Trabalho Acadêmico

A mais nova interpretação em relação a esta Súmula, alterou o entendimento jurisprudencial até então vigente, passando a exigir prova da condição de desemprego, tanto para o segurado empregado, como para o contribuinte individual, impondo a necessidade de comprovação do desemprego involuntário para permitir a prorrogação do período de graça, tendo como exemplo o seguinte julgado da TNU: (PEDILEF 2008.38.00.719115-6)

Por seu turno, no §3º, do art. 15, da Lei nº 8.213/91, o legislador tratou de frisar que durante os prazos estipulados neste artigo, o segurado mantém todos os seus direitos perante a Previdência Social, o que significa dizer que se for acometido por alguns dos riscos sociais cobertos pela Previdência Social e preencher os requisitos para concessão do benefício, não haverá a extinção deste direito, nos termos do art. 102, da mesma Lei de Benefícios da Previdência Social.

Por fim, o §4º, do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, estipula a data exata em que o segurado efetivamente perde sua qualidade de segurado e, daí em diante, a princípio, não terá mais direito a nenhum benefício previdenciário, salvo naquelas situações em que a perda da qualidade de segurado pode ser relevada e que serão analisadas em tópico próprio.

Referido dispositivo estipula que a perda da qualidade de segurado ocorrerá exatamente no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social (Lei nº 8.212/91) para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao do final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado, fixados no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, seus incisos e parágrafos.

Isto significa dizer que, em verdade, o segurado não fica apenas 3, 6, 12, 24 ou 36 meses coberto pela Previdência Social quando deixa de contribuir, mas tem ainda, na prática, mais um mês e meio de prazo em que ainda estará gozando da qualidade de segurado, mesmo que o período de graça já tenha se esvaído, mantendo, portanto, todos os seus direitos previdenciários, assegurando, também o direito de seus dependentes.

Exemplificando, caso um segurado cumpra os requisitos para obter dois anos de período de graça segundo as regras estipuladas no art. 15 da Lei nº 8.213/91, e este tiver seu termo final no mês de maio, somente perdera realmente a qualidade de segurado no dia 16 do mês de julho, pois este é o dia imediatamente posterior ao prazo previsto na Lei de Custeio da Previdência Social para o recolhimento das contribuições do contribuinte individual e facultativo, conforme artigo 30, II, da Lei nº 8.212/91, referente ao mês seguinte ao término dos prazos previstos no artigo 15, seus incisos e parágrafos.

Elucidando a questão por meio de entendimentos jurisprudenciais, colaciona-se o seguinte aresto:
“TRF4 - PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. PRORROGAÇÃO. TRABALHO AUTÔNOMO COMPROVADO. FILIAÇÃO OBRIGATÓRIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

1. Comprovado o recolhimento de mais de 120 contribuições mensais, sem interrupção que acarrete perda da qualidade de segurado, e permanecendo este desempregado no período subseqüente ao exercício da última atividade filiada ao RGPS, aquela qualidade é mantida nos 36 meses posteriores e só é perdida no dia seguinte ao término do prazo fixado para o recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao término daquele espaço temporal (inciso II e §§ 1º, 2º e 4º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91).

2. A filiação à previdência social decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada para os segurados obrigatórios.

3. A dependência econômica da esposa é presumida (art. 16, inciso I e § 4º e art. 74 da Lei nº 8.213/91).

4. A correção monetária deverá ser calculada de acordo com as variações do IGP-DI (Lei nº 9.711/98).

5. Juros de mora fixados em 1% ao mês, a contar da citação (EREsp 207992/CE, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU, Seção I, de 04.02.2002, p. 287).

6. Honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, nela compreendidas as parcelas vencidas até a data da prolação do acórdão (EREsp nº 202291/SP, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, Seção I, de 11.09.2000, p. 220).

7. Apelação provida.

(Apelação Cível nº 585970/PR (200304010311064), 6ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Nylson Paim de Abreu. j. 26.05.2004, unânime, DJU 07.07.2004).” (Grifou-se)
Portanto, da forma acima descrita, está prevista a manutenção da qualidade de segurado na Lei de Benefícios da Previdência Social, valendo apenas resumir as possibilidades de prazos para o período de graça, que podem ser de 03, 06, 12, 24 ou 36 meses, cumpridos os requisitos do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, com as ressalvas observadas e peculiaridades da cada situação.


2.4. Conceito de Dependente

O conceito de dependência para fins previdenciários deve, como todos os outros conceitos previdenciários, ser primeiro buscado e inicialmente construído a partir de uma análise constitucional.

Neste sentido, ao buscarmos os alicerces constitucionais para o conceito de dependência no direito previdenciário, encontramos as disposições do artigo 201, V, da CF/88, o qual determina que a previdência social seja organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, assegurando pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observada ainda a garantia de, ao menos, um salário mínimo de benefício.

Note-se que o legislador constitucional utilizou da locução “e” e não “ou”, para determinar aquelas pessoas que terão direito à pensão pela morte do segurado.

Logo, a intenção foi garantir a subsistência não só do cônjuge ou companheiro (a) do segurado (a) falecido (a), mas também de todos os seus dependentes, sendo irrelevante o grau de parentesco.

Nem se diga que, em virtude do “caput” do artigo 201 ter deixado ao legislador infraconstitucional a incumbência de regulamentar pormenorizadamente as disposições do texto Maior, que não é possível extrair da palavra dependente, uma etimologia máxima e harmônica com o princípio da dignidade da pessoa humana, pois parece claro que seu significado abrange todos aqueles que dependiam economicamente do segurado, não sendo razoável defender a exclusão de qualquer dependente, sob o argumento de que existe uma classe mais favorecida, pena de se estar ferindo o princípio da igualdade e até mesmo o do não retrocesso social, sem falar no flagrante aviltamento do princípio da dignidade da pessoa humana.

Contudo, não é com base neste raciocínio que foi redigido o artigo 16 da Lei nº 8.213/91, o qual definiu quem será considerado dependente no Regime Geral de Previdência Social e neste passo, separou-os em categorias, umas com mais e outras com menos direitos, limitando ainda, somente aos parentes do segurado a qualidade de dependente previdenciário.

Injustiças saltam aos olhos quando se utilizam as determinações do artigo 16 da Lei nº 8.213/91 para o deslinde de situações concretas, como no caso de um jovem segurado que sustente, por muitos anos seguidos, a mãe idosa e sem condições de exercer qualquer atividade remunerada que lhe garanta o sustento e, apenas um mês após seu casamento, também com uma jovem mulher, capaz de trabalhar e se sustentar sozinha, vem a falecer, ocorrendo imediatamente a reversão da pensão diretamente à esposa, deixando a mãe, verdadeira dependente do segurado, desamparada e, por vezes até mesmo na mais absoluta miséria.

A proteção destas situações foi o verdadeiro norte do artigo 201, V, da CF/88 e não a exclusão sem sentido ou o favorecimento sem causa, em verdadeira deturpação da realidade, como ocorreu quando da regulamentação infraconstitucional.

Comungando deste entendimento, um dos expoentes do Direito Social no Brasil defende a inconstitucionalidade do artigo 16 da Lei nº 8.213/91 e brilhantemente tece as seguintes considerações sobre o tema:

“Em relação à enumeração dos dependentes do segurado, na forma do art. 16 da Lei nº 8.213/91, há uma primeira questão a ser respondida: há um conceito constitucional de dependentes ou a lei pode enumerá-los?

Note-se que o art. 201, V, da Constituição assegura pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º (garantia de renda mensal não inferior ao salário mínimo). A Constituição não remeteu à legislação infraconstitucional a fixação do rol de dependentes. Se concluirmos que a expressão dependentes, na Constituição, é abrangente de todas as pessoas cuja sobrevivência com dignidade era provida pelos ganhos do segurado falecido, afasta-se a rigidez da enumeração contida no art. 16 referido.

Se admitirmos que a enumeração do art. 16 é taxativa, ainda resta uma segunda questão: os dependentes podem ser agrupados em classes, que são excluídas pela existência de dependentes da classe antecedente? A pergunta é pertinente porque, em termos de proteção social de seguridade, não faz sentido, por exemplo, que pais (segunda classe) dependentes de seus filhos fiquem sem cobertura previdenciária porque existem dependentes da primeira classe.

Talvez exista, então, fundamento constitucional para reconhecer a condição de dependente do avô em relação ao neto falecido, bem como de outras pessoas que dependam do segurado e não constem do rol ou, constando, não possam ser excluídas em razão de seu agrupamento em classes. Ficam afastados, assim, critérios meramente subjetivos e causadores de desigualdades.”¹⁵

2.5. Perda da Qualidade de Dependente

Com as considerações feitas no tópico anterior, passemos a uma análise mais fria do texto legal.

Os dependentes dos segurados do Regime Geral de Previdência Social se encontram elencados no artigo 16 da Lei nº 8.213/91 e estão divididos em três classes, a saber: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido na primeira classe¹⁶; os pais na segunda classe e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido na terceira classe.

A existência de dependentes em uma classe exclui do direito às prestações os dependentes das classes seguintes e a dependência daqueles referidos na primeira classe é presumida, enquanto a dependência daqueles da segunda e terceira classes deve ser comprovada.

A qualidade de dependente de um segurado da Previdência Social se extingue, para o cônjuge, companheiro ou companheira, com a separação judicial ou divórcio, desde que não tenha sido previsto o pagamento de pensão alimentícia; com a certidão de anulação de casamento; com a certidão de óbito do dependente ou por meio de sentença judicial transitada em julgado, a teor do que dispõe o art. 17, §2º, da Lei nº 8.213/91.

Para o filho que seja capaz, a qualidade de dependente se extingue com a maioridade, a qual para efeitos previdenciários se dá aos 21 anos de idade, não sendo afetada esta disposição pela norma contida no Código Civil, onde a maioridade, para todos os efeitos é alcançada aos 18 anos de idade, pois mesmo que o Diploma Civil seja Lei mais recente, não atinge a Lei Previdenciária por ser esta específica, portanto, prevalente.

Já para o filho maior e inválido, a perda da qualidade de dependente se dará caso fique comprovado o restabelecimento da capacidade, o que pode ser feito por perícia médica ou com o óbito.

No tocante aos genitores, a perda da qualidade de dependente somente se dará com o óbito.

Para o irmão dependente, a situação é a mesma dos filhos, uma vez que somente perdem a qualidade de dependentes caso atinjam a maioridade, sejam emancipados ou após a maioridade tenham a capacidade restabelecida e, em qualquer caso, com o óbito.

Vale dizer que a perda da qualidade de dependente para aqueles da segunda e terceira classes, pode também se dar caso seja verificado que o dependente não mais necessita dos rendimentos do instituidor para sobreviver.

Contudo, na prática é muito difícil que um dependente de uma dessas classes perca o benefício por esta razão, pois demanda fiscalização do INSS, que não dispõe nem de recursos e nem de material humano para se deter regularmente na reavaliação de cada um dos benefícios concedidos para dependentes das classes dois e três.

Situação interessante se dá no caso de comoriência, quando há o falecimento do segurado e de um dependente. Caso ficar comprovado que o segurado e um dependente da primeira classe faleceram exatamente ao mesmo tempo, passa-se a pensão para os segurados da segunda ou terceira classe, nesta ordem.

Contudo, caso se verifique que o dependente da primeira classe faleceu depois do segurado, mesmo que segundos após, o benefício de pensão por morte não será pago a nenhum dependente da segunda ou terceira classe, uma vez que com a morte do segurado, o direito de receber pensão passou automática e imediatamente ao segurado da primeira classe e não se transmite, de forma alguma, para outros dependentes (não há pensão de pensão), ocorrendo, portanto, a extinção do benefício antes mesmo de sua concessão a algum beneficiário.

Outra situação interessante, diz respeito ao cônjuge, separado de fato ou de direito ou divorciado, sem percepção de pensão alimentícia.

A princípio seguindo-se a letra fria da Lei, a falta de pensão alimentícia no caso de separação, não daria direito ao recebimento de pensão por morte, a teor do artigo 17, da Lei nº 8.213/91.

Nada obstante, em outros momentos, a própria legislação previdenciária permite entendimento diverso e a doutrina e jurisprudência têm se inclinado para o mesmo raciocínio.

Veja-se inicialmente, que o art. 76, §2º, da Lei nº 8.213/91, assegura que o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do artigo 16 desta Lei.

Da leitura do §2º deste artigo, depreende-se que o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, que recebia alimentos concorrerá com os demais dependentes do art. 16, I, da Lei nº 8.213/91 em igualdade de condições, mas nada faz crer que o cônjuge que não recebia alimentos não terá direito à pensão. O que quer significar, isto sim, que o cônjuge divorciado beneficiado com alimentos presume-se dependente, enquanto o cônjuge que não recebe alimentos deverá comprovar a dependência, conforme art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91.

Tanto é assim, que o Regulamento de Benefícios da previdência Social, Decreto nº 3.048/99, no art. 17, I, dispõe que o divórcio implica perda da qualidade de dependente enquanto não lhe for assegurada a prestação de alimentos. Admitindo, assim, diretamente, a possibilidade de prova da dependência econômica ou necessidade posterior, com a finalidade de obtenção de um benefício de pensão por morte.

Ademais, é cediço que o fundamento elementar da pensão alimentícia e, de conseqüência, do benefício de pensão por morte junto ao INSS é a necessidade presente e não remota e que os alimentos são irrenunciáveis.

Logo, é perfeitamente plausível que uma pessoa, à época da separação, não necessite da prestação alimentícia, e que mais tarde venha a necessitar. Como é notório, alterada a situação fática de modo a configurar-se a necessidade, fica autorizada a prestação ulterior de alimentos.

Por isso, o mesmo raciocínio da prestação de alimentos, vale para a prestação previdenciária de pensão por morte, uma vez que ambos (pensão alimentícia e pensão por morte) têm o mesmo fundamento, sendo o que se depreende da leitura conjunta do art. 76, § 2º, da Lei nº 8.213/91 e do art. 17, I, do Decreto nº 3.048/99.

È neste sentido que se inclina a doutrina mais abalizada. Veja-se:
“O cônjuge divorciado, separado judicialmente, ou apenas separado de fato, que recebia pensão de alimentos terá direito à pensão por morte em igualdade de condições com os demais dependentes, não havendo direito adquirido a perceber pensão previdenciária igual ao percentual da pensão alimentícia concedida judicialmente, ou objeto de homologação pelo Juiz de Família, como ocorria no direito anterior (Decreto n.º 83.080/79, arts. 69 e 127). Comprovado que o cônjuge divorciado ou separado judicialmente necessita de prestação alimentícia, faz ele jus à pensão previdenciária em razão de seu caráter assistencial, de manutenção. A dispensa convencionada na separação não pode ser interpretada como renúncia à prestação alimentar, que é irrenunciável (Súmula n.º 379 do STF).”¹⁷
“No entanto, mesmo tendo ela dispensado pensão alimentícia, bastará que comprove ulterior necessidade econômica para fazer jus ao benefício (nesse sentido: STJ, REsp n.º 177350/SP, 6ª T., Rel. Min. Vicente Leal, DJU de 15/05/2000, p. 209).”¹⁸
Corroborando este raciocínio, a jurisprudência sobre o assunto não deixa dúvidas sobre qual é o entendimento prevalente.¹⁹

Por fim, vale citar a situação do menor sob guarda, cuja previsão de dependente previdenciário do segurado foi retirada do texto legal por meio da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, resultado da conversão da Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997.

A discussão encontra bons fundamentos na doutrina e jurisprudência tanto para o deferimento como para o indeferimento do benefício de pensão por morte ao menor sob guarda.

O STJ tem decisões no seguinte sentido:

“Seguridade Social. Previdenciário. Menor sob guarda. Lei nº 8.213/91, art. 16, §2º. Equiparação à filho. Fins previdenciários. Exclusão pela Lei 9.528/97 do rol de dependência. Proteção ao menor. ECA, art. 33, §3º. Guarda e dependência econômica comprovada. Benefício. Concessão. Possibilidade. Precedentes do STJ. A redação anterior do §2º do art. 16, da Lei 8.213/91 equiparava o menor sob guarda judicial ao filho para efeito de dependência perante o Regime Geral de Previdência Social. No entanto, a Lei 9.528/97 modificou o referido dispositivo legal, excluindo do rol do art. 16 e parágrafos esse tipo de dependente. Todavia, a questão merece ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor. Neste contexto, a Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente – prevê, em seu art. 33, §3º, que ‘a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário’. Desta forma, restando comprovada a guarda deve ser garantido o benefício para quem dependia economicamente do instituidor, como ocorre na hipótese dos autos. Precedentes do STJ.” (STJ, 5ª T. – AgRg no Rec. Esp. 727.716 – CE – Rel.: Min. Gilson Dipp – J. em 19/04/2005 – DJ 16/05/2005)”
Em sentido contrário, o Juiz Federal Marcelo Leonardo TAVARES entende que:
“Dúvida ainda pode surgir do exame do art. 33, §3º, do estatuto da Criança e do adolescente, quando dispõe que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. A norma prevista pela Lei nº 9.032/95 é a especial (e também mais recente) e, no caso, é a que se aplica, para não estender aos menores sob guarda a mesma posição que os equiparados à filho em relação ao Regime Geral de Previdência Social. A regra genérica do ECA prevalece, contudo, perante os demais sistemas de previdência.”²⁰
A questão está em aberto e somente o tempo poderá mostrar o posicionamento que irá prevalecer.

2.6. Reaquisição da Qualidade de Segurado

Até a edição da Medida Provisória nº 242, de 24/03/2005 (DO 28/03/2005), dispunha o artigo 24, parágrafo único da Lei nº 8.213/91, que havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Com a publicação desta Medida Provisória, o parágrafo único do artigo 24 da Lei nº 8.213/91 foi revogado, o que implica em dizer que, uma vez perdida a qualidade de segurado, para fazer jus a qualquer benefício previdenciário o segurado terá que cumprir novamente, se acaso já tivesse cumprido antes, a carência referente ao respectivo benefício que pretende.

Contudo, em 16/05/2005 (D.O.U. de 17.5.2005), por meio de Ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional, Senador Renan Calheiros, ficou determinado que a Medida Provisória nº 242, de 24 de março de 2005, teria sua vigência prorrogada pelo período de sessenta dias, a partir de 27 de maio de 2005, tendo em vista que sua votação não tinha sido encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

Nada obstante, antes de findo os sessenta dias previstos, em 20 de julho de 2005 (D.O.U. de 21.7.2005) por meio do Ato Declaratório do Presidente do Senado Federal, Senador Renan Calheiros, o Plenário da Casa rejeitou os pressupostos constitucionais de relevância e urgência da Medida Provisória nº 242, de 24 de março de 2005, e determinou o seu arquivamento.

Desta forma, referida medida provisória, que tanta polêmica causou nos meios acadêmicos e na sociedade em geral foi retirada do mundo jurídico, restando ficar atento aos benefícios concedidos ou indeferidos nesta época, visando corrigir qualquer equivoco cometido pela Autarquia Previdenciária com base na malfadada medida provisória, a qual, como bem se observa pela exposição de motivos da MP 242²¹, realmente não cumpria os requisitos de relevância e urgência afetos às Medidas Provisórias, como exige expressa disposição Constitucional.

Como se não bastasse, outros aspectos desta malfadada Medida Provisória 242, são de duvidosa constitucionalidade, o que causou grande burburinho no meio jurídico, em virtude da flagrante injustiça cometida com a determinação de limitação do valor do auxílio doença e da aposentadoria por invalidez à última remuneração do trabalhador, mas esta não é uma discussão que tem foro neste trabalho.

Retomada então a vigência do art. 24, parágrafo único da Lei nº 8.213/91, a determinação nele contida não importa de forma alguma em dizer que, acaso um segurado, homem, tenha perdido a qualidade de segurado quando contava com 34 anos de contribuição e queira obter uma aposentadoria integral, terá que contribuir, após o reingresso ao sistema, por uma carência de 15 anos (regra permanente), ou pelo número de contribuições respectivos da tabela transitória do artigo 142 da Lei nº 8.213/91 (regra transitória), o que não teria lógica, uma vez que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 201, §7º, I, garante a aposentadoria ao homem que completar 35 anos de contribuição e à mulher que contar com 30 anos de contribuição.

No entanto, para os benefícios de auxílio doença e aposentadoria por invalidez, não sendo a incapacidade, decorrente de uma das situações que isenta o segurado do cumprimento da carência (Artigo 26 da Lei nº 8.213/91), uma vez perdida a qualidade de segurado, após o cumprimento da carência, o reingresso no sistema exigirá o recolhimento de 4 (quatro) contribuições, exatamente 1/3 da carência (12 contribuições), para que se tenha como cumprida novamente a carência e se possa buscar os benefícios por incapacidade acima citados.

2.7. Benefícios que Independem da Qualidade de Segurado

Em 09/05/2003 foi publicada a Lei nº 10.666, de 08/05/2003, resultado da conversão da Medida Provisória nº 83, de 12/12/2002 (DOU 13/12/2002), a qual em seu art. 3º, assegurou a concessão de aposentadorias especiais, por idade e por tempo de contribuição, sem a necessidade de comprovação da qualidade de segurado no momento do requerimento administrativo ou mesmo na data em que foram implementados os requisitos, em consonância à jurisprudência que já estava firmada nos Tribunais Superiores neste mesmo sentido²².

Para as aposentadorias por idade, não há necessidade, portanto, de que no momento em que o indivíduo atinja 65 anos se homem ou 60 anos se mulher, mantenha a qualidade de segurado, bastando apenas que já tenha cumprido a carência estipulada.

Neste aspecto, vale lembrar que, caso o segurado tenha se filiado à Previdência Social depois de 25/07/1991, data de publicação da Lei nº 8.213/91, de 24/07/1991, a carência que terá de cumprir será aquela da regra permanente, ou seja, 15 anos.

Mas se, no entanto, a filiação à Previdência Social se deu em data anterior à vigência da Lei nº 8.213/91, a carência será aquela da tabela transitória do artigo 142, da Lei nº 8.213/91, a qual permanecerá em vigor até 2011, quando então, todos os segurados que completarem os requisitos daquela data em diante, terão de cumprir a carência de 180 contribuições.

Vale lembrar que esta filiação anterior à Lei nº 8.213/91, não depende necessariamente de contribuição, pois o vínculo previdenciário pode se dar por meio da Previdência Social Rural, onde o trabalhador, provando que exerceu suas atividades em regime de economia familiar, terá direito de usar este tempo para todos os efeitos, exceto para carência, nos termos do artigo 55, §2º, da Lei nº 8.213/91.

Neste viés, é pertinente tecer algumas considerações sobre os períodos de carência estipulados no art. 142, da Lei nº 8.213/91, no que toca ao momento de preenchimento dos requisitos, pois este dispositivo legal assegura a aplicação da tabela transitória na data em que foram cumpridos todos os requisitos para obtenção do benefício.

Assim, por exemplo, caso um segurado, homem, complete 65 anos de idade em 2001, já tendo filiação à Previdência Social antes de 24/07/1991, necessitará, segundo a tabela transitória, de 120 contribuições (10 anos) para efeitos de carência.

Portanto, se na data em que este segurado completar 65 anos de idade, já tiver vertido 120 contribuições à Previdência Social, estará aposentado. Por outro lado, caso este mesmo segurado tenha completado 65 anos de idade em 2001, mas quando ainda só tinha vertido 100 contribuições aos cofres previdenciários, a questão que se põe é se teria direito adquirido à carência de 120 contribuições, necessitando apenas de mais 20, ou teria que contribuir por mais 80 meses, para alcançar as contribuições necessárias à carência da regra permanente?

A celeuma se resolve em uma questão de direito adquirido, onde deve ser levada em conta uma interpretação constitucional, voltada à garantia dos direitos fundamentais e à segurança jurídica, permitindo que o segurado complete o requisito da carência mesmo após o cumprimento do requisito etário.

Neste sentido, o próprio texto legal foi alterado, garantindo expressamente o direito de ter a carência exigida correspondente àquela do ano em que implementou as condições, merecendo salutar manifestação da doutrina:
“A alteração do texto pela Lei nº 9.032/95 foi oportuna ao modificar o fator determinante para o enquadramento na tabela, que deixou de ser o ano da entrada do requerimento, como previsto na redação originária, para ser o ano do implemento das condições, em respeito à regra constitucional de preservação do direito adquirido.”²³
Logo, concluí-se pela garantia do direito ao cumprimento da carência estipulada no artigo 142 da Lei nº 8.213/91, referente à data em que o segurado implementou o requisito etário, no caso de aposentadoria por idade urbana, na esteira do que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça.
“Seguridade Social. Previdenciário. Aposentadoria por idade. Trabalhador urbano. Perda da qualidade de segurado. Implementação Simultânea. Prescindibilidade. Verificação dos requisitos necessários. Idade mínima e recolhimento das contribuições devidas. Precedentes do STJ. Lei nº 8.213/91, arts. 25, 48, 102, § 1º e 142. A aposentadoria por idade, consoante os termos do art. 48 da Lei 8.213/91, é devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta lei, completar 65 anos de idade se homem, ou, 60, se mulher. O art. 25 da Lei 8.213/91 estipula a carência de 180 (cento e oitenta) meses de contribuição para obtenção da aposentadoria por idade para o trabalhador urbano. O art. 142 da Lei 8.213/91, por sua vez, estabelece regra transitória de cumprimento do período de carência, restrito aos segurados urbanos inscritos na Previdência Social até 24 de julho de 1991, data da vigência da Lei, conforme tabela inserta no referido dispositivo. A perda da qualidade de segurado, após o atendimento aos requisitos da idade mínima e do recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, não impede a concessão da aposentadoria por idade. Precedentes. Ademais, os requisitos exigidos pela legislação previdenciária não precisam ser preenchidos simultaneamente, no caso de aposentadoria por idade. Precedentes. Interpretação do art. 102, § 1º, da Lei 8.213/91.” (STJ, 5ª T. – AgRg no Rec. Esp. 698.009 – PR – Rel.: Min. Gilson Dipp – J. em 19/04/2005 – DJ 16/05/2005)” (Grifou-se)
Outro é, no entanto, o entendimento quando se trata da aposentadoria rural por idade, prevista no artigo 39 da Lei nº 8.213/91, caso em que o segurado especial deve cumprir a carência e estar efetivamente trabalhando na lavoura quando preencher o requisito etário, 60 anos de idade para o homem e 55 para a mulher.

A bem da verdade, a redação do art. 39, I, exige a comprovação do efetivo trabalho na lavoura, em regime de economia familiar, pelo tempo correspondente à carência, em data imediatamente anterior ao requerimento administrativo, o que foi modificado pelo entendimento jurisprudencial, que em homenagem ao direito adquirido, exige o cumprimento da carência em data anterior ao preenchimento do requisito etário, mas não abre mão, pelo menos na maior parte dos julgados desta comprovação. Neste sentido:

“Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina Processo nº. 2004.95.007682-0 – RECURSO CONTRA SENTENÇA Relator: Juiz João Batista Lazzari. Recorrente:Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Recorrida: Lúcia Pianezer. VOTO. O INSS recorre da sentença que concedeu aposentadoria por idade rural à Autora, nascida em 25.12.1935 (fl.11), alegando que não houve cumprimento da carência, uma vez que o exercício da atividade rural foi prestada somente até o ano de 1988. No presente caso, a questão nuclear reside em aferir se há direito adquirido à aposentadoria por idade rural, nos termos da legislação de regência. Anteriormente à Lei nº. 8.213/91, vigorava a Lei Complementar nº. 11/1971, com as modificações da Lei Complementar nº. 16/1973, que estabelecia não ser devida aposentadoria a mais de um componente da unidade familiar, cabendo apenas o benefício ao respectivo chefe ou arrimo, que tiver completado 65 (sessenta e cinco) anos de idade. De regra, a aposentadoria rural por idade, no regime precedente à Lei nº. 8.213/1991, somente era devida ao homem, e, excepcionalmente, à mulher, desde que estivesse na condição de chefe ou arrimo de família. De acordo com o início da prova material produzida, constata-se que a parte autora exerceu atividade rural entre os anos de 1956 a 1988, no entanto a partir do ano de 1980 o cônjuge da Autora, Arlindo Pianezer, passou a exercer a atividade urbana, tendo inclusive aposentado-se por idade nesta condição em 18.02.1997 (MPAS/INSS Sistema Único de Benefício – Dataprev). Diante do exercício da atividade urbana pelo cônjuge da Autora, seria necessária para a efetiva demonstração do exercício da atividade rural, a comercialização da produção agrícola, bem como sua importância na subsistência familiar (TRSC, Processo nº. 2004.72.95.001362-6. Sessão de 08.07.2004, relatora Juíza Federal Eliana Paggiarin Marinho). Assinalo, que os únicos documentos que comprovam a comercialização são dos anos de 1976 até 1979 e 1983 (fls.18, 21, 23, 27 e 31). Consigno, ainda, que para ter direito ao benefício pretendido, a Autora teria que ter demonstrado o preenchimento das exigências (idade mínima e carência), antes de ter deixado a atividade agrícola, pois a não simultaneidade dos requisitos não é admitida na concessão da aposentadoria por idade rural. Esta é a orientação seguida pela Turma Recursal de Santa Catarina, como pode ser observado do voto da eminente Juíza Eliana Paggiarin Marinho: “(...) Concluindo, se a aposentadoria por idade do artigo 39, I, da Lei nº. 8.213/91, já envolve regras diferenciadas, favoráveis ao segurado especial, descabe a migração de outras normas também diferenciadas, aplicáveis a outros segurados e em outras circunstâncias, para deferir o benefício a trabalhador rural que abandonou o campo muito antes do implemento do requisito etário. (Processo nº. 2004.72.95.001723-1. Sessão de 17.06.2004). Em conclusão, a Autora não havia preenchido os requisitos para a concessão da aposentadoria por idade quando deixou de exercer a atividade rural, em 1988. Da mesma forma, não demonstrou o exercício da atividade no período anterior ao requerimento administrativo (24.05.1999, fl.49), ou, pelo menos, nos 60 meses anteriores a 1991, conforme exigido pelos arts. 142 e 143 da Lei nº. 8.213/91. Sendo assim, a Autora não faz jus à concessão da almejada aposentadoria por idade rural. Em face do exposto, VOTO no sentido de dar provimento ao recurso do INSS. Sem condenação em honorários. Florianópolis, 17 de fevereiro de 2005. João Batista Lazzari Juiz Federal”

2.8. Entendimentos Avançados

A mais abalizada jurisprudência de nossos Tribunais, seja no STJ, seja nas Turmas Recursais dos Estados, têm entendido que, mesmo havendo a perda da qualidade de segurado, caso sobrevenha incapacidade, é possível a concessão de benefícios previdenciários de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, desde que o segurado tenha cumprido a carência exigida para as aposentadorias por idade e tempo de contribuição, qual seja, quinze anos na regra permanente ou menos, conforme tabela do Art. 142 da Lei nº 8.213/91, aplicada para a regra transitória.

Este entendimento usa emprestada a Súmula nº 2 da Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região, onde: “Para a concessão da aposentadoria por idade, não é necessário que os requisitos da idade e da carência sejam preenchidos simultaneamente.”

Foi neste sentido que votou a MM. Juíza Relatora Dra. Claudia Cristofani no Recurso nº 2002.70.05.005526-3, Julgado na Turma Recursal do Paraná onde argumentou que:

“... se ao idoso é possível aproveitar carência pretérita para aposentadoria por idade, com lacuna temporal entre a “desfiliação” e o preenchimento do requisito etário, com maior razão deveria o mesmo ocorrer relativamente à invalidez, evento da vida que sempre foi considerado muito mais grave e urgente do que o etário pela legislação previdenciária.”
Assim, em uma interpretação humana, racional e social da legislação previdenciária, garantiu dignidade aos que dela mais necessitam.

Outro caso que chama muito a atenção é o daquele segurado que tendo nascido na zona rural, desde tenra idade inicia a lide na roça, sendo possível computar para efeitos previdenciários o trabalho em regime de economia familiar a partir dos 12 anos de idade, passa décadas de sua vida trabalhando nestas condições e antes de completar 60 anos, quando homem ou 55, quando mulher, deixa a zona rural e passa a residir e trabalhar na zona urbana de uma cidade, mas quando completa o requisito etário para a aposentadoria urbana por idade, 65 anos, quando homem e 60, quando mulher, não tem o número mínimo de contribuições referentes à carências necessária à concessão da aposentadoria, com contagem de tempo rural.

Desta forma, não são poucos os casos em que segurados da Previdência Social se encontram em uma situação limite, no limbo da Lei e à margem de uma proteção mais efetiva, pois contam, por vezes, com 40 ou mais anos de trabalho na lavoura e com oito, nove ou dez anos de contribuição para a Previdência Social Urbana, com mais de 65 anos de idade e sem direito a nenhuma aposentadoria do RGPS.

Fácil se ver que é injusto deixar sem proteção um segurado nestas condições, devendo sim ser-lhe concedido um benefício de aposentadoria, mesmo que ao arrepio da lei, pois se esta é uma situação não contemplada pela legislação, deve o judiciário, utilizando das possibilidades de que dispõe, assegurar dignidade a estes trabalhadores.

Sensível a esta problemática, a Turma Recursal de Santa Catarina tem adotado um entendimento inédito, sem previsão legal, mas que distribui justiça e dignidade, protegendo situações como a acima narrada, desde que o segurado conte com a idade necessária para cumprir o requisito etário da aposentadoria urbana por idade, ou seja, 65 anos para homem, 60 para mulher.

Nestes casos, não se fala em carência, requisito que não faz parte desta construção jurisprudencial e o valor do benefício será sempre de um salário mínimo, concedido a partir da data do ajuizamento da demanda, pois, em verdade, agiu certo o INSS, dentro dos ditames legais, porém, gerando uma injustiça que não cabe à Autarquia Previdenciária sanar.

Aliás, não se pode permitir que a administração pública tenha este grau de discricionariedade, cabendo apenas ao Poder Judiciário, na análise do caso concreto determinar a concessão de benefícios mesmo sem o preenchimento dos requisitos legais, o que, de forma alguma pode ser delegado à administração pública, a qual está adstrita aos limites da lei, seja esta justa ou injusta.

Vale a transcrição de voto que cita o acórdão paradigma:

“Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina. Processo nº: 2003.72.02.050326-6 – Recurso contra Sentença. Relator: juiz João Batista Lazzari. recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Recorrido: Teresa Bernardi. Relatório. Trata-se de ação previdenciária visando à concessão de aposentadoria por idade, ou alternativamente, por tempo de serviço/contribuição, desde o requerimento administrativo (25.06.2002), com o reconhecimento do labor exercido em atividade rural e o pagamento das parcelas vencidas. o pedido foi julgado procedente para o fim de reconhecer e averbar período de atividade rural, concernente a 01.01.1961 a 23.07.1991. Foi determinada, ainda, a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço integral e o pagamento das parcelas vencidas. O INSS apresentou recurso. a parte autora deixou de contra- razoar. voto - da preliminar de ilegitimidade ativa da parte - não há que se falar em ilegitimidade ativa da parte, pois embora a autora tenha deixado de exercer o labor rural em regime de economia familiar, persiste o direito de ver reconhecido esse período, ainda que seja com intuito de somar ao tempo de labor urbano para fim de concessão de benefício junto ao RGPS. - Da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido - Afasto, também, a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que há previsão legal para o pedido de concessão de benefício de aposentadoria por idade ou por tempo de serviço/contribuição. Se a autora possui ou não as condições para o recebimento do referido benefício, é matéria do mérito da controvérsia - Da carência assiste razão ao INSS com relação à falta de carência da autora para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, uma vez que contribuiu por apenas 6 anos e 1 mês no período de 06/1996 a 06/2002. Assim, tenho que a autora não tem direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na data do requerimento administrativo (25.06.2002). Também não tem a autora direito à aposentadoria por idade rural, uma vez que embora tenha comprovado o labor rural de 1961 a 1991, ela completou 55 anos de idade em 1996, quando já residia na cidade, tendo perdido a qualidade de segurada especial. No entanto, nos termos do precedente desta turma recursal, no processo de n.º 2004.72.95.000558-7, de relatoria da Juíza Federal Eliana Paggiarin Marinho, sessão de 15.04.2004, tem a autora direito à aposentadoria por idade urbana. seguem os fundamentos do julgado referido, que adoto como razões de decidir:
Situações como esta ocorrem com relativa freqüência em processos que tramitam perante os Juizados Especiais Federais. Não são poucos os casos de pessoas que se dedicam ao trabalho rural em regime de economia familiar desde pequenos, porém abandonam a lavoura antes de completar 55/60 anos de idade (requisito para a aposentadoria por idade do segurado especial). A partir daí passam a exercer atividade urbana, porém quando completam o requisito etário geral 60/65 anos sequer estão próximos de cumprir a carência em número de contribuições mensais, exigida para a aposentadoria por idade (comum/urbana).
A circunstância merece atenção especial do Judiciário, por questão de justiça. Não é razoável obrigar tais pessoas a permanecer contribuindo por longos anos após o implemento do requisito etário comum (60/65 anos), se na prática somado o tempo de serviço rural com o urbano atingem muito mais que 180 meses de trabalho/contribuição.
Vejo da seguinte maneira a situação: o legislador estabeleceu regras especiais em favor do segurado especial, permitindo sua aposentadoria com idade reduzida e considerando o próprio tempo de trabalho como carência. Como se tratava de um favor, estipulou o benefício no valor mínimo. A regra geral, de sua vez, não engessou o valor da renda mensal (que pode superar 1 salário mínimo), porém exigiu idade mais elevada e carência em número de contribuições mensais.
Pelo artigo 6º da Lei nº 9.099/95, aplicado subsidiariamente no âmbito dos JEFs, o juiz deve aplicar em cada caso a decisão mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.
No caso dos autos, o mais razoável é reconhecer que tendo a Autora completado 60 anos do ano de 2001, adquiriu o direito à aposentadoria por idade (comum/urbana), embora em valor igual a um salário mínimo, restrição imposta devido à ausência do preenchimento integral do requisito carência (em número de contribuições mensais), porém considerada o atendimento de tal requisito se somado o tempo de serviço rural. Como se trata de solução excepcional dada pelo Judiciário, a aposentadoria tem início a contar do ajuizamento da ação, e não da DER. Ante o exposto, VOTO, no sentido de dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a condenação imputada ao INSS, para condená-lo a conceder à Autora a aposentadoria por idade, na condição de segurada urbana, no valor de um salário mínimo, desde 03.02.2003 (data do ajuizamento da ação), bem como pagar a ela as parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária desde a data em que deveriam ter sido creditadas até o efetivo pagamento e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, consoante o enunciado da Súmula nº. 02 desta Turma Recursal. Com o retorno dos autos à origem deverá ser elaborada a conta das parcelas vencidas. Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios (art. 55 da Lei nº. 9.099/95 c/c o art. 1º da Lei nº. 10.259/01), fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, assim considerado o montante das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do STJ). Sala de Sessões da Turma Recursal. Florianópolis, 05 de agosto de 2004. João Batista Lazzari - Juiz Federal - A C O R D A M os Juízes da Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina, por maioria, em dar parcial provimento ao Recurso do INSS, nos termos do voto do Relator, vencida a Juíza Marina Vasques Duarte, que dava integral provimento ao recurso. Sala de Sessões da Turma Recursal. Florianópolis, 05 de agosto de 2004.”
Uma outra situação não contemplada pela legislação previdenciária, mas surpreendentemente amparada pela revogada Instrução Normativa nº 118/2005, hoje substituída pela Instrução Normativa INSS nº 11, de 20 de setembro de 2006 (DOU 21/09/2006), diz respeito ao falecimento do segurado após a perda da qualidade de segurado e a possibilidade de seus dependentes requererem o benefício de pensão por morte.

Neste contexto, o art. 281 da IN nº 11/2006, não traz grandes novidades, uma vez que permite a concessão do benefício caso o segurado já tenha implementado todos os requisitos para obtenção de uma aposentadoria até a data do óbito ou, fique reconhecido o direito, dentro do período de graça à aposentadoria por invalidez, a qual deverá ser verificada por meio de parecer médico-pericial do INSS com base em atestados ou relatórios médicos, exames complementares, prontuários ou outros documentos equivalentes, referentes ao ex-segurado, que confirmem a existência de incapacidade permanente até a data do óbito.

A novidade está no art. 282, o qual garante a concessão de pensão por morte nos casos em que haja débito decorrente do exercício de atividade do segurado contribuinte individual, desde que comprovada a manutenção da qualidade de segurado perante o RGPS, mesmo na hipótese de o segurado não ter providenciado, em vida, inscrição da atividade de contribuinte individual que vinha exercendo, sendo que a verificação da manutenção da qualidade de segurado dependerá da existência de filiação e inscrição anteriores junto à Previdência Social, seja como empregado, inclusive doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual ou facultativo; haja regularização espontânea da inscrição e das contribuições decorrentes da comprovação da atividade de contribuinte individual, observado o disposto no § 3º do art. 55 da Lei nº 8.213/91 e não tenha decorrido o prazo de manutenção da qualidade de segurado entre as eventuais atividades acima mencionadas e a atividade de contribuinte individual comprovada pelos dependentes.

Admitir-se-á ainda a regularização espontânea do débito por parte dos dependentes, desde que exista inscrição e contribuições regulares, efetivadas pelo segurado, com paralisação dos recolhimentos por período superior aos prazos estabelecidos para manutenção da qualidade de segurado ou exista apenas inscrição formalizada pelo segurado, sem o recolhimento da primeira contribuição.

Desta forma, se a própria administração pública ventila esta possibilidade, muito mais ao Poder Judiciário cabe defendê-la e assegurá-la, garantindo o recebimento de pensão por morte aos dependentes de segurado falecido após a perda da qualidade de segurado, não tendo este, antes do óbito, direito adquirido a qualquer benefício previdenciário, mas tendo ficado comprovado que houve o efetivo exercício de uma atividade de vinculação obrigatória à Previdência Social, mesmo que para tanto seja necessário determinar o recolhimento em atraso das contribuições, o que muito bem pode ser feito descontando-se do valor do benefício, um percentual a título de regularização de contribuições em atraso, até o final pagamento do débito contributivo do extinto.

Nesta mesma linha de raciocínio, brilhante trabalho foi elaborado pelo professor Marcos de Queiroz Ramalho, o qual desenvolve em seu livro intitulado “A Pensão por Morte no Regime Geral da Previdência Social”²⁴, a tese que, em síntese, defende a possibilidade de concessão de pensão por morte a dependentes do segurado que na data do óbito estava em débito com a Previdência Social, exercendo atividade de vinculação obrigatória, mas sem contribuir por período que possa inclusive gerar a perda da qualidade de segurado.

Em suas próprias palavras, “Essa linha de pensamento decorre do fato que se a pessoa falecida era segurado obrigatório e exercia a atividade, mesmo estando em débito com o fisco federal, não impediria os dependentes de obter a pensão previdenciária.”²⁵

Como bem assevera referido doutrinador, esta tese começa a ganhar espaço no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, como pode ser visto pelo aresto a seguir colacionado.

“Previdenciário. Pensão por morte do esposo. Honorários. Juros de mora. Custas. 1. Decorre a filiação automaticamente do exercício da atividade de taxista, desempenhada pelo falecido, que assim caracterizava-se como segurado obrigatório da previdência social, gerando a conseqüente filiação o direito de sua esposa à pensão, independente do recolhimento de contribuições post mortem. 2. A pensão é devida desde a data do requerimento administrativo a teor do que dispõe o art. 74, II, da Lei n. 8.213/91. (...)” TRF 4ª R. – Ap. Cível nº 381.636 – Processo nº 2000.04.01.137738-0, UF: RS, 6ª T. – DJU 03/09/2003, p. 622 – Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro.
Em última análise, se a Lei nº 8.213/91 não reclama carência para a concessão das pensões por morte, mas tão somente filiação, não há que se falar em perda da qualidade de segurado caso o indivíduo que esteja exercendo atividade de vinculação obrigatória não esteja pagando as contribuições, mesmo que inadimplente esteja a mais tempo do que o período de graça previsto em lei.

Situação diversa se dá com o segurado facultativo, que em virtude de sua opção por se vincular ao Sistema Previdenciário, deve ter ao menos uma contribuição vertida dentro do período de graça para que seus dependentes façam jus à pensão por morte.

3. DESAPOSENTAÇÃO
3.1. Introdução

Aqueles segurados que, mesmo após a concessão de suas aposentadorias, continuaram trabalhando e vertendo contribuições ao RGPS, podem buscar, hoje em dia, a concessão de novo benefício mais benéfico, existindo legítimo interesse em buscar a tutela jurisdicional, mesmo sem prévio requerimento administrativo, pois é notório que o Instituto de Previdência não acata a tese da desaposentação, até mesmo porque, não prevista em lei, o que impede qualquer tipo de providência por parte do INSS neste sentido, uma vez que, como administração pública, está adstrito aos limites da lei.

Inicialmente é válido ter em mente as razões do surgimento da DESAPOSENTAÇÃO, o que explica a busca pelo desenvolvimento desta tese e seu objetivo primordial: Justiça Social.

A Lei nº 8.213/91, em sua redação original, previa o pagamento de pecúlio ao segurado que voltasse a exercer atividade laborativa vinculada ao RGPS, conforme estabelecia os artigos 81 e seguintes.

Este benefício não foi uma novidade da atual Lei de Benefícios da Previdência Social, pois já era previsto na LOPS, Lei nº 3.807/60 e nos artigos 91 a 95 do Decreto 83.080/79.

Desta forma, os segurados da Previdência Social sentiam-se como que, justiçados, uma vez que recebiam de volta os valores pagos a título de contribuições previdenciárias após a aposentadoria.

Além disso, poderiam ainda usufruir do auxílio-acidente, da reabilitação profissional e da transformação da aposentadoria em aposentadoria acidentária.

Nas palavras da ilustre advogada Adriane Bramante de Castro Ladenthin²⁶, “... estabelecia-se nova filiação junto ao RGPS quando o trabalhador voltava a exercer atividade laboral após a aposentadoria, distinta da anterior, que proporcionou a inatividade, sendo-lhe permitido obter cumulativamente os benefícios de auxílio-acidente, reabilitação profissional e a transformação da aposentadoria em acidentária.”

Logo, alguma vantagem existia, alguma compensação se concretizava com o pagamento de contribuições após a aposentadoria, situação que acabou por ser extinta, proporcionando o surgimento da DESAPOSENTAÇÃO, como bem explica a advogada citada²⁷:
“Ocorre que, com o advento da Lei 8.870/94 e Lei 9.129/95, houve a extinção do pecúlio previdenciário, revogando os artigos 81/85 da Lei 8.213/91 (RGPS) e adicionando o parágrafo 4º ao art. 12 da Lei 8.212/91 (plano de custeio da seguridade social) explicitando a cobrança da contribuição anteriormente prevista genericamente na mesma lei.

Isso significou a extinção de um benefício previdenciário que garantia ao segurado o retorno de suas contribuições compulsoriamente vertidas ao sistema, bem como a exigibilidade de continuar realizando estas contribuições, mesmo aposentado, sem qualquer contrapartida.

Foi neste momento que a desaposentação começou a se desenvolver, pois seria a única possibilidade de corrigir uma distorção criada com a extinção do pecúlio e a compulsória contribuição após a aposentação.”

3.2. Competência para Ajuizamento da demanda de Desaposentação

Como a principal questão envolvendo a desaposentação é a necessidade ou não de devolução dos valores recebidos pelo segurado aposentado, sendo, comumente, o empecilho mais citado pela Autarquia Previdenciária, o valor das causas envolve montante muito superior a sessenta salários mínimos, uma vez que deve representar todas as prestações recebidas pelo segurado na aposentadoria, vale dizer, tudo o que foi pago pelo INSS está em discussão, o que leva a questão a ser julgada fora dos Juizados Especiais Federais, que, conforme precedente abaixo, já vêm decidindo, ex officio, por sua incompetência para apreciar e julgar tais demandas.

“Processo nº 2007.72.55.000056-3. Vistos, etc. A C O R D A M os Juízes da Segunda Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina, à unanimidade, no julgamento do recurso nos termos do voto do relator. Sala de Sessões da Turma Recursal. Florianópolis (SC), 26 de abril de 2007. Fernando Zandoná. Juiz Federal. VOTO Recorre o INSS da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de “desaposentação” e determinou a concessão imediata de novo benefício. Da incompetência absoluta da JEF. Em que pese não ter sido argüida em sede de preliminar, deve ser reconhecida ex officio a incompetência absoluta dos Juizados Especiais em razão do real valor da causa. Em processos que versam sobre pedido de “desaposentação” e a concessão de novo benefício, uma das principais discussões é a respeito da necessidade de devolução dos valores já recebidos pelo segurado. No caso em análise, um dos tópicos do recurso apresentado pelo INSS é justamente a necessidade do recorrido “devolver todos os valores recebidos decorrentes da aposentadoria que quer ver cancelada”. Assim, dentre outras questões, também deve ser dirimido no presente feito se o recorrido deve ou não devolver os valores percebidos desde a DER [26.02.1997, RMI de R$ 614,45 – CCON6]. Portanto, se acolhida a pretensão do INSS, o recorrido terá que devolver valor muito superior a 60 SM. De outro lado, se for acolhida a pretensão do recorrido estaremos, em verdade, diante de um provimento jurisdicional que declara a inexistência de um débito superior a 60 SM. Destarte, por qualquer ângulo que se analise a presente demanda, resta cristalino que o montante econômico controvertido supera, em muito, o valor de alçada dos JEFs. Outrossim, dúvida não há de que estamos diante de matéria cujo julgamento é da competência de uma das Varas Federais de Blumenau. Neste contexto, por se tratar de matéria de ordem pública, deve ser reconhecida ex officio a incompetência absoluta do JEF e, por conseguinte, anulados todos os atos decisórios, inclusive a sentença, com fulcro no art. 113, § 3º, e 245, parágrafo único, ambos do CPC. Em face do exposto, VOTO no sentido de: (a) reconhecer ex officio a incompetência absoluta da 2ª Vara do JEF Cível e Previdenciário de Blumenau em razão do valor controvertido ser superior a 60 SM; (b) anular todos os atos decisórios, inclusive a sentença, nos termos do art. 113, § 3º, do CPC; e (c) julgar exinto o feito, sem julgamento de mérito, em face da impossibilidade de declinar processo ajuizado no e-proc para uma das Varas Federais de Blumenau. Sem condenação em honorários. É o voto. Florianópolis (SC), 26 de abril de 2007. Fernando Zandoná. Juiz Federal. Relator.” (Grifou-se)
Desta forma, as demandas devem ser julgadas na Justiça Federal comum e não nos Juizados Especiais Federais.

3.3. Fundamentos da Desaposentação

Os fundamentos para a DESAPOSENTAÇÃO encontram-se estampados na mais abalizada doutrina sobre o tema, tendo adquirido recentemente contornos mais definidos em razão de posicionamentos jurisprudências do STJ que corroboram a tese em análise.

Em suma, os argumentos daqueles que pretendem ver fulminada a tese da desaposentação, destacam os seguintes aspectos sobre o tema: Direito ou não do segurado à renúncia; reversibilidade dos benefícios previdenciários; falta de fundamentação legal; devolução dos valores já recebidos pelo segurado e desequilíbrio financeiro e atuarial.
No entanto, nenhum destes argumentos é suficientemente contundente para impedir o direito vindicado.
Socorremo-nos das lições de um dos maiores especialistas no assunto, autor de densa obra sobre o tema, Prof. Dr. Fábio Zambitte Ibrahim, para quem nenhum dos argumentos levantados pela Autarquia Previdenciária é relevante para impedir o sucesso da desaposentação.
Iniciando pela possibilidade de renúncia, já se consolidou na jurisprudência o entendimento de que a renúncia à aposentadoria não implica em renúncia ao próprio tempo de serviço que serviu de base para a concessão do benefício, pois se trata de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, que dele pode usufruir dentro dos limites legais. Desta forma, é perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um direito patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito, se não contraria qualquer interesse público. Logo, não pode a Autarquia Previdenciária opor-se a renúncia pretendendo compelir o segurado a continuar aposentado, o que não faz o menor sentido.
Para ilustrar este posicionamento, colaciona-se o seguinte Acórdão:
“Acórdão Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - Processo: 2008.71.05.001952-4 UF: RS Data da Decisão: 23/02/2010 Orgão Julgador: TURMA SUPLEMENTAR. Fonte D.E. 08/03/2010 Relator EDUARDO TONETTO PICARELLI Decisão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Ementa. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. JUBILAMENTO EM REGIME PRÓPRIO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. COMPENSAÇÃO ENTRE OS SISTEMAS PREVIDENCIÁRIOS. SUCUMBÊNCIA. 1. É perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um direito patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito. 2. A instituição previdenciária não pode se contrapor à renúncia para compelir o segurado a continuar aposentado, visto que carece de interesse. 3. Quando a desaposentação ocorre para que seja possível futura jubilação em regime de previdência distinto do geral, a renúncia à aposentadoria se opera sem a necessidade de devolução dos valores percebidos a título de amparo no regime geral, mormente tendo em vista a edição da Lei 9.796/99, regulamentada pelo Decreto n.º 3.112/99, que disciplinou a compensação entre os sistemas previdenciários. 4. Quanto à verba advocatícia, estabeleço que o INSS pagará o montante de R$ 510,00, de acordo com a MP 474, de 23 de dezembro de 2009. 5. O INSS está isento do seu pagamento quando litiga na Justiça Federal, consoante o preceituado no inciso I do art. 4º da Lei 9.289/96.”

Desta forma, admitindo-se a renúncia, o conseqüente lógico é a possibilidade de reversibilidade do ato jurídico concessório dos benefícios previdenciários.

Quanto à suposta necessidade de previsão legal para deferimento da desaposentação, é importante lembrar que muito embora à Administração Pública somente seja possível fazer-se o que a lei autoriza, ao administrado, tudo é possível, desde que não vedado pela lei.
Nas palavras do mestre Ibrahim²⁸ “O Princípio da Legalidade, na mesma medida em que consiste em uma prerrogativa do Poder Público, impondo os ditames legais aos administrados, igualmente traduz-se em evidente restrição, pois a Administração Pública somente poderá impor as restrições que estejam efetivamente previstas em lei. (...) A vedação no sentido da impossibilidade da desaposentação é que deveria constar de lei. A sua autorização é presumida, desde que não sejam violados outros preceitos legais ou constitucionais. No caso, não se vislumbra qualquer empecilho expresso no ordenamento jurídico pátrio.”
Desta forma, mais um argumento da Autarquia cai por terra.
No que toca à viabilidade atuarial da desaposentação, basta dizer que, com a aposentadoria, presume-se que o Sistema Previdenciário apenas fará desembolsos frente ao beneficiário, sem qualquer recebimento, posto que já feito no passado, segundo regras previamente estudadas e estipuladas, que garantem o equilíbrio financeiro e atuarial dos cofres previdenciários.
No entanto, com o retorno do aposentado ao trabalho, novos aportes financeiros serão realizados, aportes estes inesperados, imprevistos, que vão gerar um excedente atuarial.
Logo, a pretensão do segurado aposentado que continua trabalhando e vertendo contribuições, de obter um benefício melhor com o cômputo dos aportes realizados após o jubilamento em nada afetam o equilíbrio financeiro e atuarial, mas ao contrário, representa apenas o exercício de um direito adquirido por meio de novas contribuições, o que em última análise garante Justiça Social.
Por fim, no que concerne à necessidade de devolução dos valores recebidos, novamente nos valemos das lições do Prof. Dr. Fábio Zambitte Ibrahim, que explica²⁹:
“No primeiro caso, ou seja, da desaposentação no mesmo regime, não há de se falar em restituição de valores percebidos, pois o benefício de aposentadoria, quando originariamente concedido, tinha o intuito de permanecer no restante da vida do segurado. Se este deixa de receber as prestações vindouras, estaria, em verdade, favorecendo o regime previdenciário.

Naturalmente, como visa benefício posterior, somente agregará ao cálculo o tempo de contribuição obtido a posteriori, sem invalidar o passado. A desaposentação não se confunde com a anulação do ato concessivo do benefício, por isso não há que se falar em efeito retroativo do mesmo, cabendo tão-somente sua eficácia ex nunc. A exigência da restituição de valores recebidos dentro do mesmo regime previdenciário implica obrigação desarrazoada, pois se assemelha ao tratamento dado em caso de ilegalidade na obtenção da prestação previdenciária.”
Percebe-se com isto, que doutrina e jurisprudência desenvolveram uma argamassa firme e convincente para concatenar idéias, regras e princípios, afim de possibilitar a construção de precedentes homogêneos e seguros do STJ a respeito do tema. À propósito, observe-se o Acórdão a seguir colacionado onde se percebe claramente o acolhimento da tese ora proposta e os precedentes jurisprudenciais sobre o tema, destacando-se principalmente a desnecessidade de devolução de valores.
“REsp 1208590 Relator(a) Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP) Data da Publicação 19/10/2010 Decisão RECURSO ESPECIAL Nº 1.208.590 - RS (2010/0150869-0) RELATOR: MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP) RECORRENTE : JUAREZ ANTÔNIO VAZ ADVOGADO: DAISSON SILVA PORTANOVA E OUTRO(S) RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL FEDERAL – PGF PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. NÃO-OBRIGATORIEDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. É firme no âmbito desta Corte Superior de Justiça o entendimento no sentido de que a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. 2. Recurso Especial provido. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JUAREZ ANTÔNIO VAZ, com fundamento nas alínea "c" do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, que restou ementado: "PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. 1. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é passível de renúncia. 2. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte. 4. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5º da CRFB)." Nas razões do apelo nobre, aponta o Recorrente, divergência jurisprudencial do acórdão recorrido com julgado desta Corte Superior. Sustenta, em síntese, a possibilidade de renúncia ao benefício e a concessão de nova aposentadoria, independente da restituição dos valores recebidos. Sem contra-razões e admitido o recurso na origem, subiram os autos à apreciação desta Corte. É o breve relatório. DECIDO. Assiste razão o recorrente. De fato, merece reforma o acórdão recorrido, tendo em vista ser firme no âmbito desta Corte Superior de Justiça o entendimento no sentido de que a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. A propósito: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO-OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos do trabalhador. 2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 328.101/SC, 6.ª Turma, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ de 20/10/2008.) "PREVIDENCIÁRIO. MUDANÇA DE REGIME PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA ANTERIOR COM O APROVEITAMENTO DO RESPECTIVO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. NÃO-OBRIGATORIEDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Tratando-se de direito disponível, cabível a renúncia à aposentadoria sob regime geral para ingresso em outro estatutário. 2. "O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.928/DF, Rel. Min. NILSON NAVES, DJ de 5/9/05). 3. Recurso especial improvido." (REsp 663.336/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 07/02/2008.) Ex positis, amparado no art. 557, § 1º-A, do CPC, DOU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL para, reformando o v. acórdão, conforme fundamentação retro, determinar a não-devolução dos valores recebidos pela Recorrente. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 11 de outubro de 2010. MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP) Relator.”
Diante do que foi exposto, não existem fundamentos plausíveis para negar a desaposentação, devendo-se permitir que os aposentados obtenham um melhor benefício de aposentadoria por meio da DESAPOSENTAÇÃO, o que lhes garantirá mais qualidade de vida, dignidade e justiça social.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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RAMALHO, Marcos de Queiroz. A Pensão por Morte no Regime Geral da Previdência Social. Editora LTR. São Paulo, maio/2006.
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TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 5ª ed., Editora Lúmen Júris. Rio de Janeiro, 2003
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