Sims penetrate intrusively into individuals’ privacy

Secretariatul General

Direcţia Generală I, Probleme juridice

Departamentul pentru problemele criminalităţii

Traducere neoficială
Strasbourg, 12 octombrie 2006 PCRED/DGI/EXP(2006) 47

RO
Analiza legii Republicii Moldova

privind activitatea operativă

de investigaţii

^{de către
Goran KLEMENCIC}

Facultatea de Studii în justiţia penală şi securitate

Universitatea din Maribor

Slovenia

Finanţat în baza proiectului comun al Consiliului Europei/Comisiei Europene împotriva corupţiei, spălării banilor şi finanţării teroriştilor în Republica Moldova
Comentariile experţilor nu reflectă în mod necesar viziunile Consiliului Europei sau ale autorităţilor pentru care lucrează experţii
Notă: În septembrie 2006 am fost rugat de către Consiliul Europei să pregătesc un aviz asupra proiectului de lege pentru modificarea şi completarea Legii privind activitatea operativă de investigaţii şi a Legii telecomunicaţiilor împreună cu analiza legislaţiei actuale în domeniul măsurilor operative de investigaţii. Prezentul raport se bazează pe rapoarte precedente pe care le-am prezentat Consiliului Europei în domeniul mijloacelor speciale de investigaţii (ex. PACO-SIMS, CARPO, ...) şi ia în consideraţie traducerea în limba engleză a ambelor legi transmisă de Consiliul Europei în scopul elaborării prezentei analize. Prin urmare, trebuie să subliniez că unele argumente în prezentul raport ar putea fi greşite din cauza domeniului limitat al analizei (care nu a inclus analiza altor legi relevante cum sînt: Codul de procedură penală sau legislaţia cu privire la protecţia datelor cu caracter personal) şi traducerii evident slabe a textelor juridice originale.

1. 
   INTRODUCere
   

Legea analizată privind activitatea operativă de investigaţii (nr. 45-XIII din 12.04.1994 cu modificările ulterioare; în continuare: „LAOI”) asigură o bază juridică pentru un şir larg de tehnici de investigaţii care pot fi considerate mijloace speciale de investigaţii (în continuare: „MSI”) în scopul depistării şi investigării infracţiunilor penale, inclusiv interceptarea telecomunicaţiilor şi accesul la traficul de telecomunicaţii şi datele de localizare, urmărirea clandestină şi supravegherea audio şi video electronică a locurilor publice, precum şi a încăperilor private, cercetarea clandestină a localurilor private, furnizarea controlată, infiltrarea agenţilor sub acoperire şi utilizarea informatorilor, supravegherea clandestină a tranzacţiilor financiare.

Pe de altă parte, LAOI:

• 
  asigură un cadru legislativ general pentru utilizarea măsurilor clandestine în scopul prevenirii, depistării sau investigării infracţiunilor serioase – atribuţiile considerate legitime şi într-adevăr necesare de către diferite instrumente europene şi internaţionale (Convenţia ONU împotriva corupţiei (2003); Convenţia penală a Consiliului Europei cu privire la corupţie (1998); Convenţia Consiliului Europei cu privire la spălarea, investigarea, sechestrarea şi confiscarea veniturilor provenite din activităţi criminale şi cu privire la finanţarea terorismului (2005); Convenţia ONU împotriva crimei organizate transnaţionale (2000); Convenţia Consiliului Europei privind criminalitatea cibernetică (2001); Recomandarea Consiliului Europei (2005)10 cu privire la „tehnicile speciale de investigaţii” (2005));
  
• 
  obligă (la nivel declarativ general) toate organele implicate să respecte standardele drepturilor omului în implementarea măsurilor operative de investigaţii;
  
• 
  stabileşte norma procentuală a măsurilor operative de investigaţii, precum şi organele care pot înfăptui asemenea măsuri;
  
• 
  oferă informaţii colectate prin aplicarea măsurilor operative de investigaţii care au forţă probantă în procedura penală;
  
• 
  cere autorizaţia judecătorească pentru efectuarea celor mai intruse măsuri;
  
• 
  instituţionalizează un control extern parlamentar, judecătoresc şi al procuraturii,
  
• 
  instituţionalizează o procedură de înaintare a plîngerilor la care persoanele afectate ar putea recurge în cazul în care ele consideră că au fost obiectul unei supravegheri nelegitime;
  
• 
  reglementează detaliat drepturile şi obligaţiile persoanelor care conlucrează cu organele de stat în implementarea măsurilor operative de investigaţii.
  

Proiectul de lege pentru completarea LAOI, propune în continuare introducerea unui şir de perfecţionări suplimentare:

• 
  prevede o interzicere generală a utilizării mijloacelor tehnice speciale pentru culegerea clandestină a informaţiilor de către persoanele fizice şi juridice, cu excepţia organelor competente autorizate în mod explicit de LAOI (alineatul nou (6) din Art. 6);
  
• 
  introduce un termen de 6 luni pentru implementarea acestor măsuri operative de investigaţii care necesită autorizaţia judecătorească (interceptarea convorbirilor telefonice şi supravegherea electronică a localurilor private) (Art. 8(1) revizuit);
  
• 
  defineşte că toate documentele ce se referă la procedura de autorizare se păstrează exclusiv la organele care exercită activitatea operativă de investigaţii (alineatul (5) nou al Art. 8);
  
• 
  vizează stabilirea obligaţiilor clare ale instituţiilor publice, precum şi ale organizaţiilor private prestatoare de servicii în domeniul telecomunicaţiilor, de a acorda asistenţă organelor care înfăptuiesc măsurile operative de investigaţii şi de a păstra confidenţialitatea chestiunilor legate de aceste măsuri (Art. 15 nou).
  

În adiţie la soluţiile pozitive elucidate mai sus, diferite prevederi ale LAOI subliniază necesitatea respectării legalităţii şi a drepturilor omului în procesul autorizării şi înfăptuirii măsurilor operative de investigaţii.
Din toate cele menţionate mai sus, reiese o concluzie generală că cadrul legislativ pentru utilizarea tehnicilor speciale de investigaţii în Republica Moldova, în principiu, vizează atingerea standardelor europene în ceea ce ţine de măsurile operative de investigaţii care pot fi totalizate în felul următor – „legea trebuie să asigure ca tipurile de amestec în drepturile persoanei şi gradul de amestec, în cadrul înfăptuirii măsurilor operative de investigaţii, să fie strict necesare şi proporţionate; legea trebuie să asigure, în special, ca reglementarea măsurilor operative de investigaţii să fie însoţită de garanţii procedurale suficiente în ceea ce ţine de efectuarea şi autorizarea lor, pentru a minimiza posibilităţile utilizării lor arbitrare, imprevizibile şi necontrolate.”
Prin urmare, necătînd la un şir de soluţii pozitive şi principii generale încorporate în legislaţia actuală şi modificările propuse, o analiză mai detaliată a cadrului juridic general de utilizare a MSI în Moldova găseşte un şir de deficienţe generale (structurale) şi specifice rămase; deficienţe pe care amendamentele propuse nu le abordează în mod satisfăcător. Cu alte cuvinte: în avizul meu, reglementarea existentă (şi cea propusă) a măsurilor speciale de investigaţii în Moldova încă nu corespund standardelor europene stabilite.
În secţiunea ulterioară a prezentului document am să fac, în primul rînd, rezumatul standardelor şi modelelor europene în domeniul mijloacelor speciale de investigaţii care au fost punctul de pornire pentru analiza LAOI şi apoi voi trece la argumentele specifice în susţinerea concluziei severe de mai sus precum că cadrul juridic existent pentru utilizarea măsurilor operative de investigaţii nu corespunde standardelor europene.

2. 
   rezumatul STANDARDelor, modelelor şi bunelor practici EUROPENe în domeniul MSI
   

Măsurile operative de investigaţii pătrund intrus în viaţa privată a persoanelor. Este relevant de remarcat că Curtea Europeană a Drepturilor Omului examinînd aceste măsuri (în lumina articolului 6 şi articolului 8 din CEDO) recunoaşte că mijloacele speciale de investigaţii sînt necesare în cazul în care urmează a fi abordată în mod adecvat problema criminalităţii sau terorismului în toate formele şi varietăţile contemporane şi grave ale acestora. Prin urmare, CEDO nu exclude urmărirea clandestină, interceptarea convorbirilor telefonice, operaţiunile sub acoperire, etc. Totuşi, ea cere ca amestecul în viaţa privată şi gradul acestui amestec să fie necesar şi proporţionat. Şi, probabil, ceea ce este mai important, ea cere ca acest amestec să fie însoţit de garanţii procedurale suficiente în ceea ce ţine de efectuarea şi autorizarea lor, pentru a asigura că ele nu sînt utilizate în mod arbitrar, imprevizibil şi necontrolat.

Datorită naturii intruse a MSI vis-a-vis de drepturile şi libertăţile persoanelor, aplicarea lor necesită respectarea principiilor stricte ale legalităţii, proporţionalităţii şi garanţiilor procedurale. Pentru înfăptuirea eficientă a acestor măsuri în conformitate cu standardele europene în domeniul drepturilor omului, statele şi guvernele trebuie să elaboreze un cadru juridic cuprinzător şi o structură instituţională adecvată cu mecanisme eficiente de control, precum şi să asigure un personal bine pregătit pentru implementarea practică a măsurilor în cauză. În continuare, investigaţiile şi procesele judecătoreşti ale cazurilor grave de corupţie şi de activitate criminală organizată deseori implică elementele transfrontaliere şi cooperarea organelor de drept şi celor de procuratură în diferite ţări şi guverne. Aceasta îndeamnă la un nivel înalt de armonizare (respectiv ţînînd cont de specificul diferitor ţări şi guverne) a normelor legislative şi, în special, a criteriilor probaţiunii în diferite ţări, precum şi la fortificarea cooperării în investigaţiile transfrontaliere, în particular, în domeniul echipelor comune de investigaţii şi schimbului de agenţi sub acoperire.
În continuare urmează rezumatul standardelor / modelelor europene ce derivă din diferite instrumente juridice internaţionale, recomandări, studii ale celor mai bune practici europene, jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului şi proiectele ţintă ale Consiliului Europei (PACO-SIMS, CARPO, etc.) referitor la cadrul juridic şi instituţional care reglementează utilizarea MSI:

• 
  Legea care este accesibilă publicului şi efectele căreia sunt previzibile trebuie să autorizeze aplicarea MSI pentru infracţiunile grave, inclusiv infracţiunile grave ce ţin de crima organizată şi economică, corupţie, traficul de fiinţe umane şi spălarea banilor.
  

• 
  Legea trebuie să includă garanţii pentru a asigura că aplicarea MSI este limitată la cazurile cînd asemenea utilizare este proporţionată şi necesară în raport cu gravitatea infracţiunii, dificultăţile şi pericolele legate de colectarea informaţiilor şi dovezilor prin alte mijloace mai puţin intruse.
  

• 
  Legea trebuie să prevadă o diferenţiere şi abilitate a MSI de a fi prognozabile prin specificarea naturii şi sferei de aplicare a anumitor măsuri operative de investigaţii tehnice (ex. interceptarea convorbirilor telefonice, urmărirea electronică, supravegherea tranzacţiilor financiare) şi netehnice (ex. infiltrarea agenţilor sub acoperire, sursele umane clandestine de informaţii); un cadru normativ detaliat trebuie să specifice, în continuare, condiţiile de utilizare a diferitor MSI, definind cele care trebuie supuse supravegherii, specificînd infracţiunile care pot atrage supravegherea, definind durata permisă, proporţiile şi modul de supraveghere, etc.
  

• 
  Trebuie să existe prevederile detaliate ce reglementează gestionarea şi distrugerea materialelor şi datelor cu caracter personal obţinute prin utilizarea MSI, precum şi notificarea ulterioară posibilă a ţintelor supravegherii.
  

• 
  Legea trebuie să interzică şi să pedepsească comportamentul oficialilor şi agenţilor organelor de drept, care acţionează în numele lor, ce poate duce la provocarea persoanelor să comită acţiuni criminale.
  

• 
  Trebuie să existe un regulament intern care prevede răspunderea pentru autorizarea şi utilizarea MSI, precum şi revizuirea şi supervizarea acestuia în cadrul structurilor organelor de drept şi ale procuraturii.
  

• 
  Legea trebuie să ceară aprobarea şi controlul judecătoresc asupra MSI care încalcă aşteptarea rezonabilă de protecţie a vieţii private a persoanelor şi în special, a confidenţialităţii telecomunicaţiilor.
  

• 
  Legea trebuie să prevadă admisibilitatea judecătorească a probelor şi informaţiilor colectate prin aplicarea MSI, făcînd, totodată, inadmisibile informaţiile şi materialele colectate prin MSI în încălcarea exigenţilor legislative referitoare la înfăptuirea acestora.
  

• 
  Legea trebuie să prevadă dreptul apărării la verificarea materialelor colectate prin MSI şi posibilitatea ei să conteste legalitatea lor în judecată.
  

• 
  Trebuie să existe linii directoare / regulamente interne detaliate care reglementează procedurile interne de autorizare, regulile de întocmire a proceselor verbale şi regulile privind gestionarea materialelor obţinute, măsurile de asigurare a confidenţialităţii anchetărilor şi altor principii directoare pe care organele de drept trebuie să le aplice în utilizarea unor asemenea metode şi rezultatele lor.
  

• 
  Trebuie să fie linii directoare şi regulamente interne pentru înfăptuirea operaţiunilor sub acoperire, inclusiv regulile care trebuie să fie respectate de către agenţii infiltraţi sub acoperire şi organele de drept în conducerea şi gestionarea agenţilor sub acoperire.
  

• 
  Trebuie să existe linii directoare interne pentru ofiţerii organelor de drept care lucrează cu informatorii înregistraţi.
  

• 
  Trebuie să existe un sistem naţional de raportare privind utilizarea MSI care ar prevedea: colectarea şi analiza sistematică a informaţiei privind aplicarea MSI; asigurarea ca o autoritate superioară independentă să raporteze anual despre utilizarea MSI; identificarea celor mai bune practici în ceea ce ţine de rolul autorităţilor judecătoreşti şi organelor de drept implicate în înfăptuirea MSI şi controlul asupra acesteia; prezentarea rapoartelor statistice anuale publice privind aplicarea MSI.
  

• 
  Trebuie reglementate resursele financiare pentru aplicarea MSI prin cadrul de reglementare detaliat (intern) care reglementează utilizarea resurselor financiare (de exemplu, în formă de fonduri specializate) pentru aplicarea MSI, în special, în ceea ce ţine de finanţarea operaţiunilor sub acoperire, agenţilor şi informatorilor şi asigură supervizarea eficientă asupra utilizării unor asemenea fonduri.
  

• 
  MSI-urile în scopul anchetărilor penale trebuie efectuate de către personalul specializat şi bine pregătit din cadrul organelor de drept. Trebuie create unităţile / departamentele specializate pentru aplicarea MSI din cadrul organelor de drept care se vor bucura de o independenţă operativă adecvată.
  

• 
  Trebuie să fie separaţia legislativă şi instituţională a supravegherii înfăptuite de organele de drept în scopul anchetărilor penale şi al supravegherii înfăptuite de serviciile de informaţii în scopul securităţii naţionale, asigurînd organele publice de drept cu resurse umane şi tehnice pentru implementarea MSI în mod independent de resursele sau instituţiile securităţii de stat.
  

• 
  Trebuie să existe un mecanism naţional general eficient de control (în adiţie la revizuirea/autorizarea judecătorească şi a procuraturii) al aplicării MSI, realizat ori prin panelele judecătoreşti speciale de supraveghere, comisiile parlamentare speciale ori de avocatul parlamentar (ombudsman).
  

• 
  Cadrul instituţional trebuie să asigure cooperarea strînsă dintre procurori şi poliţie în procesul aplicării şi implementării MSI.
  

• 
  Trebuie instituţionalizată instruirea profesională permanentă referitor la mijloacele speciale de investigaţii şi de informaţii prin: instituţionalizarea unei instruiri generale cuprinzătoare privind MSI pentru funcţionarii relevanţi implicaţi în utilizarea MSI şi în efectuarea controlului asupra acesteia; instituţionalizarea instruirii specifice a agenţilor sub acoperire şi colaboratorilor organelor de drept care se ocupă de conducerea şi gestionarea agenţilor sub acoperire.
  

• 
  Trebuie să existe o cooperare reciprocă şi internaţională puternică vis-a-vis de utilizarea MSI prin: optimizarea utilizării posibilităţilor oferite de instrumentele internaţionale existente privind aplicarea MSI, în special, Convenţia Europeană privind asistenţa reciprocă în materie penală şi protocoalele ei; utilizarea echipelor comune de investigaţii şi operaţiunile transfrontaliere referitor la MSI, inclusiv posibilitatea unui schimb de agenţi sub acoperire.
  

Din motive de comparaţie urmează o sinteză a măsurilor operative de investigaţii utilizate în majoritatea ţărilor europene:

Tipul MSI:	Autoritatea de aprobare:	Comentariu:
Interceptarea telecomunicaţiilor Interceptarea, urmărirea şi înregistrarea clandestină prin aplicarea mijloacelor tehnice de comunicaţii efectuate prin servicii de telefon sau fax.	Instanţa de judecată
Interceptarea comunicărilor prin reţele computerizate Colectarea, interceptarea şi înregistrarea clandestină, în timp real, a datelor (cum ar fi e-mail-urile, mesajele SMS la telefoanele mobile etc.) transmise prin reţele computerizate.	Instanţa de judecată
Retenţia şi accesul la traficul de date şi datele de localizare în telecomunicaţii ex. înregistrarea şi obţinerea unei înregistrări a apelurilor telefonice făcute de pe un anumit număr de telefon (numărul de apeluri primite şi formate, ora şi durata apelului) fără ştirea sau consimţămîntul persoanelor vizate.	Instanţa de judecată
Supravegherea - observarea video sau fotografică clandestină monitorizarea, observarea sau înregistrarea ţintă (orientată) a persoanelor, mişcărilor lor sau altor activităţi ale acestora în locurile publice sau deschise prin utilizarea aparatelor video şi de fotografiat, fără ştirea sau consimţămîntul persoanelor vizate.	Instanţa de judecată sau procurorul
Urmărirea clandestină a conversaţiilor monitorizarea, înregistrarea sau transcrierea conversaţiilor în locurile publice sau deschise prin utilizarea mijloacelor tehnice, fără ştirea sau consimţămîntul persoanelor vizate.	Instanţa de judecată sau procurorul
Supravegherea audio şi video clandestină în localurile private urmărirea, înregistrarea sau transcrierea conversaţiilor în localurile private prin utilizarea mijloacelor tehnice, fără ştirea sau consimţămîntul persoanelor vizate.	Instanţa de judecată	Încă nu este permisă în toate ţările europene din cauza naturii intruse a acesteia
Cercetarea clandestină a localurilor private efectuarea unei percheziţii a unei case sau altor localuri private fără ştirea sau consimţămîntul persoanelor vizate.	Instanţa de judecată	Nu este permisă în majoritatea ţărilor europene
Cercetarea clandestină a articolelor poştale controlul (inclusiv prin razele roentgen) al scrisorilor şi altor articole poştale fără ştirea sau consimţămîntul persoanelor vizate.	Instanţa de judecată
Livrarea controlată controlarea de către personalul organelor de drept a itinerarului parcurs de scrisoare sau alte articole poştale fără ştirea sau consimţămîntul persoanelor vizate.	Instanţa de judecată sau procurorul
Colectarea clandestină, în timp real, a traficului de date computerizate obţinerea datelor computerizate (orice date generate de computer care nu fac parte din conţinutul comunicării, de regulă, generate în mod automat de către sistemul computerului ce indică originea, destinaţia, parcursul, ora, data, mărimea, durata comunicării sau tipul serviciului de bază) fără ştirea sau consimţămîntul persoanelor vizate.	Instanţa de judecată
Utilizarea dispozitivelor de urmărire şi de poziţionare utilizarea aparatelor tehnice care identifică locul aflării persoanei sau a obiectului la care un asemenea dispozitiv este instalat.	Instanţa de judecată sau procurorul
Procurarea simulată a unui articol act de cumpărare a unui articol (ex. narcotice ilegale sau chiar o victimă a traficului) care poate servi drept dovadă în procesul penal.	Instanţa de judecată sau procurorul	Ordonanţa limitată la implementarea într-un caz separat
Simularea unei infracţiuni de corupţie (darea sau acceptarea simulată de mită) înseamnă un act similar unei infracţiuni penale legate de corupţie, cu o unică excepţie că a fost înfăptuită în scopul acumulării informaţiei şi probelor într-o anchetă penală.	Instanţa de judecată sau procurorul	Ordonanţa limitată la implementarea într-un caz separat