Questões trabalhistas 1 Posso demitir um empregado e readmiti-lo com um salário mais baixo?

Questões trabalhistas

1) Posso demitir um empregado e readmiti-lo com um salário mais baixo?

A readmissão do empregado é plenamente cabível, ainda que com salário inferior. Porém, o que a legislação trabalhista proíbe é a ocorrência de fraude, caracterizada pela prática de atos que tenham por objetivo desvirtuar a sua aplicação, nos termos do artigo 9º da CLT. Ou seja, não há, como dito, qualquer impedimento na demissão e readmissão do empregado do condomínio, desde que não sirva para afrontar o disposto na legislação trabalhista.

Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Desta forma, a intenção do condomínio em dispensar o empregado para posterior readmissão com salário inferior configura fraude, uma vez que importa em flagrante prejuízo do empregado, que poderá pleitear judicialmente a nulidade da readmissão, com o pagamento das diferenças salariais. Sendo assim, não aconselhamos tal procedimento.

2) O empregado se aposentou em Junho de 2005, quando efetuou o saque na conta vinculada, permanecendo no condomínio até março de 2006, quando foi dispensado. A multa pela demissão injustificada deve ser calculada somente sobre os depósitos fundiários que sucederam à aposentadoria?

Parece que a consulente se refere à indenização de 40% sobre os depósitos fundiários. Tal questão, ainda, suscita muitas controvérsias.

Pois bem. Em conformidade com o art. 453 da CLT, entendemos que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, conforme abaixo expresso:

“No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente”.(grifo nosso)

Neste raciocínio, segue o entendimento do TST, nos termos da súmula 177.

A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.

Desta forma, a indenização de 40% deve ser paga sobre os depósitos fundiários a partir da concessão da aposentadoria. Porém, ressaltamos que o empregado poderá ajuizar ação trabalhista pleiteando a diferença, ficando ao arbítrio do juiz a decisão da questão.

O posicionamento acima é embasado em entendimento doutrinário e jurisprudencial (TST) majoritários. No entanto, temos ciência de decisão do STF em sentido contrário, remetendo o processo para nova apreciação pelo TST.

3) Os empregados que trabalham 44 horas semanais têm direito a receber todos os feriados trabalhados?

A lei 605/49 que trata do repouso semanal remunerado e pagamento de salário, nos feriados civis e religiosos, dispõe no artigo 9º que o trabalho em dias feriados, civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.

Sendo assim, o condomínio terá que cumprir a norma legal e a convenção coletiva, devendo remunerar em dobro os dias trabalhados em feriados, salvo se concedida folga compensatória em outro dia.

4) Os funcionários que trabalham na escala de 12x36 têm direito a receber todos os feriados trabalhados?

Inicialmente, é importante salientar que a jornada 12x36 é negocial, autorizada pela convenção coletiva, em conformidade com o artigo 7º, XIII, da CRFB, no pleno exercício de autonomia negocial coletiva.

Neste raciocínio, tal jornada é pactuada pelos sindicatos, que ajustam cláusulas de concessões mútuas. Porém, em relação ao feriado trabalhado nesta jornada, não houve consenso entre os sindicatos convenentes, suscitando, assim, questionamentos acerca da obrigatoriedade ou não da remuneração do feriado trabalhado.

A Jurisprudência do TST, em sua maioria, entende que os empregados que trabalham em regime de 12 horas por 36 horas de descanso, não fazem jus à dobra salarial pelo trabalho realizado em dias de feriado. Nesse sistema de compensação de horário, o repouso semanal e os feriados acham-se embutidos nas 36 horas de descanso, não devendo, por isso mesmo, serem pagos de forma dobrada.

O empregado que trabalha em escala 12x36, no período de 19:00h ás 07:00h, recebe pelo intervalo não trabalhado. Ele tem direito ao pagamento de horas extras?

O período noturno está compreendido no horário de 22:00h às 05:00h, que somam 08 horas de trabalho, já que a hora noturna é reduzida, computada como 52minutos e 30 segundos.

Neste raciocínio, se a jornada do empregado se inicia às 19:00h e termina às 07:00h, totaliza 13 horas, sendo que uma delas se destina ao repouso e alimentação, o qual é remunerado na forma do art. 71, § 4º da CLT, o que totaliza as 12 horas de trabalho prevista na escala. Não há, portanto, hora extra a ser remunerada, porquanto se tal ocorresse estaria sendo remunerada a hora por repetição, uma vez que o intervalo para repouso e alimentação não é computado na jornada de trabalho.

5) O intervalo não concedido no horário noturno deve ser pago em dobro? Esta dobra se aplica apenas para o horário noturno?

A ausência de concessão do intervalo para repouso e alimentação garante ao empregado o recebimento da respectiva hora com o adicional de 60%, independentemente se a jornada de trabalho é diurna ou noturna.

Essa hora deve ser incluída no contracheque do empregado, sob a rubrica de intervalo para repouso e alimentação não concedido (art. 71, § 4º CLT).

6) Posso estabelecer horário de compensação de horas ao empregado que está em aviso prévio? Ele trabalha na escala 12x36, de 07h às 17h.

Não se justifica a celebração de acordo de compensação de horas, se o empregado está cumprindo aviso prévio.

É importante, lembrar que, de acordo com o previsto no artigo 488, parágrafo primeiro da CLT, o empregado quando dispensado tem direito, no período do aviso prévio, fazer a opção pela redução de 02 horas diárias de trabalho ou 07 dias consecutivos.

A ausência do intervalo para alimentação e repouso (intrajornada) garante ao empregado a percepção da respectiva hora com acréscimo de 60% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, independentemente se a jornada é trabalhada no período diurno ou noturno.

7) Há necessidade na anotação da CTPS do profissional que trabalha uma vez na semana para o condomínio como vigia mesmo sendo empregado em outro condomínio?

Inicialmente, é importante salientar que, desde que os horários sejam compatíveis, não há qualquer vedação ao empregado em acumular dois vínculos empregatícios.

Desta forma, independentemente da periodicidade do trabalho, que no caso é de uma vez por semana, orientamos a anotação da CTPS, por preenchidos os requisitos para relação de emprego, nos termos do artigo 3º da CLT.

O prestador de serviço eventual, como o eletricista, que entrega a RPA e o condomínio procede a retenção de 11% sobre o INSS, pode ter reconhecido o vínculo de emprego com o condomínio?

Os requisitos para a caracterização do vínculo empregatício são: pessoalidade, habitualidade, onerosidade e, principalmente, subordinação. Ou seja, o que efetivamente caracteriza o vínculo empregatício é a subordinação, a dependência do empregado às ordens do empregador.

O trabalhador autônomo não está sujeito às ordens do empregador, exercendo a sua atividade da forma que lhe for conveniente, o que poderá conflitar com a rotina empreendida pelo condomínio. Ou seja, quanto maior interferência do tomador de serviços na atividade do prestador de serviços, maior se afigura a possibilidade da caracterização do vínculo empregatício.

O acesso ao judiciário é garantido constitucionalmente, o que significa dizer que o referido profissional poderá ajuizar ação trabalhista em face do condomínio, pleiteando o vínculo empregatício, dependendo o seu desfecho das provas produzidas nos autos. E, neste caso, o ônus da prova será do condomínio, pois alegará fato impeditivo ao direito pleiteado pelo reclamante (trabalhador autônomo). Ou seja, o condomínio confirmará a prestação de serviços, mas informará que esta se deu de forma autônoma, atraindo para si o ônus da prova, com a obrigação de provar que o trabalho do reclamante é livre, sem controle de horário, com prestação de serviços aos condôminos e outros condomínios (verificar se realmente é isto, se presta serviços a outros condomínios e empresas), gerenciando a sua atividade, sem qualquer intervenção do condomínio.

8) Uma pessoa que trabalha há mais de 10 anos num condomínio sem carteira anotada, pode ser demitido sem indenização?

Se a relação travada entre o profissional e o condomínio não é reconhecida como de emprego, ou seja, não houve a formalização da sua admissão, o término da relação não ensejaria o reconhecimento dos direitos previstos ao empregado dispostos na CLT.

Outrossim, é importante salientar que, quando da dispensa do profissional, este fatalmente ajuizará ação trabalhista, na qual pleiteará o reconhecimento do vínculo empregatício, competindo ao condomínio a prova de que a relação existente com tal profissional não foi de empregado, mas sim de profissional autônomo.

Desta forma, cabe ao condomínio ponderar se reconhece o vínculo empregatício, de imediato, ou se sujeita à discussão judicial, valendo salientar que a mantença de profissional no condomínio com todas as características pertinentes ao empregado, nos termos do artigo 3º da CLT, enseja fraude e, conseqüente, aplicação de multa por parte da fiscalização do trabalho.

9) O zelador pode tirar folga do porteiro noturno?

Não há qualquer impedimento no trabalho do zelador na folga do vigia, desde que lhe seja pago o adicional noturno e seja respeitada a jornada diária de trabalho de 07:20h, se trabalhar de segunda a sábado, ou de 08h, se trabalhar de segunda à sexta e 04 horas no sábado, sem prejuízo, ainda, do intervalo mínimo entre jornadas de 11 horas.

10) O condomínio poderá substituir as horas extras por gratificação de função? Sendo gratificação, ela poderá ser suprimida a qualquer tempo?

A gratificação não pode ser confundida com horas extras porque são institutos jurídicos distintos, cada um com a sua finalidade.

A gratificação é verba destinada, quando não imposta por lei ou convenção coletiva, a premiar, incentivar o empregado, de natureza salarial, integrando o salário para todos os efeitos, sem possibilidade de supressão.

Já a hora extra é verba tida como um salário condição, isto é, enquanto persistir o trabalho realizado em sobretempo à jornada normal, conseqüentemente, persistirá a obrigação no pagamento das horas acrescidas do adicional determinado na convenção coletiva.

As horas extras integram à remuneração do empregado para todos os efeitos legais. Sendo certo que o enunciado 291 do TST autoriza a sua supressão desde que o empregador pague uma indenização ao empregado correspondente ao valor de um mês de horas extras suprimidas, multiplicado pelo número de anos em que prestou este serviço além da jornada normal.

11) As horas extras suprimidas tem que ser indenizadas? Caso positivo, como procedo ao pagamento desta indenização?

A supressão de horas extras implica no pagamento de uma indenização, conforme dispõe o enunciado 291 do TST.

A indenização corresponderá ao equivalente a um mês de horas extraordinárias suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço extraordinário. O cálculo deverá ser efetuado observando-se a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos doze meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

12) Existe prescrição na indenização pela supressão de horas extras? Exemplo: Suprimir horas extras para empregado que trabalha há 23 anos no condomínio.

Com relação à prescrição, entendemos que a mesma não se aplica na espécie, porquanto se trata de indenização, devendo esta refletir em todo o período em que o empregado tenha trabalhado horas suplementares.

Assim, no caso presente, se o empregado trabalhou horas suplementares ao longo de todo seu contrato de trabalho, para calcular a indenização referente a supressão das horas extras, o valor apurado deverá ser multiplicado pelos 23 anos.

13) No caso do empregado efetuar lavagem dentro do condomínio de carro dos condôminos fora do horário de seu serviço, sendo que o pagamento é feito, individualmente, por cada proprietário do veículo, tal prestação de serviço pode ser considerado hora extra?

Sendo o serviço de lavagem de carro prestado aos condôminos do prédio pelo empregado, fora da sua jornada normal de trabalho, não configura hora extra, uma vez que não há qualquer interferência ou determinação do condomínio no serviço prestado.

14) O empregado reclama, após 03 anos, o direito a 01 hora extra, totalizando seu crédito em R$ 3.065,00 (três mil e sessenta e cinco reais). Tal valor pode ser parcelado ou há necessidade do pagamento à vista?

Referido pagamento poderá ser feito perante à Comissão de Conciliação Prévia, sendo lavrado o acordo entre as partes, no qual autorizam o pagamento em parcelas.

O empregado ou o empregador deverá propor demanda trabalhista, que será submetida à Comissão de Conciliação Prévia, que terá o prazo de 10 dias para a realização da sessão de tentativa de conciliação.

15) Um gerente administrativo pode receber 30% relativo à função de chefia?

Considerando que o condomínio esteja localizado no município do Rio de Janeiro, o adicional de chefia está previsto na cláusula sétima da convenção coletiva da categoria que disciplina os requisitos para a percepção do adicional de chefia.

A cláusula normativa se refere ao porteiro ou zelador, excluindo, por conseguinte, no parágrafo segundo, o empregado admitido ou promovido para função gerencial.

Assim, com base na convenção coletiva de trabalho, não pode o gerente receber os 30% de adicional de chefia referido na cláusula sétima, já que restrito à função de porteiro ou zelador.

Contudo, se o empregador, por liberalidade, concedeu referido adicional, não pode agora suprimi-lo, sob pena de configuração de alteração contratual.

16) O espaço que foi retirado da garagem que serve de moradia para o vigia, pode ser retomado para aumentar mais uma vaga na garagem? A moradia foi concedida de forma precária pela administração anterior.

A moradia funcional encontra-se disposta na cláusula vigésima quarta da convenção coletiva dos empregados de edifícios do Município do Rio de Janeiro, que disciplina seu uso e as condições para sua retomada, sendo de observância obrigatória.

Ou seja, o condomínio não está obrigado a fornecer a moradia funcional, porém, quando fornecida tem que se subordinar às condições impostas pela convenção coletiva, que dispõe que a retomada do imóvel será nos casos de afastamento por doença ou acidente de trabalho, com a observância dos prazos ali dispostos, bem como nos casos de dispensa do empregado.

Por outro turno, a mesma cláusula prevê que a ocupação de dependência que não tenha destinação de moradia não gerará ao empregado qualquer indenização pela sua desocupação, seja ela no curso ou ao término do contrato de trabalho.

Em caso de reclamação trabalhista, deverá ser apresentada defesa com fundamento nesse dispositivo.

17) Temos um porteiro que no decorrer do contrato de trabalho recebeu diversos benefícios do síndico. Segundo a administradora, nada podemos fazer, não restando outra alternativa, senão a sua dispensa. Tal informação procede?

Não foi informado que tipo de benefícios foram concedidos. Assim, respondemos de forma genérica, ressalvando as situações previstas na convenção coletiva de trabalho.

O contrato de trabalho somente pode ser alterado com consentimento do empregado e, ainda assim, desde que não lhe resulte em prejuízo direta ou indiretamente, sob pena de nulidade da alteração empreendida, nos termos do artigo 468 da CLT.

Sendo assim, a informação fornecida pela administradora procede, não podendo ser suprimidos benefícios conquistados no curso do pacto laboral.

18) Como pagar o transporte de um funcionário que mora em lugares onde só existe transporte alternativo?

A obrigação de concessão do vale-transporte, pelo empregador, se restringe aos transportes públicos, concedidos, não se estendendo aos alternativos.

Para receber o benefício, o empregado deve informar por escrito ao empregador os meios de transporte utilizados.

Para fazer jus ao recebimento, o empregado informará ao empregador, por escrito, seu endereço residencial, bem como os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa.

Conforme previsto na legislação, o Vale-Transporte é utilizável em todas as formas de transporte coletivo público urbano ou, ainda, intermunicipal e interestadual com características semelhantes ao urbano, operado diretamente pelo poder público ou mediante delegação, em linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluindo-se os serviços seletivos e os especiais.

O empregador não está obrigado a custear o transporte do empregado, quando não realizado nos transportes coletivos públicos.

19) Os ônibus intermunicipais não possuem dispositivo eletrônico para passar o cartão. Como proceder?

Orientamos que V.Sa. verifique no site da Fetranspor – www.vt.fetranspor.com.br – os municípios abrangidos pelo cartão eletrônico. Caso o de V.Sa. não esteja, ainda, no sistema de cartão eletrônico, no site há o procedimento para obtenção do vale-transporte em ticket.

20) Porteiro que trabalhou no horário noturno das 23h às 07h, por 03 anos, pode ter esse adicional incorporado ao salário, após alteração do turno de trabalho.

O adicional noturno é classificado pela doutrina como salário condição. Isto é, enquanto existir a condição para o seu pagamento, que no caso é o trabalho noturno, o adicional será pago. Assim, neste raciocínio, se houver alteração de turno de trabalho, o adicional poderá ser suprimido, conforme determina o enunciado 265 do TST.

21) Empregado que se ausenta ao serviço por mais de 4 dias sem apresentar atestado médico, pode ser demitido? Qual o prazo para apresentação do atestado?

Inicialmente, é importante frisar que inexiste na legislação trabalhista prazo para entrega dos atestados médicos, devendo o empregado, no nosso entendimento, providenciar a entrega do atestado o mais breve possível.

As faltas injustificadas são passíveis de desconto da remuneração, bem como perde o empregado o direito ao recebimento do repouso semanal remunerado, conforme previsto na legislação trabalhista.

O empregado pode ser dispensado sem justa causa a qualquer tempo. Já a dispensa por justa causa exige a gradação de penas (advertência verbal, escrita, suspensão), concedendo ao empregado a possibilidade de corrigir o seu comportamento.

No caso apresentado, o empregado poderia receber advertência do empregador ou até mesmo suspensão de 01 dia, devendo a penalidade ser aplicada de imediato, sob pena de restar configurado o perdão tácito, assim como é vedada a acumulação de penalidades para o mesmo fato. Isto é, o empregado não pode ser duplamente punido (ex. desconto do dia e do repouso, advertência e suspensão) pela a mesma infração.

22) É devido o pagamento de horas extras ao empregado do condomínio que faça curso de capacitação e/ou desenvolvimento profissional após o seu expediente?

A jurisprudência, em sua maioria, entende que o empregado faz jus ao pagamento de horas extraordinárias as horas dispensadas ao treinamento, curso, desde que imposto pelo empregador. Isto é, se a opção de fazer o curso partiu do empregado, sem qualquer determinação do empregador, logicamente, as horas ali dispensadas não serão remuneradas como extras. Caso contrário, sendo imposição do empregador, este deverá remunerar como extras as horas relativas ao curso.

23) O empregado do condomínio guardião de piscina faz jus ao adicional de insalubridade, se também for responsável pela manutenção da piscina?

São consideradas atividades insalubres aquelas que exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, nos termos do artigo 189 da CLT.

Pois bem. A insalubridade será caracterizada e classificada através de perícia a cargo de Médico do trabalho ou Engenheiro do trabalho.

Desta forma, somente através de perícia para atestar a insalubridade, o seu grau e, conseqüentemente, o percentual a ser pago.

24) Estando o porteiro próximo à aposentadoria, pode o mesmo não requerê-la sob alegação de não ter onde morar?

A aposentadoria é voluntária, não há obrigação alguma na lei impondo ao empregado o requerimento do benefício.

Por outro lado, a legislação previdenciária dispõe que o empregador poderá requerer a aposentadoria do empregado, desde que tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, sendo considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.

25) Escala 12x36 pode ser transferida para escala 6x1 (44 horas semanais)?

A escala 12x36 é tida pela jurisprudência como mais benéfica ao empregado, porque lhe proporciona um período maior de descanso. Sendo assim, no nosso entendimento, a alteração da jornada 12x36 por 44 horas semanais seria lesiva ao empregado, sendo vedada, nos termos do artigo 468 da CLT.

26) O síndico profissional tem que cumprir jornada de 09 horas?

O síndico profissional pode ser contratado como um prestador de serviços ou como empregado. Porém, não aconselhamos que o síndico profissional seja empregado do condomínio, pela inexistência de autonomia exigida na condução do encargo.

De qualquer sorte, se o condomínio optar pela contratação do síndico profissional na condição de empregado, sua jornada diária está limitada em 08 horas, durante cinco dias e 4 horas no sexto dia, ou a jornada de 07:20h de durante seis dias.

27) O empregado que trabalha 09 horas pode trabalhar em outro lugar?

Não há qualquer vedação na lei o fato do empregado trabalhar em dois lugares, sendo, assim, permitida a contratação de empregados que possuam contrato de trabalho com outros empregadores. Porém, quando da contratação, o empregador deve observar se não há coincidência de horários, o intervalo mínimo de 11 horas entre os empregadores, a inexistência de cláusula de exclusividade em cada um dos contratos de trabalhos e não sejam os empregadores concorrentes entre si.

É importante salientar que a jornada diária máxima de trabalho é de 08 horas diárias e 44 horas semanais, que podem ser diluídas na semana em 08 horas, durante cinco dias e 4 horas no sexto dia, ou a jornada de 07:20h de durante seis dias.

Por fim, deve o empregador observar as regras específicas quanto ao recolhimento previdenciário para tal situação.

28) O horário de trabalho do porteiro deve ser de 07:20h ou 08 horas?

A jornada máxima de trabalho fixada pela Constituição Federal de 1988 e disposta no artigo 58 da CLT é de 08 horas diárias e 44 horas semanais. Respeitado este limite, o empregador é livre para ajustar com o empregador a jornada diária a ser trabalhada.

Sendo assim, para o atendimento da jornada semanal de 44 horas, o empregado de condomínio pode ser contratado de segunda à sexta-feira, para trabalhar 08 horas, durante cinco dias e 4 horas no sexto dia, ou a jornada de 07:20h de durante seis dias.

29) O condomínio que contrata os serviços de técnico autônomo para manutenção de portão automático, pode ter reconhecido o vínculo empregatício?

Os requisitos para a caracterização do vínculo empregatício são: pessoalidade, habitualidade, onerosidade e, principalmente, subordinação. Ou seja, o que efetivamente caracteriza o vínculo empregatício é a subordinação, a dependência do empregado às ordens do empregador.

O trabalhador autônomo não está sujeito às ordens do empregador, exercendo a sua atividade da forma que lhe for conveniente, o que poderá conflitar com a rotina empreendida pelo condomínio. Ou seja, quanto maior interferência do tomador de serviços na atividade do prestador de serviços, maior se afigura a possibilidade da caracterização do vínculo empregatício.

O acesso ao judiciário é garantido constitucionalmente, o que significa dizer que o referido profissional poderá entrar com ação trabalhista em face do condomínio, pleiteando o vínculo empregatício, dependendo o seu desfecho das provas produzidas nos autos. E, neste caso, o ônus da prova será do condomínio, pois alegará fato impeditivo ao direito pleiteado pelo reclamante (trabalhador autônomo). Ou seja, o condomínio confirmará a prestação de serviços, mas informará que esta se deu de forma autônoma, atraindo para si o ônus da prova, com a obrigação de provar que o trabalho do reclamante é livre, sem controle de horário, com prestação de serviços aos condôminos e outros condomínios (verificar se realmente é isto, se presta serviços a outros condomínios e empresas), gerenciando a sua atividade, sem qualquer intervenção do condomínio.

30) O tomador do serviço (condomínio) responde pelos direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada para a obra?

A súmula 331 do TST, em seu inciso IV, dispõe que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações.

Desta forma, deve o condomínio condicionar o pagamento dos serviços à verificação dos documentos de quitação das obrigações trabalhistas e previdenciárias (INSS, FGTS, contracheques, etc.)

31) Pode haver vínculo empregatício quando o condomínio cede uma sala para uma fisioterapeuta, que atende alguns de seus moradores?

Os requisitos para a caracterização do vínculo empregatício são: pessoalidade, habitualidade, onerosidade e, principalmente, subordinação. Ou seja, o que efetivamente caracteriza o vínculo empregatício é a subordinação, a dependência do empregado às ordens do empregador.

Assim, analisando o caso apresentado, se a fisioterapeuta não presta serviços ao condomínio, não havendo qualquer vínculo de subordinação, apenas utilizando o espaço concedido e sendo a prestação de serviços direta aos condôminos, não vislumbramos a possibilidade na caracterização do vínculo empregatício.


32) O empregado de condomínio foi demitido em 1999, com todas as verbas rescisórias quitadas, inclusive a indenização de 40% sobre o saldo dos depósitos fundiários. Passado algum tempo, pleiteia ao condomínio o pagamento da diferença da indenização em função da correção reconhecidamente legal dos planos Color e Verão. Neste caso, o condomínio é devedor desta diferença?

A Jurisprudência dos Tribunais Pátrios entende que a obrigação no pagamento do FGTS, calculada com base nos valores depositados e regularmente corrigidos é do empregador, nos termos do artigo 18, parágrafo 1º, da Lei 8.036,90. Diferenças estas garantidas por meio da Lei Complementar nº 110, de 21 de junho de 2001.

33) A administração do condomínio recolhe os encargos sociais em guias erradas? Como regularizar?

Deve-se verificar com o órgão arrecadador o procedimento adotado nessa situação, para a regularização de pendências geradas pelo pagamento em guia incorreta.

34) Quando um empregado entra com recurso no INSS, após ser considerado apto para o trabalho, e o recurso demora a ser apreciado. Como fica a situação de tal empregado? O contrato de trabalho permanece suspenso, como se estivesse licenciado?

Todo empregado que permanecer afastado do trabalho por período igual ou superior a 30 dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não, ou parto, deverá se submeter ao exame médico, que atestará se está apto ou não para o trabalho, conforme NR-07.

Desta forma, se o INSS atestou que o empregado está em condições normais de saúde, estando apto para o trabalho, deve o condomínio realizar o exame médico de retorno ao trabalho, que ratificará o laudo do INSS ou manterá o empregado afastado. Se ratificar o laudo do INSS e o empregado não retornar, este período de ausência será considerado como falta injustificada. Por outro lado, se o exame médico verificar que o empregado não está apto para retornar ao trabalho, restará ao empregador manter o contrato suspenso, sem qualquer pagamento, aguardando decisão final do órgão previdenciário.

35) O empregador fornece ao empregado um Rádio Nextel e este a pedido do condomínio leva o rádio para casa, a fim de prestar consultas e informações diversas, até mesmo em dias de folga, sábados e feriados. Tal situação gera direito a horas extras, uma vez que estas consultas são específicas sobre o condomínio?

O artigo 4º da CLT dispõe que é considerado como serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. Sendo assim, no nosso entendimento, se o empregado em dias de folga fica à disposição do empregador enseja o pagamento de horas extras.

36) O porteiro há 22 no condomínio morava com a família no apartamento funcional, separou-se há 01 ano, deixando a família no imóvel. A síndica pediu, verbalmente, a desocupação do imóvel. Porém, até hoje o imóvel encontra-se ocupado pela ex-esposa do empregado, que, por sua vez, alega que a desocupação só pode acontecer com a dispensa do empregado. Neste caso, como deve proceder o condomínio?

A cláusula 24ª da convenção coletiva da categoria dispõe que a moradia se destina ao uso do empregado e sua família, sendo possível a retomada do imóvel nas hipóteses de rescisão do contrato de trabalho e afastamento do empregado em caso de doença ou acidente de trabalho no prazo estabelecido no referido instrumento.

Desta forma, se o empregado se afastou do imóvel, o mesmo perdeu a sua característica de funcional, podendo ser retomado, devendo o condomínio notificar a esposa do empregado para a desocupação no prazo de 30 dias, sob pena da medida judicial cabível à espécie.

37) O porteiro ocupa o imóvel funcional, apresentando um gasto elevado de gás e luz. Como a moradia deve ser gratuita, porque a convenção não limita um valor máximo deste consumo, para coibir o uso abusivo?

A convenção prevê a gratuidade do imóvel funcional, porém coíbe abusos por parte do empregado.

A convenção é norma geral aplicada aos condomínios, não sendo possível a normatização de um limite máximo para o consumo de gás, luz, devido a especificidade de cada condomínio.

38) O síndico pode usar empresa própria para contratar os empregados do condomínio, e ainda cobrar do condomínio os valores do INSS que cabe a sua empresa recolher? Isso é legal? O empregado quando dispensado pode ajuizar ação trabalhista em face do condomínio, sendo certo que são empregados do condomínio, como vigia, auxiliar de serviços gerais, porteiro, cabineiro.

A análise da questão é abrangente, já que envolve matérias trabalhista e condominial.

Pois bem. Inicialmente, o enunciado 331 do TST, I, dispõe que a contratação por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, excetuada a hipóteses de trabalho temporário, que é a mão-de-obra utilizada para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço, contratação de serviços de vigilância, de conservação e limpeza, bem como serviços especializados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta.

Assim, consideramos a terceirização vedada para os empregados citados na consulta (porteiro, cabineiro, vigia, auxiliar de serviços gerais), já que são funções essenciais ao condomínio. Sendo certo que, no caso apresentado, ainda há a agravante dos empregados serem vinculados ao condomínio, que, com a contratação da empresa passariam a ser seus empregados, o que reforça a ilegalidade da terceirização, podendo, futuramente, a Justiça do trabalho reconhecer o condomínio como o legítimo empregador por todo o período laboral.

Agora, quanto o aspecto condominial, abstraindo qualquer indagação ética da conduta síndico, desde que aprovada em assembléia, não há qualquer proibição na contratação da empresa do síndico, como também no pagamento da contribuição previdenciária.

Ante o exposto, o condomínio deve continuar na condição de empregador, pois a alteração, se for feita, provavelmente, será invalidada judicialmente, com a caracterização do vínculo com o condomínio.

39) Um empregado que resiste em obedecer às ordens do síndico, reclamando da administração no condomínio, pode ser penalizado? Como?

O artigo 482, alínea h, da CLT, prevê a possibilidade da dispensa do emprego por ato de indisciplina ou de insubordinação. A indisciplina se caracteriza pelo descumprimento de ordens gerais do empregador dirigidas a todos os empregados. Já a insubordinação se caracteriza pela ordem endereçada a um determinado empregado.

Sendo assim, se o empregado se recusa a cumprir as ordens que lhe são endereçadas pessoalmente pelo síndico, está incorrendo em ato de insubordinação, podendo ser advertido verbalmente, por escrito e até suspenso, para a correção do seu comportamento.

40) Em que data será realizada a CCT do sindicato profissional de Niterói e o SECOVI, já que a validade encerrou em 06/2005?

O sindicato dos empregados de Niterói se recusa a assinar convenção coletiva sem a observância do piso estadual.

Sendo assim, diante de tal impasse, o SECOVI emitiu circulares aos condomínios da região, orientando a adoção do piso regional e manutenção das cláusulas normativas para os empregados existentes no condomínio, com aplicação das normas legais aos que vierem a ser admitidos.

41) Eu posso pagar R$ 600,00 de salário para o porteiro e R$ 600,00 de vale alimentação? Existe percentual obrigatório?

Inicialmente, o condomínio não está obrigado a conceder vale alimentação ao empregado, mas optando pela concessão, ficará vedada a sua supressão.

Optando o condomínio pelo fornecimento do vale alimentação, deve providenciar a sua inscrição no PAT – Programa de Alimentação ao Trabalhador, para afastar a natureza salarial de tal benefício.

O empregador poderá descontar de seu empregado na concessão do benefício supracitado o percentual máximo de 20% do custo direto da refeição, assim entendido como o custo real do empregador com a alimentação.

Desta forma, não pode o condomínio pagar qualquer valor a título de vale alimentação, mas sim, como dito, fornecer a alimentação através do Programa de Alimentação do Trabalhador.

Outrossim, o condomínio poderá contratar o empregado e pagar-lhe o salário que entender justo, desde que tenha como referência de valor mínimo para contratação o piso fixado na convenção coletiva e, na sua falta, o piso regional estadual que, atualmente, é R$ 410,25.

42) É correto, no mês seguinte às férias, o empregado ficar sem receber? O contracheque fica zerado? E sobre as férias, o que incide?

O prazo de pagamento das férias é de até 02 dias antes do início do gozo. A remuneração das férias é sobre o período da sua concessão. Ou seja, o empregado recebe antecipadamente a remuneração do período de gozo com a incidência do 1/3 e abono pecuniário, caso o empregado opte pelo gozo de 20 dias.

Sobre as férias incidem todos os encargos sociais, ou seja, INSS, FGTS e IR, na forma da lei.

43) O sindicato homologa a rescisão e depois refaz o cálculo, verificando que a rescisão estava errada. Isso não deveria ter sido visto no ato da rescisão?

O fato do sindicato não ter verificado o erro no cálculo da rescisão quando da homologação, não retira do empregador a obrigação no pagamento correto das verbas rescisórias. Assim, deve o empregador pagar as diferenças apontadas.

44) Solicito sua opinião sobre a resolução de oficiar on-line o bloqueio pelo BACEN, obrigando, assim, o pagamento ao empregado.

O bloqueio de contas sempre existiu, apenas era processado através de ofícios enviados às instituições financeiras, quando pela lentidão do processamento da informação, o crédito era frustrado. Atualmente, com o bacen on line a constrição judicial se tornou mais célere.

Não há que falar em ilegalidade da medida, já que a preferência à penhora em dinheiro pela sua liquidez está expressa nos artigos 655 do Código de Processo Civil e 882 da Consolidação das Leis do Trabalho. Isso sem falar que tal medida ratifica a ampla liberdade e direção do processo que detêm os juízes do trabalho, conforme artigo 765 da CLT.

45) Um empregado alcoólatra pode ser demitido por justa ou o alcoolismo é tido como doença, o que não permitiria tal punição.

No artigo 482, da CLT, “f”, dispõe que a embriaguez habitual ou em serviço constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador.

A doutrina se inclina pela configuração da justa causa desde que se concretize uma só vez. A Jurisprudência, por sua vez, na contramão de tal entendimento, considera o alcoolismo uma doença, devendo o empregador encaminhar o empregado para tratamento médico, objetivando a cura do vício.

No entanto, se o empregado resistir ao tratamento, não restará outra alternativa senão a dispensa por justa causa.

46) Como encaminhar um empregado para tratamento de dependência química (álcool)?

Como a Jurisprudência majoritária dos Tribunais Trabalhistas considera o alcoolismo uma doença, deve o empregador encaminhar o empregado para tratamento médico, através do PCMSO (programa de controle médico de saúde ocupacional), proporcionando, assim, a possibilidade de tratamento e, conseqüentemente, o controle da doença.

47) O administrador do condomínio formado em cursos pelo SECOVI, tem que possuir nível superior para o exercício desta atividade.

A atividade do síndico pode ser exercida por qualquer pessoa, não sendo necessário nível superior para a consecução de tal atividade, salvo as restrições contidas na convenção do condomínio.

48) Existe alguma proibição a que parentes trabalhem no condomínio?

Não. A legislação trabalhista não veda que parentes trabalhem para o mesmo empregador. Esta matéria geralmente consta do regulamento interno de cada empresa. Recomendamos que seja observado se há restrição no regulamento ou na convenção do condomínio.