T. C. Yargitay iÇTİhadi birleşTİrme genel kurulu

T.C.

YARGITAY

İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU

E. 1969/4

K. 1969/6

T. 11.6.1969

• GARANTİ AKTİ ( Bankalar Tarafından Gümrük Borçlusu Lehine Fakat Borçlu İle Değil de Diğer Şahıslarla Yapılan Akde Dayanarak Gümrük İdaresine Verilen Teminat Mektuplarının Mahiyeti )

• TEMİNAT MEKTUBUNUN MAHİYETİ ( Garanti Akti Kapsamında Olması )

• ÜÇÜNCÜ ŞAHSIN FİİLİNİN TAAHHÜT EDİLMESİ ( Garanti Akdi Kapsamında Olması )

• GÜMRÜK İDARESİNE VERİLEN TEMİNAT MEKTUPLARI ( Garanti Akdi Mahiyetinde Olması )

• RÜCUAN İSTENEMEMEK ( Gümrük İdaresine Ödenen Paranın Üçüncü Kişiden İstenemesi )

• BANKALAR TARAFINDAN GÜMRÜK İDARESİNE VERİLEN TEMİNAT MEKTUBU ( Garanti Akti Mahiyetinde Olması )

• MÜŞTEREK VE MÜTESELSİL KEFİL ( Bankanın Gümrük İdaresine Ödediği Borç )

818/m.110,111

ÖZET : Muvakkat ithal yoluyla ithal edilen malların tayin edilen süre içerisinde yurt dışına çıkarılmaması halinde bu eşya için gümrük vesaire vergi ve resmi olarak tahakkuk ettirilen paranın gümrük idaresinin her zaman yapabileceği yazılı istek üzerine, derhal ve herhangi bir itiraza veya hüküm istihsaline mahal kalmaksızın ödemekte bankanın borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla zamin olduğuna dair bankalar tarafından gümrük vergisi borçlusu lehine ve fakat borçlu ile değil de diğer şahıslarla yapılan bir akte dayanarak gümrük idaresine verilen teminat mektupları mahiyet itibariyle Borçlar Kanununun 110. Maddesinde sözü edilen 3. Şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akti olduğuna ve bu sebeple garanti veren bankanın alacaklı gümrük idaresine bu sebeple ödediği parayı fiili taahhüt edilen 3. Şahıs mevkiindeki muvakkat ithalatçıdan rücuan isteyemeyeceğine,karar verildi. Bankalar tarafından gümrük vergisi borçlusu lehine, fakat borçlu ile değil de diğer şahıslarla yapılan bir akde dayanarak gümrük idaresine verilen teminat mektupları mahiyet olarak bk.nun 110.md.sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti aktidir.

DAVA : Ankara Barosu Avukatlarından olay ile ilgili bir avukat Yargıtay Birinci Başkanlığına 9.5.1968 günlü bir dilekçe ile başvurarak; muvakkaten yurda ithal edilmiş mallar sebebiyle bankalarca gümrük idaresine hitaben ( malın yeniden ihraç olunmaması halinde tahakkuk ettirilecek gümrük vergisinin banka tarafından ödeneceğine dair ) teminat mektupları verilmekte ve bu teminat mektuplarının banka ile kredi anlaşması yapmış olan şahıstan başka yani bankanın kredili müşterisi olmayan ve banka ile hiç bir akti münasebeti bulunmayan ithalatçı lehine tanzim edilmekte olduğunu, bilahara malın ihraç olunmaması sebebiyle gümrük idaresinin isteği üzerine banka taahhüt ettiği parayı gümrük idaresine ödedikten sonra kendisine karşı akten sorumlu olan müşterisini bırakara, teminat mektuplarının kefaleti niteliğinde olduğunu ve bu sebeple kanuni halefiyet ve ondan doğan rücu hakkını ileri sürerek lehine mektup tanzim edilen muvakkat ithalatçıdan bu paranın tahsisi için aleyhlerine dava açmakta bulunduklarını, bu hususta İzmir 2. Ticaret Mahkemesinde açılan davayı adı geçen mahkeme ilişik olarak ibraz ettiği 1.11.1965 gün, 965/39 esas ve 180 sayılı kararı ile reddettiğini, bu karar Yargıtay Ticaret Dairesinin 18.12.1967 gün, 966/451 esas ve 967/4794 sayılı kararı ile onanmış bulunduğunu, yine İstanbul 4. Ticaret Mahkemesine bu şekilde ve bankaca vergi mükellefi aleyhine açılan dava mahkemece kabul edilerek istenilen paranın tahsiline 24.5.1965 gün, 964/137 esas ve 965/245 sayılı karar verildiğini, işbu kararında Yargıtay Ticaret Dairesinin 30.6.1967 gün, 965/2914 esas ve 967/2842 sayılı kararı ile onandığını, bu konuda açılan birçok davalar hakkında mahkemelerin çeşitli görüşlere sahip olduklarını, bir kısım mahkemelerce bu mektupla bankanın muvakkat ithalatçı lehine kefalet verdiği ve bu sebeple Borçlar Kanununun 496. maddesine göre alacaklıya halef olacağından borçluya rücu edilebileceği görüşü benimsenerek borçludan bu paranın tahsiline karar verilmesine karşılık diğer bir kısım mahkemelerce de bankalar teminat mektubu ile üçüncü şahsın fiilini taahhüt etmiş durumda olduklarından, fiili taahhüt eden bankaların borçluya rücu edemeyecekleri görüşü benimsenerek bu konuda açılan davaları reddetmekte olduklarını ve Yargıtay Ticaret Dairesi dahi her iki şekilde verilen kararları onadığını, bu sebeple aykırı olan bu görüşlerin telifi için içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilmesini dilemiştir.

KARAR : Yargıtay Birinci Başkanlığı keyfiyeti Ticaret Dairesine sormuş, daire başkanlığı 28.5.1968 gün ve 968/352 sayılı yazısıyla Birinci Başkanlığa istek hakkındaki görüşünü bildirmiştir.

Bu yazıda; avukat tarafından ibraz edilen daire ilamlarının asıllarına uygun bulunduğu, maddi olayların başvuran avukatın dilekçesinde yazıldığı gibi olduğu açıklandıktan sonra, sonuç olarak, kararlar arasında aykırılık bulunduğu ve içtihadın birleştirilmesi gerektiği ve konunun, Borçlar Kanununun 110. maddesinde yazılı 3. şahsın fiilini taahhüt mahiyetinde bir ( garanti akti ) olarak vasıflandırılıp kendisi ile hiçbir akti bağlantısı bulunmayan ithilatçıya bankanın rücu edemeyeceği şeklinde halli ile içtihadın bu suretle birleştirilmesi görüşü savunulmuştur.

İbraz edilen İzmir 2. Ticaret Mahkemesiyle İstanbul 4. Ticaret Mahkemesinin yukarıda tarih ve numaraları yazılı ilamlarının tetkikinden anlaşılacağı veçhile; banka bu mektupları gümrük idaresine verirken temin edilen vergi borcunun idareye karşı sorumlusu ithalatçı 3. şahıs ile harhangi bir ilişki kurmamıştır. Bu mektup dava dışı başına kimseler ile banka arasında yapılan bir akte dayanarak düzenlenmiştir. Şu halde, banka ile lehine teminat verilen ithalatçı arasında herhangi bir akti rabıta mevcut değildir. Banka parayı gümrük idaresine ödedikten sonra kanuna dayanarak, ödediği parayı gümrük borçlusundan istemekte ve kendisinin kefil durumunda olduğunu iddia etmektedir. İzmir Ticaret Mahkemesi, mektubun garanti taahhüdü niteliğinde bulunduğunu ve bu sebeple banka ile borçlu arasında herhangi bir akti rabıta mevcut değildir. Banka parayı gümrük idaresine ödedikten sonra kanuna dayanarak, ödediği parayı gümrük borçlusundan istemekte ve kendisinin kefil durumunda olduğunu iddia etmektedir. İzmir Ticaret Mahkemesi, mektubun garanti taahhüdü niteliğinde bulunduğunu ve bu sebeple banka ile borçlu arasında herhangi bir akti bağlantığı bulunmadığından bankanın bu parayı 3. şahıstan istemeyeceği görüşünü benimseyerek davayı reddetmiştir. Ticaret Dairesi yukarıda yazılı 18.12.1967 günlü kararıyla ( mahkemece davanın reddi için benimsenen gerekçe kabul edildikten sonra; davacının rücuan tahsilini istediği teminat mektubunun davacı tarafından davalının alıcısı 3. şahsa verilmiş olmasına ve tarafların 3. şahsa ayrı ayrı akti münasebetlerle bağlı olmaları karşısında davacının 3. şahısla akti münasebetinden doğan hakkını başka bir sebebe dayanarak dahi davalıdan talep edemeyeceğine göre ) diyerek ek gerekçe de gösterilmek suretiyle onamıştır.

Aynı konu hakkında İstanbul 4. Ticaret Mahkemesinde bankanın borçlu aleyhine açtığı dava mezkur mahkemece, bankanın teminat mektubu vermekle borçlu ithalatçıya kefil olduğu, binaenaleyh; kanuna dayanarak borçluya rücu edebileceğinden istenilen paranın davalıdan tahsiline karar verilmiş, Ticaret Dairesi bu kararı yukarıda yazılı 30.6.1967 günlü kararıyla ve mahkemece davanın kabulü için gösterilen hukuki sebepler kabul edildikten sonra ( teminat mektubu davalı lehine gümrük idaresine verilmiş ve idarece paraya tahvili üzerine teminat mektubunu veren davacı bankanın lehine teminat verilen davalıya rücu etmesinde kanuna aykırı bir yön olmadığı gibi davalının teminat mektubunu aldığını iddia ettiği 3. şahsın da davacı bankaya kontrgaranti vermiş olmaması, davalı ile bu 3. şahıs arasındaki iç münasebetin davacı bankayı ilzam etmeyeceğine göre davalının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle ) diyerek ve bu ek gerekçe ile hükmü onamıştır. Görülüyor ki aynı konu hakkında birbirine aykırı iki karar mevcuttur. Genel kuruldaki müzakere sırasında bu hususta Ticaret Dairesinde bir görüş birliği de mevcut olmadığı beyan edildiğine göre içtihat aykırılığının mevcudiyeti açık bulunmuştur. Bu sebepler ile içtihat aykırılığın mevcudiyeti ve bu aykırılığın birleştirilmesi gerekeceğine oybirliğiyle karar verildikten sonra konunun esasının tartışılmasına geçilmiştir.

İçtihadı birleştirme konusu tartışılırken aşağıda yazılı görüşler ileri sürülmüştür.

a - Teminat mektubu verilmesi bir bankacılık işlemidir. Kanunun çizdiği sınırlar içerisinde her türlü muamele yapmaya yetkili bulunan bankalar içerisinde her türlü muamele yapmaya yetkili bulunan bankalar sermayelerinin belli oranında başkalarına kredi açabilecekleri gibi onların doğmuş veya doğacak borçlarını temin edebilirler. Bu işlem çoğunlukla tek taraflı taahhüdü kapsayan teminat mektubu verilmesi şeklinde yapılmaktadır. Bankalar alacaklıya bu mektubu, önceden borcu temin edilen kişi ile bir anlaşma yapıp bu bağlantıya dayanarak verdikleri gibi borcu temin edilen kişi ile hiç bir ilişki kurmadan temin edilen borçla doğrudan doğruya veya hiçbir ilgisi bulunmayan diğer kişi veya kişiler ile yaptıkları anlaşmaya dayanarak da vermektedirler. Bu anlaşma çoğunlukla bir kredi taahhütnamesine bağlı ( kontrgaranti ) şeklinde yapılmaktadır. Borçlu ile yapılan bir anlaşmaya dayanılarak verilen teminat mektupları içtihadı birleştirme konusu dışında kaldığından üzerinde durulmaya lüzum görülmemiştir. Konu ile ilgili olanı daha ziyade ikinci kısma giren yani borçla doğrudan doğruya ilgisi bulunmayan kişiler ile yapılan anlaşmaya dayanılarak bankalar tarafından verilen mektuplardır. Bu şekilde verilen teminat mektuplarında borca, temin edilen kişi akit değildir. Bankaya karşı akit durumunda olan mektubun verilmesini bankadan isteyen ve onun kontrgaranti ile temin eden kişilerdir. Bankalar bu suretle mektup vermeye kanunen yetkili olduklarına göre bu işlem Bankalar Kanununundan doğan bancacılıkla ilgili bir kredi muamelesidir. Krediyi kullanan kimsenin, bu yüzden doğan borçtan dolayı bankaya karşı, verdiği kontrgaranti taahhütnamesi sebebiyle sorumlu olması gerekir. Aktin kaçınılmaz sonucu budur. Akitten doğan hak ve borçlar o akti yapanlara ait olması sebebiyle bankalar alacaklıya verdikleri teminat mektubunun temin ettiği parayı alacaklıya ödedikleri takdirde ödenen bu parayı yalnız akidinden isteyebilirler, banka ile borçlu arasında bu akit dolayısıyla yasalara göre herhangi bir hukuki bağlantı teessüs etmeyeceğinden borçluya rücu edemez. Bu gerekçe açısından içtihadın birleştirilmesi gerekeceğine dair görüş.

b - Banka, teminat mektubu ile alacaklı gümrük idaresi lehine şart edilen bir borç altına girmiştir. Borçlar Kanununun 111. maddesine göre borçlu 3. şahıs bankanın ödemesiyle borcundan kurtulmaktadır. Borcu ödeyen banka alacaklı yerine geçeceğinden borçlu borcunu ona ödemekle yükümlüdür. Binaenaleyh banka ödediği parayı borçludan isteyebileceğinden sözü geçen madde açısından içtihadın birleştirilmesi görüşü.

c - Banka, 3. şahıs yerinde olan, gümrük vergisi yükümlüsü muvakkat ithalatçı borçlu lehine bu mektubu vermekle kefalette bulunmuştur. Kefil borcu ödemekle alacaklı yerine geçer ve onun Borçlar Kanununun 496. maddesi gereğince kanuni halefidir. Bu halefiyete dayanarak borçluya rücu edebilir. Bu gerekçeye dayanılarak içtihadın birleştirilmesi gerekeceğine dair görüş.

d - Banka verdiği bu teminat mektubu ile, geçici ithalat yapan ve gümrük borcu ile resmen yükümlü bulunan 3. şahsın fiilini taahhüt etmiştir. Bu taahhüdü ile esas borçludan ayrı olarak ve müstakil mahiyette bir borç altına girmiştir. Asıl borçla hiç bir ilgisi bulunmayan bu taahhüt asli bir mükellefiyet doğurduğundan feri nitelikte değildir ve bu sebeple feri akitlerde uygulanması mümkün olan rücu müessesesinin bu gibi taahhütlere tatbiki yasalara uygun düşmez. Ortada Borçlar Kanununun 110. maddesinde söz konusu edilen 3. şahsın fiilini taahhüt mahiyetinde bir akit vardır. İçtihadın bu gerekçelere dayanarak birleştirilmesi görüşü.

e - Banka teminat mektupları esas itibariyle 3. şahsın fiilini taahhüt mahiyetinde olmakla beraber diğer teminat akitlerinde yasalarca kabul edilen rücu hakkının kıyasen bu gibi akitlere de uygulanması veya garanti veren bankaya garanti alandan alacağının temlikini isteme hakkının tanınması, sebepsiz iktisap kaidelerine göre rücu konusunun halli ve en nihayet vekaletsiz iş görme kaidelerine dayanılarak bu paranın borçludan istenmesi ve banka ile borçlu sözü geçen borçtan müteselsilen sorumlu bulunmaları yönünden rücu keyfiyetinin halli suretiyle içtihadın birleştirilmesi görüşü.

f - Borçlar Kanununun 51. maddesine dayanarak rücü imkanı mevcut olduğundan içtihadın buna göre birleştirilmesi düşünceleri.

İleri sürülen görüşlerin tartışılması - Kararın gerekçesi

Bankaların faaliyetleri ve yapacakları işlemler 7129 sayılı bankalar kanunu ile tanzim edilmiştir. Usulüne göre kurulmuş bir banka ile Türkiye'de şube açmış bir yabancı banka bankacılık muameleleri yapmak ve mevduat kabul edebilmek için ayrıca müsaade almaya ve bunun için de bir beyanname vermeye mecburdurlar. Bankalar Kanununun 12. maddesinin A/5, B/4 bentlerine göre verecekleri bu beyannamelerde bankalar iştigal edecekleri muamele nevilerinin nelerden ibaret olduğunu göstermek zorunluğundadırlar. Bankaların yapabilecekleri işlemleri kanun koyucu sınırlandırmıştır. Yasalara göre bankalar mevduat kabul edebilirler. Bu konu sözü geçen Bankalar Kanununun IV. bölüm 24 ve müteakip maddeleriyle düzenlenmiştir.

Bankalar kredi muameleleri de yapabilirler. Bu hususta, aynı yasanın VI. bölüm 38 ve müteakip maddeleriyle tanzim edilmiştir.

Kanunun koyucu kredi işlemlerini bir yasa hükmü olarak açıkça tarif etmeyerek verilecek kredi hadlerini belirtirken kredi muamelelerinin çeşitlerini saymakla yetinmiştir. Bu itibarla sözü geçen yasanın 38. maddesinde yazılı akti ilişkileri kredi muamelesi olarak kabul etmek gerekir. Bu hükme göre bankalar gerçek veya tüzel kişiler ile para, kefalet ve teminat şeklinde kredi muameleleri yapabilirler. Yani; ödünç para verebilirler. Başkalarının borcuna kefil olabilirler, başkalarının taahhüt ve teşebbüslerini temin etmek için teminat verebilirler. ( Konu ile ilgisi bulunmadığı için bankaların diğer işlemleri üzerinde durulmamıştır. ) Şu halde bankacılık işlemlerinin esası akti bağa dayanmaktadır. Böyle olunca o akitten doğan hak ve borçlar ile kimlerin sorumlu olabileceğinin tayini için bankaların yaptıkları kredi muamelelerinin taalluk ettiği aktin nevinin tespiti gerekir. Kaideden bir akit onu yapan taraflar arasında borç doğurur. Aktin kaçınılmaz sonucu bu olmakla beraber yapılan akit nevine göre kanun şayet akitlere başkaca bir takim hak ve vecibeler yükletmiş ise akitler kanuni olan o haklardan faydalanmaya ve yüklenilen vecibelere katlanmaya mecburdurlar.

Bankanın teminat mektubu vermekle bir başkasının borcuna kefil olduğu kabul edilir ve akit bu şekilde vasıflandırılırsa mektupta yazılı olmasa bile kefil borçlunun kusur ve temerrüdünün kanuni sonuçları ile sorumludur. Yani borçlu mütemerrit olduğu takdirde temerrüt faizi, faiz şart edilmiş ise bir senelik faizi ödemekle yükümlü olacaktır. ( Borçlar Kanunu Madde. 490 ). Buna karşılık alacaklıya ödediği nispette onun kanuni halefi sıfatıyla borçluya rücü edebilecektir. ( Borçlar Kanunu Madde. 496 ).

Şayet teminat mektubu, bir garanti anlaşması ve özellikle 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bulunduğu kabul edilirse bu halde asli bir mükellefiyet bahis konusu olacağından, müstakil mahiyette olan bu taahhütten dolayı banka borçluya rücu edemeyecektir. ( Borçlar Kanunu Madde. 110 ). Bu sebeplerle teminat mektubunun bankacılık muamelelerinden kredi işlemlerine taalluk eden bir işlem olarak tespiti ile iktifa edilmesi konunun halline kafi gelmeyeceğinden teminat mektubunun hukuki niteliğinin akit tiplerinden hangisine girmesi gerektiğinin tespit edilmesi görüşü çoğunluk tarafından benimsenmiştir.

Uyuşmazlık konusunu teşkil eden mektupla banka; muvakkat ithal yapan 3. kişinin gümrük mevzuatına göre tespit edilip de yine kanuni hükümlere dayanarak ertelenen gümrük vergisini ( muvakkat ithal yoluyla yurda getirilen malları süresinde ithalatçı dışarıya çıkarmadığı takdirde gümrük idaresinin isteği üzerine, derhal ve herhangi bir itiraz ve hüküm istihsaline yer kalmaksızın ödemekte borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla zamin olduğunu ) kabul etmiştir. Verilen mektupların çoğunlukla konu ile ilgili metin kısmı budur. Bu metne göre banka gümrük vergisi yükümlüsünün ertelenen gümrük borcunu gümrük idaresine karşı temin etmiş durumdadır. Şu halde genel manada şahsi bir teminat akti söz konusu edilebilir. Gümrük İdaresinin muvakkat ithal yapandan gümrük vergisi şeklinde tahakkuk etmiş alacak ile ilgili, borçlu ithalatçı tarafından malların tekrar dışarıya gönderilmemek suretiyle menfi şekilde tezahür eden fiilinden doğan riziko banka tarafından temin edilmiştir. Burada banka ile gümrük idaresi arasında taahhüt şeklinde meydana gelmiş bir akti bağlantı vardır. Bu akitte gümrük idaresi 3. kişi durumunda değildir. Doğrudan doğruya alacağı temin edilen taraf mevkiindedir. Banka tabiatıyla gümrük idaresine bu mektubu gümrük vergisi borçlusuyla veya ithal edilen malla ilgili diğer kişiler yaptığı bir akte dayanarak vermiştir. Fakat teminat mektubunun bu akte göre niteliğinin despiti doğru olmaz. Çünkü bankanın gümrük idaresine karşı sorumluluğunu tayin eden müşterisi ile yaptığı akit değil, doğrudan doğruya teminat mektubunda yazılı mükellefiyetlerdir. Böyle olunca müşteri ile banka arasında yapılan kredi taahhütnamesi veya kontrgaranti anlaşmasını Borçlar Kanununun 111. maddesinde sözü geçen kendi namına yapılan bir akit olarak kabul edilip gümrük idaresi 3. şahıs telakki olunarak onun lehine borç şart edilmiş şeklinde yorumlanması muamelenin niteliği ile bağdaşması mümkün görülmemiş ve Borçlar Kanununun 111. maddesine dayanılarak ileri sürülen görüş de çoğunlukça benimsenmemiştir. Yukarıda yapılan açıklamalardan çıkarılacak sonuç, bankanın bu mektupla 3. bir şahsın borcunu alacaklıya karşı temin etmiş olduğudur. Şu halde mektubun genel vasfı üzerinde bir tereddüt kalmamıştır. Ancak, mektubun genel olarak şahsi teminat akti niteliğinde bulunduğunun tespiti uyuşmazlığın halline kafi değildir. Şöyle ki; teminat akti genel bir anlam taşımaktadır. Bu akit bütün teminat akitlerini içerisine alan bir akit grubudur. Kefalet, garanti akitleri ve 3. şahsın fiilini taahhüt gibi benzeri akitlerin bu grup içerisinde mütalaası mümkündür. Bu akit tiplerinden kefalet aktini kanun koyucu tanzim ettiği halde genel olarak garanti aktini düzenlememiştir. Alman mevzuatında garanti mukavelesi hakkında hiç bir hüküm bulunmamasına karşılık İsviçre ve dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu ( başkasının fiilini taahhüt ) şeklinde genel olarak kaleme alınmış ve kanunun 110. maddesinde anlamını bulan bir garanti akti tipi tanzim edilmiştir.

Son yüzyılda geniş bir uygulama alanı bulan ve Ticaret Kanununun 465. maddesiyle mevzuata giren garanti mukavelesinin unsur ve sınırlarını tespite ilk defa Alman hukukçularından Stammler tarafından teşebbüs edilmiştir. Bir çok eleştirmelere rağmen garanti akitlerinin sonradan yapılan tariflerine Stammlerin yaptığı tarif esas olmuştur. Mumaileyh bu akti; ( garanti mukavelesi ile bir kimse başkasının kazanç kasti güden teşebbüsüne, bu teşebbüse bağlı olan tehlikelerin tamamı veya belli bir kısmını akti ve ivazsız olarak yüklenmek suretiyle yardım ve teşvik etmek gayesini güder ) şeklinde tarif etmiştir. Bu tarif türlü şekilde tenkit edilmiştir. Bundan sonra muhtelif müellifler garanti mukavelesini kendi görüşleri açısından tarif etmişlerdir. Bu tariflerde müşterek olan unsur bu mukavelenin müstakil mahiyette olması, asıl borçlu olarak taahhüt altına girme iradesinin bulunmasıdır. Müşterek unsur ve aktin belirli niteliği bu olduğuna göre diğer hususlarda görüş birliği olmasa bile akitlerin tefrikinde esas olarak alınacak kıstas bu unsur olması gerekir. Garanti akti, garanti alan ile garanti veren arasında şekle tabi olmaksızın inikat eden şahsi bir teminat aktidir. Şu halde, tenkit edilen diğer unsurlar bir tarafa bırakılırsa bu aktin şu şekilde tarifi mümkün olacaktır. Garanti mukaveleleri bir taraftan diğer teminat akitleri ile büyük benzerlik arzederken diğer taraftan onlardan farklı hukuki sonuçlar doğurması bu aktin diğer teminat akitlerinden tefrikini zaruri kılmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi Borçlar Kanununca genel olarak garanti akti tipi tanzim edilmemiştir. Kanunda başkasının fiilini taahhüt mahiyetinde mevcut olan 110. maddenin bu tarife göre değerlendirilmesi ve zaruri unsurların içtihat yoluyla tamamlanması icap etmiştir. Yukarıda bir vesile ile söz konusu edildiği gibi bankalar 7129 sayılı Kanunun 38. maddesine dayanarak 3. şahısların borçlarına kefil olabilecekleri gibi başkasına ait bir teşebbüsten doğacak rizikoları da temin edebilirler. Şu halde bankalar kefil olabilecekleri gibi garanti de verebilirler. Bu sebeple işlemlerin mahiyeti tespit edilirken bu gibi şahsi teminat muamelelerinin tümünü kapsayacak şekilde bir sonuca varılması doğru olmaz. Bu yönden konunun bilumum banka teminat mektuplarına göre değil yalnız içtihadı birleştirmeye konu teşkil eden ve yukarıda mevzu ile ilgili kısmı yazılı ve mahkeme ilamlarında belirtilen teminat mektuplarına göre halli gerekir. Nitekim bankalar 2490 sayılı Kanuna göre muvakkat ve kati teminat mektupları vermektedirler. Bu mektupların metinleri 28.2.1963 tarihli, 210 sayılı Kanunla mülga 1025 sayılı Kanunun 1. maddesine dayanarak Bakanlar Kurulunun 8.1.1928 tarih ve 6048 sayılı kararnamesiyle tespit olunmuştu. Bundan başya yine devletçe müteahhitlere verilen avanslar için bankalar avans teminat mektupları vermektedirler. Bunun dışında adli ve idari kaza mercilerine verilen teminat mektupları ile özel şahıs ve tüzel kişilere verilen hususi teminat mektupları ve buna benzer mektuplar mevcuttur. Gerek bu mektuplarda ve gerekse içtihadı birleştirmeye konu teşkil eden ve metni yukarıda yazılı mektuplarda müşterek olan cihet alacaklıya karşı borçlunun para olarak miktarı gösterilen doğmuş veya doğacak bir borcunun ödenmesini temin etme beyanıdır. Mektubun temin ettiği şey bir para borcuna taalluk ettiği cihetle ekseriya bu mektupların hukuki mahiyetinde ihtilaf edilmiştir. Ve bilhassa ( müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla zamin ) olacağına dair kullanılan terimler bu müşkülatı bir kat daha artırmaktadır. Nitekim, yukarıda yazılı ilamların birinde bu mektup kefaletname olarak nitelenirken diğer ilamda ise 3. şahsın fiilini taahhüt mahiyetinde garanti akti olarak vasıflandırılmıştır. Kabul edilen bu vasıflara göre de başka sonuçlara varılmıştır. Teminat mektupları kefaletname olarak vasıflandırıldığı takdirde konunun Borçlar Kanununun 483 ve onu takip eden maddelerine göre halli gerekeceğinden bunun için de evvela yazılı şekil aranacaktır ve mektupta kefilin sorumlu olacağı muayyen bir miktarın yazılmış olup olmadığına bakılacaktır. Bundan sonra kefil borçluya ait bütün defileri alacaklıya karşı ileri sürmekle mükelleftir. Ödediği nispette de alacaklıya halef olup borçluya rücu etmek imkanına sahiptir. Kefalet borcu, temin ettiği asıl borcun feri alıp asıl borç herhangi bir sebeple düşerse kefil de borçtan kurtulabilir. Velhasıl kefil, kanunun kendisine tanıdığı bu vesair hakları kullanmaya yetkilidir. Buna karşılık mektup 3. şahsın fiilini taahhüt şeklinde vasıflandırılırsa, bu halde bankanın, esas borçla hiçbir ilgisi bulunmayan müstakil ve asıl bir taahhüdü söz konusu olduğundan bu taahhüdü herhangi bir şekle ve şarta da bağlı olmadığından, kefalette olduğu gibi müteberlik şartı aranmayacağı gibi, asıl borcun hukuken müteber, mevcut ve dava edilebilir olduğu hususlarına bağlı olmaksızın taahhüdü ile ilzam edilebilecektir. Şu halde garanti verenin taahhüdü kefalet borcundan daha ağır sonuç doğurur, niteliktedir. Bu sebeple mektubun hukuki mahiyetinin tespiti taraflara yüklettiği vecibeler yönünden ayrıca önem kazanmaktadır. Doktrinde bu akitlerin birbirinden tefriki için bir çok kıstaslar ileri sürülmüştür. Tefrik zorluğu bilhassa temin edilen borcun paraya taalluk etmesinden çıkmaktadır. İleri sürülen görüşlerde ilk defa başvurulacak kıstas aslilik ve ferilik kıstası olması icap eder. Kefilin taahhüdü feri olmasına karşılık 3. şahsın fiilini taahhüt şeklinde yapılan garanti anlaşmaları feri mahiyette değildir. Garanti veren müstakil bir taahhüt altına girmiştir. Asıl borç tediye ile vesair surette düşerse kefalet gibi feri haklar da düşer. Borçlar Kanununun 113. maddesinde anlamını bulan ferilik vasfı garanti akitlerinde yoktur. Garanti veren asıl borçla ilgili değildir. Bu açıdan mesele tartışıldığı takdirde görülecektir ki banka gümrük idaresine karşı verdiği mektupla şu şekilde gümrük borcunu temin etmektedir; ( gümrük idaresinin her zaman yapabileceği yazılı istek üzerine derhal ve herhangi bir itiraz ve hüküm istihsaline mahal kalmaksızın gümrük borcunu tediyeye bankanın borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla müteahhit ve zamin bulunduğunu taahhüt ve beyan eder. ) Burada banka gümrük idaresine karşı onun isteği üzerine, hiçbir itiraz dermeyan etmeden ve hüküm istihsaline mahal kalmadan bu parayı ödemeyi kabul etmekle esas borcun hukuken mevcut, muteber ve drava edilebilir olduğuna dair kefilin Borçlar Kanununun 497. maddesine göre ileri sürmekle mükellef olduğu defileri dermeyan etmekten feragat etmek suretiyle asıl borçtan müstakil olarak bir taahhüt altına girmiş durumdadır. Asıl borçlu bu defileri dermeyan etmek hakkını haiz ve kefilde kanunen buna mecbur olduğu halde banka bunları ileri sürmekten feragat etmek suretiyle asıl borçludan daha ağır bir külfet altına girmiş durumdadır. Kefil asıl borçludan daha fazla mükellefiyet altına giremez. Bu sebeple defilerden bidayette feragat bu şarkın hükümsüzlüğünü icap ettirmeyip aktin vasfını tayinde bir kıstas olarak alınması gerekmektedir. Borçlar Kanununun 497. maddesi uyarınca bu şart hükümsüz sayılarak aktin kefalet akti olarak nitelendirilmesine ilişkin görüş ile sözü edilen ( itirazsız ve hükümsüz ödeneceğine ) dair şart defilerden feragati tazammun eder bir şart olmayıp, tediyeyi kolaylaştırıcı ve ödenmenin hemen yapılmasını temine matuf bir şart olduğuna ilişkin görüş, çoğunluk tarafından benimsenmeyerek mektubun bu niteliği vasfını tayinine kafi görülmüştür. Banka muvakkat ithalat yapan gümrük vergisi borçlusunun borcunun ödenmesini garanti ettiğinden Borçlar Kanununun 110. maddesi gereğince 3. şahsın fiilini taahhüt etmiş durumdadır. Bu duruma göre tefrik için başvurulacak ve doktrinde her biri için çeşitli görüşler ileri sürülen menfaat, asıl borçlunun edasını yerine getirme tazminat ödeme kıstası temin edilen edanın mevzuunun para olup olmaması, ivaz ve en nihayet tarafların kullandıkları tabirler, tereddüt halinde kefalet karinesi kıstaslarının hadisede araştırılmasına lüzum bulunmadığı görüşü de çoğunlukla benimsenmiştir. Banka, borçludan müstakit olarak asıl borçlu sıfatıyla taahhüt altına girdiğinden gümrük idaresine parayı ödemekle kendi borcunu eda etmiş durumdadır. Bu suretle içtihat konusunu teşkil eden teminat mektubunun hukuki vastını 3. şahsın fiilini taahhüt şeklinde bir garanti akti olduğu tespit edildikten sonra garanti veren bankanın ödediği parayı rücuan başkalarından isteme hakkı bulunup bulunmadığı hususunun araştırılması sırası gelmiş bulunmaktadır.

Garanti edilen 3. şahsın fiili bazı hallerde 3. şahsın sorumluluğu altında bulunur. Bazen de 3. şahsa doğrudan doğruya bir sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir. Örneğin; senelik muayyen bir kazancın garantisinde doğrudan doğruya 3. şahsın mükellefiyetinden söz edilemez ve bu halde rücu söz konusu değildir. Hadisede ise 3. şahıs mevkiinde olan muvakkat ithalatçı gümrük vergisinin mükellefi olarak şahsen vergiden sorumludur. Onun mükellefiyeti altında olan bir borç garanti veren banka tarafından ödenmiştir. Bu suretle 3. şahıs kanundan doğma vergi borcundan kurtulmuş durumdadır. Bu gibi hallerde garanti verenin 3. şahsa rücu edip edemiyeceği doktrinde tartışma konusu olmuştur. 3. şahsın akten garanti mevzuu ile sorumlu olması hali konunun dışında kaldığı için mesele bu yönden tartışılmamıştır. Kanun koyucu belirli hallerde kanuni halefiyet kabul etmiştir. Bunda güdülen amaç edinilen faydalar arasında bir muvazene tesisidir. Kefil, Borçlar Kanununun 496. maddesine göre alacaklının kanuni halefidir. Binaenaleyh bu halefiyet kaidesine dayanarak ödediği nispette asıl borçluya rücu edebilir. Sigortacı da Ticaret Kanununun 1301. maddesine dayanarak rücu hakkını kullanabilir. Bu suretle alacaklının veya sigortalının iki defa talepte bulunma ihtimali önlenmek suretiyle bir muvazene kurulmuş oluyor. Garanti mukavelesinde de bu şekilde bir durum mevzubahistir. Rücu keyfiyeti aktin ferilik ve aslilik durumu ile ilgili değildir. Müstakil mahiyette olan sigorta mukavelelerinde kanun halefiyeti feri akit mahiyetinde olan kefalette olduğu gibi kabul etmiştir. Şu halde rücu konusunun hallinde akitlerin bu vasfının esas olarak alınması mümkün değildir. Kanunun sözü geçen rücua ait hükümleri garanti akitlerine kıyasen uygulanamaz. Borçlar Kanununun 109. maddesinde yazılı hallerde de bulunmadığından bu maddeye dayanılarak da rücu edilemez. Fiili taahhüt edilen 3. şahıs esas itibariyle gümrük vergisinden şahsen sorumludur. Gümrük idaresine geçici olarak ithal ettiği malların belirli süre içerisinde yurt dışında çıkarmayı taahhüt etmiştir. Bu taahhüdünü yerine getirmeyerek malları içerde bırakmıştır. Onlar üzerinde belki de satış yapmak suretiyle tasarrufta bulunmuştur. Bu suretle borç haksız fiil ile müterafik olarak kanundan doğmaktadır. Bu gibi hallerde acaba garanti veren banka vergi borçlusuna rücu edebilir mi? Bu hususta bazı hukukçular Borçlar Kanununun 51. maddesi hükmünden yararlanmak istemişlerdir. Öyle ki, sözü geçen maddede; birçok kimseler çeşitli sebeplere ( haksız muamele, akit ve kanun ) binaen sorumlu olduğu takdirde haklarında birlikte bir zarar vukuuna sebebiyet veren kimseler hakkındaki hükümlere göre muamele olunur. Kaideten haksız bir fiil ile zarara sebebiyet veren en evvel, tarafından hata vaki olmamış ve üzerine borç almamış olduğu halde kanunen mesul olan kimse en sonra, zaman ile mükellef olur. Birlikte zarar vukuuna sebebiyet veren kimselerin durumunu aynı kanunun 50. maddesi tanzim etmiştir. Bunlar zarardan müteselsilen sorumludurlar. Bunların birbiri aleyhine rücu hakları bulunup bulunmadığını ve bunun şümul ve derecesini hakim takdir edecektir. Görülüyor ki sonuç hakimin takdirine bağlanmıştır. Hakim takdir yetkisini bittabi Medeni Kanunun 4. maddesinin koyduğu ilkeleri göz önünde tutmak suretiyle kullanacaktır. Hak ve nasafette takdir edilmesi gerekecek rücua ilişkin konuyu hakim hallederken meselenin oluş şeklini de gözönünde tutacaktır. Banka bu teminat mektubunu verirken borçlu ile herhangi bir kredi anlaşması yapmamıştır. Banka bu teminat mektubunu 3. kişiler ile yaptığı kredi anlaşmasına bu kontrgaranti taahhütnamesine dayanarak gümrük idaresine vermiştir. Bu suretle doğacak zararını akti bir ilişki ile temin etmiş durumdadır. Bankadan muvakkat ithalatçı lehine mektubu alan kimseler ile 3. şahıs mevkiinde olan ithalatçı arasında mektup verilmesi hususunda bir anlaşmanın mevcut olması gerekir. Çoğunlukla muvakkat ithal edilen bu mallar kanaviçe, jüt gibi ambalaj malzemesine ait olduğundan muvakkat ithalatçı çoğunlukla bu malları başkalarına satmakta, onlar da harici bu satışla kendilerine ait olan bu malların gümrük resmini temin için bu vergi ile kanunen ve resmen sorumlu olan ithalatçı lehine bankalardan teminat mektubu almaktadırlar. Şu halde gerçekten borçlu banka ile anlaşma yapan bu kişilerdir. Böyle olunca muvakkat ithalatçıya rücu hakkının tanınması Medeni Kanunun 4. maddesinde anlamını bulan hakkaniyet ve nasafet kaidelerine aykırı olur. Bu sebeple Borçlar Kanununun 51. ve dolayısıyla 50. maddelerine dayanarak rücu hakkı benimsenmeyerek bu yönden rücu edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Garanti alanın garanti tediyesinden sonra 3. şahısta olan alacağının garanti veren bankaya temlike mecbur tutulmasının iyiniyet kaidelerine uygun olacağına dair görüşün de gümrük idaresinin alacağı vergi borcuna taalluk etmesi sebebiyle Borçlar Kanununun 162. maddesinin birinci fıkrası hükmü açısından temliki kabil bulunmamakla kanunun bu yönden de tartışılmasına lüzum görülmemiştir. Yukarıda 51. maddeye göre konunun tartışılması sırasında belirtildiği gibi 3. şahıs olan muvakkat ithalatçının sebepsiz iktisabı söz konusu edilemez ve garanti veren banka akti mükellefiyetini yerine getirdiği cihetle Borçlar Kanununun vekaletsiz iş görmeye ilişkin 410. ve müteakip maddelerine göre de 3. şahıstan ödenen parayı isteyemez. Yine yukarıda belirtildiği gibi 3. şahsın vergi borcundan banka akten sorumludur. Şu halde borcun doğuş sebebi ve mahiyeti aynı olmadığı için 3. şahıs ile garanti veren banka arasındaki münasebetin müteselsilen borçluluk durumuna göre de halledilip Borçlar Kanununun 146 ve 147. maddelerine dayanılarak rücu edilebileceği düşünülemez, Yapılan bu açıklamalara göre konu özetlenirse; banka sözü edilen teminat mektubu ile muvakkat ithalatçının fiilini Borçlar Kanununun 110. maddesine göre taahhüt etmiştir. Binaenaleyh verdiği bu teminat mektubunun mahiyeti garanti taahhüdü niteliğindedir. Garanti veren müstakil bir borç altına girdiğinden parayı ödemekle akti mükellefiyetini yerine getirmiş olur. Kanunda garanti verenin garanti alana parayı ödemesi halinde ödediği nispette alacaklının halefi olacağına ve bu halefiyet kaidesine dayanarak borçlu 3. şahsa rücu edebileceğine dair bir hüküm yoktur. Yasalarda mevcut diğer hükümlere dayanılarak da garanti veren ödediği parayı 3. şahıstan istemeye hakkı bulunmadığına dair görüş çoğunluk kazanmış ve içtihadın bu şekilde birleştirilmesine çoğunlukla karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ : Muvakkat ithal yoluyla ithal edilen malların tayin edilen süre içerisinde yurt dışına çıkarılmaması halinde bu eşya için gümrük vesaire vergi ve resmi olarak tahakkuk ettirilen paranın gümrük idaresinin her zaman yapabileceği yazılı istek üzerine, derhal ve herhangi bir itiraza veya hüküm istihsaline mahal kalmaksızın ödemekte bankanın borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla zamin olduğuna dair bankalar tarafından gümrük vergisi borçlusu lehine ve fakat borçlu ile değil de diğer şahıslarla yapılan bir akte dayanarak gümrük idaresine verilen teminat mektupları mahiyet itibariyle Borçlar Kanununun 110. maddesinde sözü edilen 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akti olduğuna ve bu sebeple garanti veren bankanın alacaklı gümrük idaresine bu sebeple ödediği parayı fiili taahhüt edilen 3. şahıs mevkiindeki muvakkat ithalatçıdan rücuan isteyemeyeceğine, 11.6.1969 tarihinde yapılan birinci görüşmede oyçokluğuyla karar verilmiştir.

KARŞI OY

K. Reisoğlu :

Yazılışa muhafilim.