabilir.

Bu halde, ihmal nedeniyle denetim yapmayan fail, zimmet ve irtikâp suçlarından hiçbir aşamada haberdar değildir. Yani o suçları öğrendiği halde hareketsiz kalma söz konusu değildir.

Denetimle görevli olan, anılan suçlar tamamlandıktan sonra öğrenir ve harekete geçmez ise ilk fıkradaki suç oluşacak mıdır? Başka bir anlatımla öğrenme ve göz yumma sonrasında asli failin icra hareketlerine az veya çok devam etmesi gerekli midir? Bu durumda 2. fıkradaki suç mu oluşur. Bizce doğru olan budur. Suçlar tamamlandıktan sonra öğrenme ve göz yumma halinde “suçun işlenmesi” bakımından değil, ihbarı ve soruşturulması açısından bir ihmal vardır.

Bu suç sadece zimmet suçu ile ilgili olarak değil hem zimmet ve hem de irtikap suçu ile ilgili olarak düzenlenmiştir. İştirak hükümleri uygulanır demekle müşterek fail olarak sorumlu tutulur arasında fark vardır. İştirak hükümleri uygulanır denildiğinde denetim görevinde bulunan kişi suçun icrai hareketlerini işlemediğinden onun yardım eden olduğunu söylemek mümkündür. Burada bunu engellemek ve denetim görevini yapmayan kişinin fail gibi cezalandırılmasının temini için müşterek fail olarak sorumlu tutulması benimsenmiştir.

Yeni TCK sisteminde denetim görevinin ihmali başlı başına bir suç oluşturduğundan zimmet ister basit şekli ile olsun ister nitelikli şekli ile olsun denetim görevinin ihmali bağımsız bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bazı suçlarda ekonomik kazanç elde edildiği muhakkak olmakla beraber kişinin o suçu işlemekle elde ettiği kazancı belirlemek çoğu zaman mümkün değildir. Bu durumlarda TCK hapis cezasının yanında adli para cezası da öngörmektedir.

Bu suçlarda yani zimmet, irtikap ve rüşvet suçlarında ise suçtan elde edilen kazanç çoğu zaman belirlenebileceğinden, belirlenen bu miktarın failden alınıp mağdura veya kamu kurumuna verilmesi (müsadere yoluyla veya tazminat yoluyla) mümkündür. Bu nedenle bu tür suçlarda hapis cezasının yanı sıra ayrıca adli para cezası verilmemiştir.

(765 sayılı TCK’daki karşılığı 203.maddedir.)

YAPTIRIMLAR VE KARŞILAŞTIRMA

765 sayılı Kanunun 203.maddesinde, 3 aydan iki yıla kadar hapis ve ağır para cezası yaptırımları öngörülmüştür.

Yeni yasada 203.maddeye tekabül eden 2 nci fıkrada cezalar ağırlaştırılmış ve 3 aydan 3 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Demek ki, 765 sayılı Yasa lehe kanun olarak uygulanabilecektir.

251 nci maddenin 1 nci fıkrasındaki eylem zimmet ve irtikap suçlarına iştiraki ifade ettiğinden anılan maddelerin her iki kanundaki uygulama sonuçları karşılaştırılacaktır.

IV. Rüşvet

MADDE 252. - (1) Rüşvet alan kamu görevlisi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Rüşvet veren kişi de kamu görevlisi gibi cezalandırılır. Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması hâlinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

(2) Rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan kişinin, yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, birinci fıkraya göre verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

(3) Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır.

(4) Birinci fıkra hükmü, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ya da halka açık anonim şirketlerle hukukî ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukukî ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması hâlinde de uygulanır.

(5) Yabancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının,²¹³ yapılanma şekli ve görev alanı ne olursa olsun, devletler, hükümetler veya diğer uluslararası kamusal örgütler tarafından kurulan uluslararası örgütlerin görevlilerine veya aynı ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenlere, uluslararası ticarî işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir yararın elde edilmesi veya muhafazası amacıyla, doğrudan veya dolaylı olarak yarar teklif veya vaat edilmesi veya verilmesi de rüşvet sayılır.²¹⁴

GEREKÇE :

Kamu hizmetlerinin gerek eşitlik gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine uygun yürütüldüğü, kamu görevlilerinin rüşvet kabul etmez ve “satın alınamaz” oldukları hususunda toplumda hâkim olan güvenin, inancın sarsılmaması gerekir. Rüşvete ilişkin suç tanımı, bu güveni korumayı amaçlamıştır.

İzlenen suç siyaseti gereğince, bir kamu görevlisinin, görevinin ge­reklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması amacıyla kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması, rüşvet olarak tanımlan­mıştır.

Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin elde ettiği men­faatin belli bir amaca yönelik olması gerekir. Başka bir ifadeyle, haksız menfaatin, hukukî olmayan bir işin yapılması ya da yapılmaması amacıyla temin edilmiş olması gerekir. Buna karşılık, izlenen suç siyaseti gereğince, haklı bir işin gördürülmesi amacıyla kamu görevlisine menfaat temininin, rüşvet suçunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Çünkü, bu gibi durumlarda, menfaati temin eden kişi, işinin en azından zamanında yapılmayacağı konu­sunda bir endişeyle hareket etmektedir. Bu nedenle, haklı bir işin gördürül­mesi amacına yönelik olarak menfaat sağlanması hâlinde, icbar suretiyle irtikap suçunu oluştuğunu kabul etmek gerekir.

Rüşvet suçu, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda tamamlanmış olur. Ancak, izlenen suç siyaseti gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile iş sahibi arasında belli bir işin yapılması veya yapılma­ması amacına yönelik menfaat teminini öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedilecektir.

Rüşvet suçu, bir karşılaşma suçudur; bu nedenle, çok failli bir suçtur. Bir tarafta, rüşvet veren; diğer tarafta ise rüşvet alan kamu görevlisi yer al­maktadır. Rüşvet veren ve alan, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemekte­dirler. Bu itibarla, veren ve alan açısından rüşvet suçu tek bir suçtur. Söz konusu suç, menfaatin temin edildiği anda tamamlanmış bulunmaktadır. Menfaat temin edilinceye kadar suça iştirak mümkündür. Bu nedenle, söz konusu suç tanımı kapsamında “rüşvete aracılık eden” kavramına yer veril­memiştir.

Rüşvet suçunun oluşabilmesi için amaçlanan şeyin yapılmasına veya yapılmamasına gerek yoktur.

Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, amaçlanan şeyin kamu görevlisinin görevine giren bir iş olması gerekir. Kamu görevlisinin görevine girmeyen bir işin yapılması amacıyla menfaat temini hâlinde, rüşvet suçu oluşmaz.

Rüşvet alan kişinin kamu görevlisi olması gerekir. Maddenin ikinci fıkrasında, bu kişinin yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya ye­minli mali müşavir olması hâlinde, cezanın artırılması öngörülmüştür.

Maddenin dördüncü fıkrasında rüşvet suçunun uygulama alanı, sadece kamu görevlisine rüşvet verilmesiyle sınırlı tutulmayıp, genişletilmiştir. Buna göre, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıf­lar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ya da halka açık anonim şirketlerle hukukî ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukukî ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması hâlinde de rüşvet suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Fıkra metninde sayılan tüzel kişiler adına hareket eden kişilere, görevlerinin gereklerine aykırı olarak sağlanan yararlar da, rüşvet olarak nitelendirilmiştir.

Maddenin beşinci fıkrası, 17 Aralık 1997 tarihinde, Türkiye’nin de aralarında bulunduğu otuz ülke tarafından Paris’te imzalanmış ve Ekonomik İşbirliği ve Gelişme Teşkilâtı (OECD) üyesi 10 ülkenin onay belgelerini tevdi etmeleri ile 15 Şubat 1999 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan “Ulusla­rarası Ticarî İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Ön­lenmesi Sözleşmesi” hükümlerinin uygulanmasına imkan tanınmıştır. Tür­kiye Büyük Millet Meclisi, 1.2.2000 tarih ve 4518 sayılı Kanunla söz ko­nusu Sözleşmenin onaylanmasını ülkemiz açısından uygun bulmuştur. Ba­kanlar Kurulu’nun 9.3.2000 tarih ve 2000/385 sayılı Kararı ile Sözleşme onaylanmıştır.

Beşinci fıkra hükmüyle, rüşvet suçuna yeni bir içerik kazandırılarak, “yabancı kamu görevlisi”ne rüşvet verilmesi ceza yaptırımı altına alınmaya çalışılmıştır. Burada söz konusu olan “yabancı kamu görevlileri”nin “ya­bancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının memur veya görevlileri” olması gerekir. Keza, “yabancı bir ... ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenler” de “yabancı kamu görevlisi” addedilmişlerdir.

Bu kişilere “uluslararası ticari işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir menfaatin elde edilmesi veya muhafazası amacıyla” maddî bir menfaat temin edilmiş ve hatta bu yönde vaadde bulu­nulmuş olması da, rüşvet olarak nitelendirilmiştir.

Bu anlamda rüşvetten söz edebilmek için, “yabancı kamu görevlisi”ne “uluslararası ticari işlemler nedeniyle” maddî menfaat temin veya vaadinde bulunulmalıdır. Keza, “yabancı kamu görevlisi”ne “bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir menfaatin elde edilmesi veya muhafazası ama­cıyla” maddî bir menfaat temin edilmiş ve hatta bu yönde vaadde bulunul­muş olması hâlinde de rüşvet söz konusu olacaktır.