Sims penetrate intrusively into individuals’ privacy

Utilizarea anchetatorilor sub acoperire

• 
  Interacţiunea planificată (orientată la un anumit scop) a unui ofiţer al organelor de drept sau a unei persoane care acţionează sub instrucţiunile directe ale unui asemenea ofiţer, care nu este identificabil ca ofiţer al organelor de drept, sau fiind condusă de un ofiţer al organelor de drept, cu persoanele suspectate de comiterea unei infracţiuni penale.
  

Instanţa de judecată sau procurorul	De regulă, legislaţia diferenţiază agenţii sub acoperire care sînt ofiţerii organelor de drept şi alte persoane, prevăzînd condiţii mai stricte referitoare la utilizarea celor din urmă.
Accesul la date financiare şi supravegherea clandestină a tranzacţiilor financiare Obţinerea informaţiei de la o bancă sau altă instituţie financiară privind depozitele, conturile sau supravegherea, în timp real, a tranzacţiilor financiare fără ştirea persoanelor implicate.	Instanţa de judecată

3. 
   îngrijorările şi sugestiile SPECIFICe
   

1. 
   Ca un obiectiv de lungă durată, examinarea separării reglementării MSI utilizate în scopurile anchetării penale şi în scopurile securităţii naţionale
   

În general, MSI pot fi utilizate legal şi cu succes în două scopuri principale: a) anchetarea penală; b) colectarea informaţiilor pentru securitatea naţională / serviciile de informaţii. În trecut securitatea naţională sau de stat era evident un motiv predominant pentru utilizarea MSI, în special, pentru interceptarea comunicaţiilor. Totuşi, standardele democratice contemporane cheamă la o divizare mai strictă dintre cele două – în reglementarea lor legislativă şi în aplicarea acestora. Necesitatea unei asemenea distincţii a fost accentuată, de asemenea, în diferite documente ale Comisiei de la Veneţia a Consiliului Europei. Scopul acestei divizări este evitarea pericolului estompării liniei care separă organele publice de drept şi serviciile secrete (de informaţii): cele din urmă trebuie, potrivit standardelor internaţionale predominante, să fie înlăturate de la participarea în procesul penal şi de la deţinerea atribuţiilor tradiţionale ale poliţiei; divizarea trebuie să fie legislativă, precum şi cea instituţională. În continuare, anchetatorii penali şi procurorii trebuie să fie liberi de orice influenţă “inoportună” din partea intereselor comunităţii de informaţii şi securităţii naţionale, obiectivele căreia uneori contravin principiilor legalităţii şi urmării penale. De asemenea, din aceste considerente, efectuarea interceptării comunicaţiilor trebuie separată între cele două. Organele publice de drept trebuie să fie capabile (în termeni de resurse umane şi tehnice) să efectueze urmărirea comunicaţiilor în mod independent de resursele sau instituţiile securităţii de stat.

2. 
   Asigurarea diferenţierii mai mari dintre MSI specifice în ceea ce ţine de condiţiile de bază pentru aplicarea lor şi reglementarea înfăptuirii acestora
   

Capitolul I din Recomandarea (2005)10 a Consiliului Europei defineşte “tehnicile speciale de investigaţii” ca “tehnicile aplicate … în contextul investigaţiilor penale în scopul depistării şi anchetării unor crime grave şi suspecţilor, menite să colecteze informaţii astfel încît să nu alarmeze persoanele vizate.” Astfel, MSI este un termen generic pentru o varietate de măsuri tehnice şi clandestine de supraveghere şi anchetare, din care fiecare oferă diferite posibilităţi pentru depistarea şi investigarea eficientă a diferitor forme de activităţi criminale grave şi fiecare din ele impune un grad diferit al pericolului de abuz şi încălcare a dreptului la viaţa privată sau judecată echitabilă. Prin urmare, doar reglementarea MSI care va fi foarte exactă şi diferenţiată poate să satisfacă cerinţa proporţionalităţii şi principiile “calităţii legii” (în special, accesibilitatea şi previzibilitatea / lex certa), după cum cere CEDO şi jurisprudenţa ei.

Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului (CEDO) are mai multe ocazii care constată că orice amestec în dreptul la viaţa privată şi gradul acestui amestec trebuie să fie necesar şi proporţionat. Natura justificării necesare pentru a satisface exigenţa proporţionalităţii va depinde atît de natura ingerinţei, cît şi de natura scopului final pe care-l urmăreşte această ingerinţă. În cazul în care amestecul are un “caracter excepţional intrus” justificarea va trebui să fie deosebit de argumentată. Curtea a recunoscut că, de exemplu, interceptarea convorbirilor telefonice reprezintă o “ingerinţă serioasă în viaţa şi corespondenţa privată,” prin urmare, ea va trebui să urmărească un scop de o importanţă socială majoră, dacă este legitimă. Iar în cazul în care informaţia obţinută de stat este de natură deosebit de sensibilă, justificarea va trebui să fie comensurabil mai mare. Acest echilibru a fost exprimat de CEDO în cazul Klass contra Germanei după cum urmează: “atribuţiile de supraveghere secretă a cetăţenilor, caracteristice, de fapt, organelor de poliţie, sînt tolerabile în condiţiile Convenţiei numai în măsura în care sînt strict necesare pentru protejarea instituţiilor democratice.” O modalitate prin care curtea a evaluat dacă o măsură este “proporţionată”, a fost întrebarea dacă statul dispune de alte mijloace pentru a urmări aceleaşi scopuri. Chiar dacă statul urmăreşte unele scopuri legitime cînd intervine în drepturile consfinţite de Convenţie, dacă există metode alternative prin care pot fi realizate substanţial aceleaşi scopuri cu mai puţină ingerinţă sau fără aceasta, o anumită strategie adoptată nu va fi considerată “necesară.”
Cadrul legislativ actual în Moldova pare să nu corespundă acestui standard european. El utilizează o abordare foarte largă şi nediferenţiată de aplicare a MSI. El prevede unele şi aceleaşi condiţii pentru utilizarea tuturor activităţilor operative, începînd cu cele neclandestine şi terminînd cu măsurile cele mai intruse, cum ar fi cercetarea clandestină a localurilor private şi supravegherea audio şi video clandestină a localurilor private (care în multe ţări europene nici nu este permisă). Unica deosebire importantă în condiţiile de aplicare a diferitor măsuri operative de investigaţii pe care o face legea este necesitatea aprobării judecătoreşti a măsurii operative specificate în alineatul 2 al articolului 6 din LAOI. Totuşi, ea nu este suficientă din două motive: i) un şir de măsuri operative de investigaţii care sînt intruse după natura lor (ex. supravegherea electronică ţintă, urmărirea tranzacţiilor financiare) sau impun un risc deosebit de mare al abuzului (ex. utilizarea cu scop bine determinat a investigatorilor sub acoperire, “experimentul operativ”) constituie obiectul autorizării judecătoreşti, sau cel puţin a procuraturii; ii) condiţiile de bază din lege rămîn aceleaşi pentru toate măsurile operative de investigaţii. De exemplu, potrivit articolului 6 din LAOI, toate măsurile operative de investigaţii pot fi aplicate “pentru asigurarea securităţii naţionale, ordinii publice, bunăstării economice a ţării, menţinerea ordinii de drept şi prevenirea sau descoperirea infracţiunilor grave, deosebit de grave şi excepţional de grave, pentru ocrotirea sănătăţii, protejarea moralităţii ori pentru apărarea drepturilor şi libertăţilor altor persoane.” Evident, această prevedere este excesiv de largă (în pofida articolului 8/1 din LAOI care limitează unele măsuri operative de investigaţii la “infracţiunile grave, deosebit de grave şi excepţional de grave”).
Adiţional, articolul 7 (Temeiurile înfăptuirii măsurilor operative de investigaţii) permite aplicarea MSI pentru colectarea oricăror informaţii în ceea ce ţine de prevenirea, descoperirea şi anchetarea infracţiunilor fără a prevedea o condiţie esenţială (ex. un standard de probabilitate cum ar fi bănuiala întemeiată) pe care organul de drept trebuie să o dovedească organului de autorizare înainte de a începe supravegherea secretă.
O întrebare importantă legată de înfăptuirea MSI în corespundere cu standardele europene constituie categoriile infracţiunilor penale vis-a-vis de care pot fi aplicate MSI specifice. Ţările pot utiliza două modalităţi de determinare a acestor infracţiuni: a) aşa-numitul principiu de catalog, conform căruia infracţiunile penale cărora le pot fi aplicate aceste metode sînt stabilite în mod explicit şi b) un alt principiu, potrivit căruia criteriul pentru utilizarea MSI este durata pedepsei impuse. De asemenea, este posibilă combinarea ambelor principii. În orice caz, trebuie de ţinut cont ca categoriile acestor infracţiuni penale să nu fie prea înguste, nici prea largi, deoarece în primul caz ele nu vor avea efectul aşteptat, iar în al doilea caz aceste metode se vor egala cu alte metode tradiţionale de colectare a probelor. Înainte de a lua decizia asupra categoriilor permise de infracţiuni penale în privinţa cărora care aceste metode pot fi aplicate, fiecare ţară trebuie să soluţioneze problema criteriului de bază a determinării acestor categorii: a) numai dacă infractorii sînt parte a activităţii criminale organizate, b) ameninţarea pe care o prezintă fiecare infracţiune penală, c) dificultăţile în colectarea dovezilor prin mijloace tradiţionale de investigaţii cu care se asociază unele tipuri de infracţiuni penale. Prin urmare, luînd în consideraţie natura invazivă a MSI ţara trebuie să respecte trei principii directoare pentru a satisface principiul juridic al proporţionalităţii: a) infracţiunile penale grave (ex. infracţiunile pentru care se prevede o pedeapsă pe un termen foarte îndelungat indiferent de elementul crimei organizate); b) infracţiunile penale tipice pentru activitatea criminală organizată; c) infracţiunile penale anchetarea cărora şi colectarea probelor prin tehnicile tradiţionale de investigaţii este deosebit de dificilă (multe infracţiuni fără victime, cum ar fi corupţia şi infracţiunile legate de corupţie, indiferent de elementul crimei organizate). Toate acestea trebuie scrise în lege în termeni exacţi pentru a respecta exigenţa accesibilităţii şi previzibilităţii, după cum se cere de jurisprudenţa CEDO.
Precum a fost deja remarcat, cadrul legislativ actual din Moldova pare să nu corespundă cerinţelor susmenţionate. Cel puţin, pentru cea mai intrusă măsură cum este supravegherea audio şi video în localurile private, precum şi, posibil, pentru interceptarea telecomunicaţiilor, legea trebuie să prescrie că ele pot fi înfăptuite doar pentru investigarea celor mai grave infracţiuni.
În continuare, art. 6(1) din LAOI prevede un test general de proporţionalitate, însă nu prescrie careva criterii specifice a probaţiunii care trebuie dovedite în cadrul procedurii de autorizare. Prin această omisiune, este puţin de spus că LAOI oferă posibilităţi caracterului arbitrar în procesul de aprobare a MSI. De asemenea, ea previne şi face imposibil obiectivul analizei ex post a legalităţii aplicării MSI. O asemenea omisiune în lege face toate celelalte prevederi din lege, care încearcă să garanteze drepturile omului, mai degrabă ineficiente şi pur şi simplu declarative.
Asemenea situaţie ar putea fi remediată prin consolidarea proporţionalităţii şi a condiţiei privind necesitatea vis-a-vis de cele mai intruse MSI. De pildă, astfel de prevederi noi ar putea fi formulate în felul următor:

Un mandat pentru cercetarea operativă poate fi emis de judecător la solicitarea scrisă a [procurorului /şefului organului competent] în cazul în care:

(a) în cazul [măsurilor de interceptare a convorbirilor sau supraveghere a localurilor private], există o bănuială întemeiată că suspectul a comis sau a încercat să comită o infracţiune prevăzută în articolul xy; sau

(b) în cazul [măsurilor de operaţiuni sub acoperire şi de infiltrare a agenţilor sub acoperire], există o bănuială întemeiată că persoana implicată în activităţile criminale legate de infracţiunea prevăzută în articolul xy;

(c) aplicarea măsurii operative de investigaţii este necesară şi proporţionată datorită tuturor circumstanţelor cazului, inclusiv importanţa informaţiilor sau probelor care urmează a fi obţinute şi gravitatea infracţiunii; şi

(d) este puţin probabil ca informaţiile ce ar putea fi obţinute prin aplicarea măsurii operative de investigaţii să poată fi obţinute printr-o altă măsură operativă de investigaţii mai puţin intrusă fără dificultate nerezonabilă sau pericol potenţial pentru securitatea persoanelor.

3. 
   Extinderea controlului judecătoresc şi consolidarea implicării procuraturii în procedura de autorizare
   

În prezent autorizaţia judecătorească se cere numai pentru înfăptuirea măsurilor specificate în alin. 1 al articolului 6 din LAOI; alte măsuri, cum sînt infiltrarea agentului sub acoperire, controlul livrărilor, supravegherea electronică, urmărirea şi controlul tranzacţiilor financiare se află pe deplin în mîinile organelor de drept fără implicarea judecătorului (şi în majoritatea cazurilor în lipsa procurorului). Aceasta iarăşi nu corespunde standardelor şi practicilor europene care – cel puţin pentru măsurile operative menite să descopere activităţile criminale şi să colecteze probe pentru urmărirea penală – cer implicarea intensă a judecătorului şi, în special, a procurorului în procedura de autorizare.

Majoritatea ţărilor europene cu un sistem de drept civil (contrar modelului britanic şi cel al SUA) cer aprobarea judecătorească sau cel puţin a procuraturii pentru majoritatea măsurilor operative de investigaţii clandestine. În afară de circumstanţele de urgenţă, organul de drept nu poate aproba de sine stătător înfăptuirea măsurilor operative de investigaţii clandestine – după cum este cazul LAOI. Prin urmare, se sugerează modificarea LAOI pentru a cere aprobarea judecătorească pentru majoritatea măsurilor operative de investigaţii clandestine ce ţin de supravegherea cu utilizarea mijloacelor tehnice a persoanelor. Mai mult ca atît, în majoritatea cazurilor, procurorul trebuie să fie inclus în procesul de autorizare, care va fi acea persoană care solicită judecătorului eliberarea unui mandat.
Deseori principiul oportunităţii este utilizat ca argument pentru a nu implica judecătorul sau procurorul în procedura de autorizare. Totuşi, această problemă poate fi soluţionată prin introducerea în lege a unei prevederi care va fi structurată în felul următor:
Organul competent nu cere un mandat judecătoresc în cazul în care procurorul abilitat [sau şeful abilitat al organului] autorizează înfăptuirea măsurii operative de investigaţii pe motiv că:

(a) există circumstanţele exigente; şi

(b) mandatul nu poate fi obţinut în timpul şi în cazul în care există un risc esenţial de întîrziere care poate duce la pierderea dovezilor sau pericolul imediat pentru securitatea persoanelor;

În asemenea caz, organul competent trebuie să prezinte la timp un raport procurorului abilitat, care trebuie să prezinte raportul judecătorului competent în termen de trei (3) zile de la emiterea ordonanţei procurorului [sau şefului].

Judecătorul competent trebuie să determine dacă au fost respectate condiţiile generale pentru aplicarea măsurii operative de investigaţii şi condiţiile din primul alineat al prezentului articol. Dacă judecătorul competent conchide că condiţiile au fost respectate, el va emite o ordonanţă de validare a măsurilor operative de investigaţii.

4. 
   Specificarea conţinutului cererii şi ordonanţei/mandatului pentru înfăptuirea măsurilor operative de investigaţii
   

Potrivit principiilor juridice generale, toate ordonanţele legale trebuie să fie întemeiate şi în formă scrisă. Acesta este mai degrabă cazul măsurilor operative de investigaţii cu caracter intrus. Actualmente LAOI nu indică conţinutul cererii sau ordonanţei judecătoreşti. Ca rezultat, aceasta diminuează standardele, conform cărora măsurile operative de investigaţii pot fi implementate, şi face dificilă analiza substanţială ex post a legalităţii măsurii înfăptuite.

Prin urmare, LAOI trebuie să stipuleze elementele principale pe care trebuie să le includă cererea şi ordonanţa. Legislaţia majorităţii ţărilor europene cere ca ordonanţa (emisă de judecător, procuror sau şef al unui organ de drept) să fie întemeiat şi trebuie să specifice ca minimum următoarele:

• 
  numele persoanei în privinţa căreia se ordonează emiterea mandatului;
  
• 
  anumita măsură operativă de investigaţii;
  
• 
  dacă este aplicabil, adresa pe articole poştale, elementele pentru identificarea fiecărui număr de telefon sau punctul de acces la o reţea computerizată sau numărul contului bancar al suspectului;
  
• 
  faptele obiective ce denotă bănuiala întemeiată împotriva suspectului care a comis sau a încercat să comită o infracţiune penală;
  
• 
  justificarea concretă a faptului de ce înfăptuirea unei anumite măsuri este considerată necesară şi proporţionată în raport cu alte măsuri mai puţin intruse;
  
• 
  în cazul în care se acordă mandatul pentru înfăptuirea supravegherii clandestine a localurilor private, informaţia dacă organul competent este autorizat să intre în localurile private pentru a activa sau dezactiva mijloacele tehnice menite să execute măsura operativă de investigaţii;
  
• 
  data expirării mandatului;
  
• 
  persoana sau persoanele autorizate să înfăptuiască măsura operativă de investigaţii şi persoanele responsabile de supravegherea executării mandatului;
  
• 
  termenul în care rapoartele scrise trebuie prezentate judecătorului sau procurorului abilitat; şi
  
• 
  termenul de valabilitate a mandatului şi dacă există posibilitatea de a-l prelungi.
  

Punctul cel mai important din cele enumerate mai sus este cerinţa că solicitările şi ordonanţa trebuie să includă o justificare minuţioasă a bănuielii întemeiate, necesităţii şi proporţionalităţii măsurilor operative de investigaţii.

5. 
   Definirea ţintelor posibile ale supravegherii
   

Tradiţional, numai suspectul poate fi ţintă pentru supravegherea clandestină. Totuşi, multe ţări se mişcă în direcţia de a permite – în condiţii specifice – alegerea în calitate de ţintă, de asemenea:

• 
  a unei persoane suspectate de primirea şi transmiterea comunicărilor originare de la suspect sau destinate acestuia ori în participarea la tranzacţiile financiare ale suspectului;
  
• 
  a unei persoane al cărei telefon sau punct de acces la sistemul computerizat se bănuieşte că este utilizat de către suspect;
  
• 
  a unei alte persoane decît suspectul, în cazul în care există probabilitatea înaltă că urmărirea acestei persoane poate duce la descoperirea locului de aflare a suspectului care se ascunde sau a identităţii depline a suspectului.
  

Pe de altă parte, unele state interzic în mod expres utilizarea (tuturor sau doar a unor categorii de) MSI în privinţa unor categorii de persoane. Aceste restricţii sînt legate, de obicei, de regula comunicării privilegiate referitor la aşa-numitele mărturii privilegiate (privilegiul clientului unui avocat, privilegiul clientului unui doctor, preoţi, rude, etc.). Asemenea excepţii sînt de înţeles şi necesare pentru unele categorii înguste (cum ar fi privilegiul clientului unui avocat în materie penală), însă ele pot împiedica serios eficienţa investigaţiilor şi sînt inoportune dacă sînt prea largi (ex. prin excluderea rudelor sau prin introducerea prevederii generale că deputaţii în parlament sau alte oficialităţi înalte nu pot fi alese ca ţintă din punct de vedere juridic).

LAOI este tacită referitor la toate chestiunile expuse mai sus şi nu specifică cine poate fi ţinta supravegherii şi prin aceasta oferă posibilităţi caracterului arbitrar. Prin urmare, legea ar putea fi fortificată prin introducerea următoarei prevederi:

Aplicarea măsurilor operative de investigaţii poate fi dispusă în privinţa: (a) suspectului; (b) persoanei suspectate de primirea şi transmiterea comunicărilor, scrisorilor, pachetelor, containerelor sau coletelor originare de la suspect sau destinate acestuia ori persoana care participă sau efectuează tranzacţiile financiare pentru suspect; (c) persoanei al cărei telefon, telecomunicaţii sau punct de acces la sistemul computerizat se bănuieşte că este utilizat de către suspect; (d) altei persoane decît suspectul în cazul în care există probabilitatea înaltă că urmărirea acestei persoane poate duce la descoperirea locului de aflare a suspectului care se ascunde sau a identităţii depline a suspectului.

Nu poate fi dispusă efectuarea măsurilor operative de investigaţii pentru urmărirea comunicărilor care sînt privilegiate conform legii (cum sînt comunicările dintre un avocat şi clientul lui).

6. 
   Consolidarea prevederilor ce ţin de implementarea măsurilor operative de investigaţii
   

După emiterea ordinului de înfăptuire a supravegherii instanţa judecătorească şi chiar procurorul au atribuţia foarte limitată de control asupra executării ordonanţei. În afară de mecanismul intern de control (în limitele legii organul competent responsabil de executarea ordonanţei) care este de o importanţă mare (şi poate/trebuie să fie reglementat prin linii directoare interne) există trei instrumente pe care legea le poate adopta: i) o exigenţă că implementarea ordonanţei trebuie să se înceapă în, de exemplu, 5 zile după emitere, sau ordonanţa se anulează în mod automat; ii) controalele periodice efectuate de instanţa de judecată şi/procurorul ale rapoartelor pe care organul de executare este obligat să le pregătească; iii) notificarea imediată a autorităţii de autorizare despre termenul cînd s-a terminat executarea ordonanţei. LAOI nu pare să acopere nici unul din instrumentele expuse mai sus.

În acest sens, ar fi recomandabil de prevăzut în legislaţie garanţii suplimentare după cum urmează (de exemplu, modificînd în continuare art. 9 din LAOI):

Organul competent începe implementarea ordonanţei în termen de cel puţin X zile de la data emiterii acesteia.

Implementarea ordonanţei se efectuează în aşa mod, încît să minimizeze intruziunea în viaţa privată a persoanelor cărora nu se aplică măsura operativă de investigaţii.

Organul competent ce înfăptuieşte măsura operativă de investigaţii trebuie să înregistreze data şi ora începerii şi finisării fiecărei acţiuni întreprinse în cadrul implementării ordonanţei şi natura acestora. Asemenea înregistrări se anexează la raportul final. Organul trimite lunar [procurorului] un raport scris privind progresul în implementarea măsurii operative de investigaţii, şi la solicitarea judecătorului, îl trimite şi acestuia, spre examinare pentru a asigura aplicarea criteriilor în baza cărora s-a acordat autorizarea. Dacă nu este satisfăcut de implementarea măsurii operative de investigaţii, procurorul sau judecătorul dispune încetarea acesteia.

În cazul neaplicării uneia din condiţiile de dispunere a efectuării măsurii operative de investigaţii, implementarea ei încetează imediat. În asemenea caz, organul responsabil înştiinţează neîntîrziat procurorul, iar în cazul în care efectuarea măsurilor operative a fost dispusă de judecător, procurorul îl înştiinţează în scris.

O altă chestiune sensibilă care a fost reglementată insuficient de LAOI este implementarea măsurii operative de supraveghere audio şi video clandestină în localurile private. De toate standardele aceasta se consideră a fi una din cele mai problematice şi intruse măsuri din MSI. În prezent, LAOI pare să acorde organelor operative un drept nelimitat de a intra secret în localurile private, să le cerceteze şi să instaleze mijloace electronice de urmărire. Se sugerează insistent ca legea să prevadă o regulă clară că intrarea clandestină în localurile private în scopul instalării unor mijloace tehnice de supraveghere trebuie să fie o măsură excepţională, intrarea în localurile private trebuie să fie dispusă, în special, de judecător, şi prevederea trebuie să specifice că nu se permite cercetarea paralelă a încăperilor (de exemplu, legea ar putea stipula că ”în cazul executării unui mandat de supraveghere clandestină a localurilor private şi dacă mandatul a autorizat un organ competent să intre în localurile private în scopul instalării unor mijloace tehnice, acţiunile acestuia în localurile private trebuie limitate la cele specificate în mandat.”). În fine, LAOI trebuie să prescrie că mijloacele tehnice instalate trebuie înlăturate imediat după terminarea supravegherii legale.

7.