Sumilla: Corresponde declarar la NULIDAD del proceso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Lima, 17 de diciembre de 2008
VISTO en sesión de fecha 17 de diciembre de 2008 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en el Expediente № 4180-2008.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor TAB INGENIEROS S.A.C. contra el acto de otorgamiento de la buena pro en la Licitación Pública Nº 001-2008/MPC, convocada para la “Adquisición de tubería pvc y accesorios, y válvulas, obra rehabilitación mejoramiento y ampliación de los sistemas de agua potable chuquibamba”, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
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El 30 de julio de 2008 la Municipalidad Provincial de Condesuyos-Chuquibamba, en lo sucesivo la Entidad, convocó a la Licitación Pública Nº 001-2008/MPC, para la “Adquisición de tubería pvc y accesorios, y válvulas, obra rehabilitación mejoramiento y ampliación de los sistemas de agua potable chuquibamba”, con un valor referencial ascendente a S/. 1 038,995.26 (un millón treinta y ocho mil novecientos noventa y cinco con 26/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).
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El 13 de octubre de 2008 tuvo lugar la presentación de propuestas, fecha en la cual entregaron ofertas para el ítem 25 las empresas: I) INSA INGENIEROS E.I.R.L, II) TAB INGENIEROS S.A.C. y, III) CORPORACIÓN MÚLTIPLE DEL SUR.
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El 24 de octubre de 2008 se publicó en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, SEACE, la evaluación realizada por el Comité Especial, en el acto público de otorgamiento de la buena pro de fecha 13 de octubre, obteniéndose los siguientes resultados:
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POSTOR
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PUNTAJE TÉCNICO
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PUNTAJE ECONÓM.
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PUNTAJE TOTAL
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ORDEN DE MÉRITO
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INSTALACIONES SANITARIAS INGENIEROS E.I.R.L
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100
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94.25
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97.7
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1º
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TAB INGENIEROS S.A.C.
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100
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92.94
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97.18
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2º
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CORPORACIÓN MÚLTIPLE DEL SUR.
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90
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100
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94
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3º
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Por tanto, se otorgó la buena pro al postor INSTALACIONES SANITARIAS INGENIEROS E.I.R.L, por su oferta económica de S/. 970,134.64 (Novecientos setenta mil ciento treinta y cuatro con 64/100 nuevos soles), incluido el IGV.
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Mediante escrito presentado con fecha 23 de octubre de 2007, el postor TAB INGENIEROS S.A.C., en lo sucesivo El Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del proceso, solicitando que se le otorgue el puntaje correcto, y también se descalifique la propuesta del postor adjudicatario por no cumplir con los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las Bases, y por su efecto que la buena pro sea adjudicada a su favor, bajo los siguientes argumentos:
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Señala el Impugnante que en el numeral 2.8.1 de las bases (documentación obligatoria) se establece la presentación del “Certificado de calidad autorizado por INDECOPI, o certificado de calidad ISO” de los bienes ofertados, siendo que la propuesta del ganador no se adjunta ninguno de los dos documentos (válvulas).
Manifiesta que los únicos certificados de calidad adjuntados corresponden a la empresa PLASTISUR S.A., quien es una empresa dedicada únicamente a la fabricación de tubería y accesorios de PVC –material plástico-, por lo que únicamente habría acreditado certificación de una parte del total de bienes. Señala que al ser un proceso por suma alzada la obligación del postor era cumplir con todos los documentos, lo cual no cumplió; asimismo, refiere que el adjudicatario manifestó en el acto público que presenta los certificados ISO del objeto de la convocatoria, lo cual constituye criterio del impugnante una mentira que afecta la transparencia del acto público.
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Señala también que el ganador no cumplió con presentar el certificado ISO o Certificado de Calidad emitido por INDECOPI, del lubricante para tubería de PVC por lo que se debería descalificar su propuesta; así dicho bien no está considerado como un accesorio de la tubería de PVC, por cuanto su composición química y su norma de fabricación es diferente a la norma técnica de fabricación y composición química de los accesorios de PVC.
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Por otro lado, manifiesta que el ganador no cumplió con otro requisito mínimo, referido al literal k) del numeral 2.8.1, que solicita que los postores cumplan con adjuntar la carta de garantía del fabricante y/o comerciante (este último en representación del fabricante) de todos los productos ofertados; así en los folios 17 y 178 de la propuesta del adjudicatario se adjuntan dos cartas, la carta de garantía de fabricante y la carta del distribuidor autorizado; la del fabricante es emitida por PLASTISUR S.A., quien es el fabricante de la tubería y accesorios de PVC, como consta en el RPIN; y por otro lado, al verificar la carta del distribuidor también es emitida por PLASTISUR S.A., e indica que autoriza la garantía de sus productos válvulas compuertas, dando a entender que fuera fabricante, cuando esta compañía según refiere el impugnante únicamente fabrica tubería y accesorios de PVC, según el folio 16 de la propuesta de INSA, por lo cual señala que el documento es falso y/o inexacto. Asimismo, el folio 18 señala que las válvulas de compuerta de fierro son fabricadas por la empresa EMICSA, por lo que la carta del distribuir autorizado no corresponde al proceso. Es falso que la empresa PLASTISUR sea el fabricante de válvulas de compuerta, entre otros bienes, y afirma que el hecho de que señale que es un comerciante para cumplir con el requisito de las bases, es malicioso, siendo que ese documento no genera certeza. Señala que según el literal k) del numeral 2.8.1 de las bases se indica que para los casos en que el comerciante o distribuidor requiera acreditar la garantía de un producto debe tener el documento de representación del fabricante que lo indiqu8e como comerciante o distribuidor autorizado lo cual no cumplió la adjudicataria.
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Señala también que se evaluó incorrectamente la propuesta del adjudicatario, respecto al factor de evaluación Garantía, en cuanto se otorgaba 30 puntos a los postores que presenten una carta de garantía de fabricante –vida útil-, de todos los bienes de la convocatoria, siendo que INSA no presenta carta de garantía de TUBERÍA ni ACCESORIOS DE PVC –folio 177- por lo cual debe descontársele dicho puntaje.
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El 24 de octubre de 2008, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la Impugnante y dispuso que se emplace a la Entidad a fin que remita los antecedentes relativos al proceso de selección.
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Con fecha 18 de noviembre de 2008, mediante Oficio N.º 450-2008- MPC la Entidad remitió los antecedentes administrativos y el Informe Técnico Legal S/N, en el cual concluyó que las bases han sido elaboradas de manera deficiente al igual que el valor referencial, toda vez que no se realizó el estudio de mercado necesario existiendo una diferencia en más de 115 mil nuevos soles; por otro lado, respecto a la exigencia del ISO o Certificado de Calidad emitido por INDECOPI no se especificó si era solo para las tuberías de PVC, o también para los accesorios, válvulas y/o lubricantes; señala que ninguno de los tres postores presentó el certificado de calidad ISO del lubricante por lo cual debió descalificar a los tres postores y declarar desierto el proceso; en cuanto el factor de evaluación referido a la experiencia señala que también existen deficiencias, dado que no se ha especificado a que se refiere con bienes similares, productos afines a las tuberías de PVC o a cualquier otro bien propio de una ferretería, los tres factores tienen como actividad común la ferretería por lo cual considera que se elaboró mal dicho factor. Por estas razones se concluye que es necesario declarar la nulidad del proceso. Por estos hechos, la Resolución de Alcaldía N.º 132-2008-MPC, de fecha 22 de octubre de 2008 declaró la nulidad del proceso.
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Con fecha 04 de diciembre de 2008 la empresa INSTALACIONES SANITARIAS INGENIEROS E.I.R.L se apersonó al proceso en calidad de Tercero Administrado.
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Con fecha 09 de diciembre de 2008 se llevó a cabo la audiencia pública con la presencia del postor Impugnante y de la Entidad.
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Mediante escrito s/n de fecha 09 de diciembre la Entidad remitió sus alegatos finales, señalando esencialmente, que la declaratoria de nulidad se efectuó el 22 de octubre de 2008 sin que su representada haya tomado conocimiento del recurso de apelación de fecha 24 de octubre de 2008, habiendo quedado la mencionada Resolución de nulidad firme puesto que ningún postor la impugnó; asimismo, manifiesta que la nulidad era necesaria puesto que, las bases se elaboraron deficientemente, el valor referencial no fue en base a un estudio de mercado ni indagación, existen sobrecostos en el valor referencial, no ha existido expediente de contratación y tampoco instrumento que lo apruebe, y además de la baja de hasta el 50% del petróleo, el cual es indispensable para la fabricación de tuberías; asimismo, señala que ninguno de los 3 postores presentaron el certificado de calidad autorizado por el INDECOPI ni en todo caso el Certificado de calidad ISO, para los lubricantes, por lo cual debieron ser descalificados todos.
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Con fecha 10 de diciembre de 2008 se declaró que el expediente se encontraba expedito para resolver.
FUNDAMENTACIÓN:
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Es materia del presente procedimiento el cuestionamiento que ha planteado La Impugnante contra el acto de otorgamiento de la buena pro, de la Licitación Pública Nº 001-2008/MPC, convocada para la “Adquisición de tubería pvc y accesorios, y válvulas, obra rehabilitación mejoramiento y ampliación de los sistemas de agua potable chuquibamba”.
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A fin de realizar el análisis de las materias controvertidas señaladas, es necesario precisar que las Bases Integradas constituyen las reglas del proceso de selección y es en función a ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado1, en adelante la Ley, norma según la cual “lo establecido en las Bases, en la presente Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante”. Asimismo, el sexto párrafo del artículo 117 del Reglamento2 de la Ley, consigna que “Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas (…)” (El subrayado es nuestro).
Finalmente, en el artículo 69 del Reglamento, se señala que una vez admitidas las propuestas, el Comité Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las Bases y asignará los puntajes correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor. Asimismo, el artículo 72 del Reglamento, establece que en la etapa de la evaluación técnica el Comité Especial evaluará y calificará cada propuesta de acuerdo a las Bases.
El artículo 123 del Reglamento señala que es obligatoria la presentación de todos los documentos requeridos y el Comité Especial comprobará que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las Bases y las leyes de la materia.
De acuerdo con lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. Es así que la Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.
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Por su parte, el artículo 87 del Reglamento dispone que todos los actos realizados dentro de los procesos de selección se entenderán notificados a partir del día siguiente de su publicación en el SEACE, asimismo la Directiva N.º 001-2004-CONSUCODE/PRE, señala en cuanto la obligatoriedad de la información a reportar en dicho sistema, que todas las Entidades sujetas a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado están en la obligación de reportar la información relacionada con sus adquisiciones y contrataciones en el Sistema de Información sobre Adquisiciones y Contrataciones del Estado, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o de la máxima autoridad administrativa, según corresponda, estando comprendida dentro de la información a reportar los avisos de prórroga y/o postergación del calendario del proceso de selección.
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En ese sentido, corresponde analizar el dicho de la Entidad, mediante el cual afirma que la declaratoria de nulidad se realizó en fecha anterior a la interposición del recurso de apelación, motivo por el cual este Colegiado no sería competente para analizar la causa, puesto que dicho acto quedó consentido por los postores al no ser Impugnado; al respecto, debemos señalar que si bien la Resolución de Alcaldía N.º 132-2008-MPC, tiene fecha 22 de octubre de 2008, no es menos cierto que la misma fue registrada en el SEACE con fecha 24 de octubre de 2008, motivo por el cual conforme lo dispone el artículo 87 del Reglamento, antes mencionado, recién el 25 de octubre de 2008 se entendería notificada la Resolución de Alcaldía N.º 132-2008-MPC que contiene el acto administrativo mediante el cual se declaró la nulidad, es decir, en fecha posterior a la interposición del recurso de apelación por parte del postor Impugnante de fecha 23 de octubre de 2008 como consta en el toma razón de la ficha del proceso de selección. Así, por estos motivos este Colegiado ha llegado a la conclusión de que la Entidad no tenía competencia alguna para declarar la nulidad del proceso conforme lo señala el artículo 153 del Reglamento3, siendo la nulidad declarada nula de plano, por lo cual este Tribunal posee competencia exclusiva para conocer la presente causa.
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Por su parte y de manera previa al análisis de las materias cuestionadas por La Impugnante y atendiendo a la facultad atribuida a este Colegiado para revisar la legalidad del proceso de selección en esta instancia administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley, se considera necesario verificar de oficio si existieron vicios sustanciales en el proceso de selección, respecto a lo previsto en la Ley y su Reglamento.
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Conforme se aprecia de la documentación obrante en el expediente, la Entidad ha manifestado que las bases se elaboraron deficientemente, el valor referencial no fue en base a un estudio de mercado ni indagación, existen sobrecostos en el valor referencial, no ha existido expediente de contratación y tampoco instrumento que lo apruebe, y además de la baja de hasta el 50% del petróleo, el cual es indispensable para la fabricación de tuberías.
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Al respecto, de los antecedentes remitidos por la Entidad, así como de la revisión de todos los documentos remitidos a este Colegiado obrantes en autos, se ha constatado que no ha existido cuestionamiento alguno a lo manifestado por la Entidad en razón al expediente de contratación del proceso, como el sobrecosto de su valor referencial y la elaboración de las bases; en ese sentido, no puede soslayarse el hecho concreto de que la Entidad ha reconocido su propia falta de diligencia al momento de llevar a cabo el presente proceso de selección, situación la cual evidentemente genera un grave perjuicio a los postores participantes del proceso de selección, debiendo por tal determinarse en su oportunidad las responsabilidades funcionales a que hubiera lugar por tales hechos.
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No obstante, independientemente del hecho de que la Entidad haya manifestado que no ha existido expediente de contratación ni una metodología de evaluación eficientes, cabe señalar que existe también otra deficiencia en las bases del proceso de selección aparte de las ya mencionadas; sobre este aspecto las bases en cuanto a la presentación del Certificado de Calidad emitido por organismo acreditado ante INDECOPI o Certificación ISO señalan lo siguiente:
“SOBRE Nº 1 - PROPUESTA TECNICA:
Documentación de presentación obligatoria:
l) Certificado de calidad autorizado por INDECOPI, o certificado de calidad ISO.”
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Al respecto, debemos indicar que es un criterio ya definido de este Tribunal que los certificados de calidad ISO, no pueden ser considerados como requerimientos técnicos mínimos puesto que los mismos, no demuestran per se la calidad de un producto, sino que establece que se ha seguido un procedimiento determinado en la elaboración del mismo con estándares de calidad definidos, siendo pues su naturaleza la de un factor de evaluación al brindar un factor adicional al requerimiento técnico mínimo; en este sentido, la Entidad deberá tener en cuenta lo señalado en este aspecto.
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En la línea de lo indicado anteriormente, debe tenerse en cuenta que la Administración Pública se encuentra en la obligación de realizar un análisis concienzudo del costo beneficio de sus decisiones, las mismas que deben darse dentro de un contexto que incida en la plena satisfacción de sus necesidades, en concordancia con un óptimo uso de los recursos públicos, en tiempo oportuno y en observancia de los derechos e intereses de los administrados. Abonan en este sentido, entre otros, los Principios de Libre Competencia, Eficiencia, Transparencia y Economía, contemplados en los numerales 2, 4, 5 y 6 de la Ley4.
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Por otro lado, debemos mencionar que no son aplicables en este caso las causales de conservación del acto administrativo, al haber sido constatada la transgresión de principios de contratación gubernamental y de la normativa de contratación pública, por lo cual se declara la nulidad del proceso de selección, careciendo de objeto pronunciarse sobre los puntos propuestos, y se dispone que el mismo se retrotraiga hasta la etapa de elaboración del expediente de contratación.
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Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde informar al Órgano de Control Institucional de la Entidad los hechos descritos para la determinación de las responsabilidades funcionales a que hubiera lugar. Asimismo, este Colegiado exhorta a la Entidad a guardar una mayor diligencia al momento de llevar a cabo los actos referidos a los procesos de selección que convoca, puesto que constituye una falta de previsión que por un error u omisión de alguno de sus órganos se comentan transgresiones a los derechos de los potenciales postores, que con su participación fomentan la Libre Competencia y ofrecen diversidad de opciones al Estado, lo cual es una situación que debe preservarse y de ningún modo violentarse arbitrariamente por la renuencia u error de las autoridades que llevan a cabo los procesos de selección.
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Por otro lado, respecto a lo alegado por la Impugnante respecto a la supuesta presentación por parte del postor adjudicatario de documentación falsa, este Colegiado dispone que la Entidad en ejercicio de sus atribuciones disponga la fiscalización posterior de los documentos presentados por éste en su propuesta técnica, debiendo remitir un informe a este Tribunal en un plazo que no deberá exceder de quince (15) días hábiles de emitida la presente Resolución.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Mónica Yadira Yaya Luyo y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 035-2008/CONSUCODE/PRE, expedida el 31 de enero de 2008, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
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Declarar NULA la Licitación Pública Nº 001-2008/MPC, convocada para la “Adquisición de tubería pvc y accesorios, y válvulas, obra rehabilitación mejoramiento y ampliación de los sistemas de agua potable chuquibamba”.
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Declarar NULA la Resolución de Alcaldía N.º 132-2008 por la cual se declaró la nulidad del proceso de selección, en mérito a lo señalado en el numeral 4 de la fundamentación.
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Devolver la garantía presentada por la Impugnante para la interposición del recurso de apelación.
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Disponer la comunicación de la presente resolución al Órgano de Control Institucional (OCI) de la Entidad, conforme al numeral 12 de la Fundamentación.
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Disponer la fiscalización posterior de los documentos presentados por éste en su propuesta técnica, debiendo remitir un informe a este Tribunal en un plazo que no deberá exceder de quince (15) días hábiles de emitida la presente Resolución.
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Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; conforme a lo dispuesto en el numeral 5 de la parte V. Disposiciones Generales de la Directiva Nº 013-2007/CONSUCODE/PRE.
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Dar por agotada la vía administrativa.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Salazar Romero
Valdivia Huaringa
Yaya Luyo
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