Rk ceza hukuku ders notlari

II. SUÇA İŞTİRAK  

A. Genel olarak, B. İştirakin esasını açıklayan düşünceler, C. Kanunun düzenlemesi, D. İştirakin şartları, 1. Birden çok failin katılımı, 2. Suç en azından teşebbüs derecesinde gerçekleştirilmiş olmalıdır, 3. Nedensel katkı, 4. İştirak iradesi, E. Suçu ağırlatıcı ve hafifletici nedenlerin ortaklara geçmesi, 1. İştirak halinde işlenen suçu ağırlatan ve hafifleten genel nedenler, 2. Kanunun 37. maddesinin 2. fıkrası, 38. maddesinin 2. ve 3. fıkrası hükmünde yer alan suçu ağırlatan ve hafifleten nedenler, 3. Ortaklaşarak işlendiğinde suçu ağırlatan ve hafifleten nedenlerin suç ortaklarına sirayeti, a. Kişiye bağlı ağırlatan nedenler, b. Fiile bağlı ağırlatan nedenler, F. İşlenen suçun kararlaştırılan suçtan farklı olması, kararlaştırılan suç yanında başka bir suçun daha işlenmiş olması, G. Suça iştirakten gönüllü vazgeçme, H. Ceza Kanununda iştirakin türleri, 1. Faillik, 2. Azmettirme, 3. Yardım etme, a. Suç işlemeyi teşvik etmek, suç kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek, b. Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, c. Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak

A. Genel Olarak

Suçlar tek bir kişi tarafından işlenebileceği gibi birden çok kişi tarafından da işlenebilmektedir. Kanunun suç saydığı bir fiili birden çok kişinin birlikte işlemesine suça iştirak denmektedir³²².

Suça iştirak, ya arızî iştirak, ya da zorunlu iştirak biçiminde olur. Kanun, Birinci Kısım, Dördüncü Bölüm, 37-41. maddelerinde arızî iştiraki düzenlemiştir. Zorunlu iştirakte birden çok kişinin birlikte suç işlemesi suçun bir unsurunu oluşturduğundan, bu tür iştirakin genel bir düzenlemesi bulunmamaktadır. Zorunlu iştirak halinde işlenen suçlara çok failli suçlar da denmektedir. Bunlar tek tek kanunun özel hükümleri arasında yer almaktadırlar. Bu nedenle, suça iştirak dendiğinde, genel olarak arızî iştirak anlaşılmaktadır.

Kanunilik ilkesi karşısında, iştiraki düzenleyen kurallar, ceza sorumluluğunu genişleten ceza normlarıdırlar. İştiraki düzenleyen hükümler olmasaydı, birlikte suç işleyen birçok kişiyi cezalandırmak mümkün olmazdı. Bu özellikten ötürü, söz konusu hükümler, tercim edici normlara nispetle tamamlayıcı ceza normlarıdırlar. Böyle olunca, kiminin düşüncesinin aksine, birlikte suç işlemeye “ iştirak suçu“ demek yanlış olur, doğrusu, suça katılma veya suça iştiraktir.

Kanunun gerekçesinde ileri sürülenin tersine, suça iştirakin sorunları, pek fazla değişmiş değildir; bunlar, dün ne iseler, hemen hemen bugün de odurlar. Kanun koyucu yeni bir şey icat etmiş değildir. Gerçekten, temel sorunlar, iştirakin esası, suça katılma iradesi, nedensel katkı, kararlaştırılmayandan sorumluluk, suç ortaklığından çekilme ve suçu etkileyen nedenlerin sirayetidir. Kuşkusuz, farklı çözümler, farklı sistemlere vücut vermiştir. Örneğin, Rocco Kanununun koyduğu sistem, Zanardelli Kanununun koyduğu sistemden farklıdır. Alman doktrininde konu daha farklı düşünülmektedir. Geçmişin kazanımları bir tarafa atılarak, tabiri caizse “deve mi kuş mu olduğu “ belli olmayan bir şeyin, bir “icat” olarak takdimi yanlış olmuştur.

B. İştirakin Esasını Açıklayan Düşünceler

Birçok kişi katılarak birlikte bir suçu işlediklerinde, kanunun suç olarak tanımladığı fiili işleyen kimse/kimseler yanında, aynı zamanda aslında yasak olmayan davranışlarla cürmî fiilin işlenmesine katılan kimselerin cezalandırılmasının esasının ne olduğu konusu tartışmalıdır.

Geleneksel anlayışta, birden çok kimse tarafından işlendiğinde bile, suç bir bütündür, bölünemez. Bundan ötürü, suça iştirak, çok faille işlenen tek bir suç olarak ortaya çıkmaktadır. Ancak bu düşünce eleştirilmiştir: Faillerin çokluğu yanında her faile ait hareketlerin de çokluğu söz konusu olduğundan burada tek bir suçtan değil, ama birçok suçtan söz edilebilir. Böyle olunca, birden çok kimse birlikte suç işlediklerinde, “ suça iştirakten “ değil, “iştirak suçundan” söz etmek gerekmektedir. Eleştiri tutarlı değildir. Gerçekten, iştirak halinde suç işleyen kimselerin hareketleri birbirlerinden bağımsız değildir, tersine hepsi birlikte tek bir işe, tek bir faaliyete, açıkçası kanunun suç saydığı bir fiili birlikte işlemeye yöneltilmişlerdir. Kuşkusuz doğada suç yoktur, suç hukukun yarattığı bir kavramdır. Bu yüzden, olgusallığın esas olduğu fizik alemde bağımsızlık gösteren bir şeyin, amaçsallığın esas olduğu normatif alemde, gereksinimlerinin sonucu olarak farklı algılanması imkansız değildir. Suç ortaklarının hareketleri fizik alemde esasen birbirlerinden bağımsız da olsalar, faillerinin amaçlarını göz önünde tutarak, hukuk, onları iştirakte bir bütün olarak görmektedir. Böyle olunca, suç çokluğundan değil, ama tek bir suçtan; dolayısıyla iştirak suçundan değil, ama suça iştirakten söz etmek doğru olmaktadır.

Alman doktrininde ortaya konan ve halen de o ülkede geçerli olan bir düşünce, birden çok kimsenin faaliyetlerinin sonucu olarak gerçekleşen bir suçta, yani iştirak halinde işlenen suçlarda, kendisinden fer’î hareketlerin ayrılabildiği aslî bir hareketin olduğunu kabul etmekte, dolayısıyla sadece aslî hareketi gerçekleştiren kişi veya kişileri “ fail “ saymakta, diğerlerini “suça katılan” olarak nitelendirmektedir. Bu ikinciler, yani suça katılanlar, bir başına hukuka aykırı fiilin nedeni değildirler, failin gerçekleştirdiği suçla ilişkili kılındıklarında ancak davranışları bir anlam kazanmaktadır. Gerçekten, kanunun suç saydığı fiilin işlenmesine katılanların hareketleri kendiliklerinden cezalandırılabilen hareketler değildirler, çünkü kanunun suç olarak tanımladığı bir fiili gerçekleştirmemektedirler. Bunlar, cezalandırmanın konusu yapılıyorsa, bu, iştiraki düzenleyen hükümlerden gelmektedir. Öyleyse, kanunilik ilkesi karşısında, iştiraki düzenleyen hükümler, ceza sorumluluğunu genişleten ceza normlarıdırlar. Esasen ceza konusu olmayan hareketler, bu yolla, ceza konusu yapılmaktadır. Bu düşüncenin zorunlu sonucu, iştirak halinde işlenen suçlarda, asıl fiil gerçekleşmiş olmadıkça, gerçekleşmiş olan fer’î davranışların tek başlarına cezalandırılamayacakları esasıdır. Burada, asıl fiilin gerçekleşmiş olması, suça iştirakin zorunlu şartı olmaktadır. Ancak, bu düşünce doktrinde eleştirilmiştir. Bir kere, suça katılanların hareketleri münferiden, yani bir ötekinden bağımsız olarak göz önüne alınamaz, çünkü suçu gerçekleştiren hareketler, gerek öznel gerekse nesnel olarak belli bir amaca yönelmiş olan bir bütün teşkil etmektedirler. Suçun işlenmesine katılan çeşitli hareketleri birbirine bağlayan bağ, yani hep birlikte bir suçu işleme iradesi, fail denen kişinin fiilini suça katılan kişilerin hareketlerinden ayrı saymaya imkan vermemektedir. İştirak eden kimsenin işlenmesine katıldığı fiil, başkasına ait bir fiil değildir, kendi fiili gibi sorumlu tutulduğu bir fiildir. Öte yandan, cürmî fiile iştirakin birçok hallerinde, açıkçası suçu birden çok fail birlikte işlediğinde, yani fer’î hareketlerin katılımı söz konusu olmadığında, iştirakin varlığı inkar edilmektedir ki, bu, kabul edilebilir bir sonuç değildir.

Bir düşüncede, iştirakin esası nedenselliktir. Suça katılan kimseler hukuka aykırı fiile birlikte neden olduklarından, o fiilin doğmasına neden olan herkes, fiilden sorumlu olmalıdır. Yapısından ötürü netice tektir ve bölünemez. Bunun sonucu olarak, neticenin meydana gelmesini sağlayan şartlar eşittirler. O halde suçun meydana gelmesine katılan herkes, suçun bütününü gerçekleştirmektedir, dolayısıyla ortaklaşa işlenen suç bir bütün olarak her ortağa yükletilmelidir. Düşünce eleştirilmiştir. Bir kere nedenlerin eşitliği, yani neticeyi meydana getiren her şartın neden sayılması çok tartışmalı bir konudur. Ayrıca, somut olarak, nedenlerin eşitliğini kanıtlamak olanağı da yoktur. Öte yandan, bu düşünce salt nedenselliği esas aldığından, iştirakte kusuru görmezlikten gelmektedir. Her halde, iştirakte, suça katılan kişilerin kusurları göz önüne alınmak zorundadır.

Başka bir düşünce, iştirakin esasını “ cemiyet “ veya “ örgüt “ denen beşeri olguda aramaktadır. Gerçekten, insanlara vergi bir özellik, cemiyetleşebilmeleri, örgüt kurabilmeleri, yani örgünleşebilmeleridir. Örgünleşme, birçok şeyi yapmada tek tek fertlerin güçlerinin yetmemesi, belli amaçlara ulaşmada güçlerini birleştirmelerinin gerekli olduğu olgusuna dayanmaktadır. Gerçekten, birleşme, örgün olma, imkansız olan bir işi mümkün kılabilir. “ Birlikten kuvvet doğar”. Çoğu kez kuvvetleri birleştirmek başarıyı kolaylaştırır. Örgünleşme, yapısı bakımından aynı amacı güden birçok kişinin varlığını ve birbiriyle ilişkili olarak birlikte bir iş yapmalarını gerektirmektedir. Örgünleşme iş bölümünde bulunmayı gerektirir. Bir amaçlara ulaşmak için aralarında örgüt kuran, yani örgünleşen fertler, zorunlu olarak, yeteneklerine ve güçlerine göre, aralarında işbölümü yapmaktadırlar. Bunun sonucu olarak, örgünleşme olgusunda, tek tek kişilerin davranışları karşılıklı olarak birbirini tamamlamakta, birlikte tek bir iş meydana getirmektedirler. O halde, suça iştirak, örgünleşme olgusunun, ceza hukukundaki belirtisinden başka bir şey değildir. Gerçekten, cürmî bir fiile iştirak etmede, birçok kişi, belli bir amaca ulaşmak için, güçlerini birleştirmekte ve aralarında işbölümü yapmaktadırlar. Her bir ortak, öteki ortaklarca istenmiş olan neticenin gerçekleştirilmesine, onların da katıldığını bilerek katkıda bulunmaktadır. Katılanlar arasında, burada da, bir işbölümü gerçekleşmektedir. İşte bu işbölümü sayesinde, çeşitli birçok davranış birbirleri ile ilişkili olmakta ve tümü birlikte bir bütünü oluşturmaktadır³²³.

Biz bu düşünceyi bölüşüyoruz.

Düşünceden iki önemli sonuç çıkmaktadır. 1. Suça iştirakte her münferit hareket bağımsızlığını yitirir. Hareketler tek bir amaca yönelmiş olduklarından ve karşılıklı olarak birbirlerini tamamladıklarından tek bir faaliyetin, tek bir işin, açıkçası tek bir fiilin unsurlarını oluşturmaktadırlar. 2. Çeşitli hareketler, her bir ortağa ve birlikte hepsine ait olarak, tümü bir blok teşkil etmektedir. Suça katılanlar arasında amaç nasıl ortaksa, ortakların gerçekleştirmek istedikleri amacı sağlamak için yaptıkları hareketler de aynı şekilde ortaktır. Böyle düşünmek hukukun gerçeklerine de uymaktadır, çünkü hukuk, faile sadece kendi davranışının sonuçlarını yüklememekte, ayrıca davranışında göz önüne aldığı kendi davranışı dışında kalan diğer davranışların sonuçlarını da yüklemektedir. Gerçekten, hukukta, insan fiilinden kaynaklanmayan, ancak onun tarafından amaçlarını gerçekleştirmede hesaba katılan güçler bizzat faile ait sayılmaktadır. Bir hayvan veya bir aygıt vasıtası ile başkasının bir şeyini o kişinin rızası hilafına alan kimse hırsızlık suçunu işlemiş sayılmayacak mıdır ? Aynı şekilde batmakta olan bir gemiye hasmını bağlamış olan kişi onu öldürmekten sorumlu tutulmayacak mıdır? Hiç kuşku yoktur ki fail, bu hallerde fiilinden sorumlu olacaktır. O halde, bu doğruysa, suça iştirakte ortakların hareketlerinin birbirinden bağımsız olarak düşünülmesi mümkün değildir, çünkü her bir tek işin, açıkçası bir tek fiilin ona vücut veren bir parçasını oluşturmaktadır. Eğer söz konusu hareketler sadece kendilerini doğrudan meydana getirenlere ait değil de suça katılanların her birine aitseler, buradan, sadece asıl denen, yani kanunda tanımlanmış olan fiili yapan kimsenin değil, ama ortaklardan tümünün suçun faili oldukları sonucu çıkmaktadır. Öyleyse, suça katılan her bir ortağın sorumluluğu, katıldığı suçun faili olmasından ileri gelmektedir, çünkü her bir ortağın hareketi, birlikte bir bütün olarak, işlemesi kastedilen suça vücut vermektedir.