YAPIM İŞLERİNDE YÜKLENİCİNİN TAAHHÜDÜNÜ İHALE DOKÜMANI VE SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNE UYGUN OLARAK YERİNE GETİRMEMESİ VEYA İŞİ SÜRESİNDE BİTİRMEMESİ HALİ
Kamu ihale mevzuatında yapım işlerine ilişkin getirilen düzenlemelerin temelini 6098 sayılı Borçlar Kanunu oluşturmaktadır. Bir diğer ifadeyle kamu yapım işleri mevzuatı Borçlar Kanun’da yer verilen eser sözleşmelerinin özelleşmiş bir halidir. Bu nedenle, kamu ihale mevzuatının anlaşılması ve yorumlanması için Borçlar Kanunu’nda yer alan hükümlerden yararlanılması gerektiği düşüncesindeyiz. Bizde, makalemiz de kamu yapım işlerinde yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi ve işin süresinde bitirilmemesinden ne anlaşılması gerektiği ve bu durumlarla karşılaşıldığında idarece yapılması gerekenleri Borçlar Kanunu çerçevesinde açıklamaya çalışacağız.
Anahtar Kelimeler: Özen Borcu, Eserin Eksik/Kusurlu Yapılması, Eserin Süresinde Teslim Edilmemesi, Sözleşmenin Feshi
1-Giriş
İş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser1 meydana getirip teslim etmeyi üstlendiği, iki tarafa borç yükleyen, rızai bir sözleşme olarak tanımlanabilecek eser sözleşmelerinde, işsahibi ödeme yapmak, yüklenici de eseri meydana getirmek ve zamanında teslim etmekle mükelleftir. Bu çerçevede, yüklenicinin eseri eksik/ kusurlu yapması veya zamanında teslim etmemesi, borcunu yerine getiremediği anlamına gelmektedir.
6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun yüklenicinin borçlarına ilişkin düzenleme getiren 471’inci maddesinde :
Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.
Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır…………….” denilmektedir.İlgili hüküm gereğince, yüklenicinin, bir işi üstlenirken kendi uzmanlığının ve parasal gücünün o işi gerçekleştirebilecek düzeyde olup olmadığını değerlendirerek, başından sonuna kadar iş sahibinin menfaatini gözeterek, ona zarar vermeden işi sonlandırması gerekmektedir2. Literatürde özen borcu olarak tanımlanan bu yükümlülük, temelde işin tam, doğru ve zamanında bitirilmesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Söz konusu yükümlülüğe uyulmadığı takdirde ise çeşitli yaptırımlarla karşı karşıya kalınabilecektir3.
İhale mevzuatında konuya ilişkin düzenleme getiren 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’inci maddesinde:
Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
-
Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
…………………………………..
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” denilmektedir.
Anılan madde gereğince, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi ve işi süresinde bitirmesi gerektiği, aksi halde idarenin sözleşmeyi fesih edebileceği belirtilmiştir.
2- Yüklenicinin Taahhüdünü İhale Dokümanı Ve Sözleşme Hükümlerine Uygun Olarak Yerine Getirmemesi Hali
Yüklenicinin borçlarından ilki eseri kusursuz ve eksiksiz olarak meydana getirme borcudur. Yüklenici bu yükümlülüğünü yerine getirmesi için özen borcu çerçevesinde eseri tamamlaması gerekmektedir. Bu hususa ek olarak, yüklenici sözleşmede kendinden istenen diğer yükümlülükleri de yerine getirmekle mükelleftir.
Eserin eksiksiz/kusursuz tamamlanmasından ne anlaşılması gerektiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14’üncü maddesinin 3’üncü bendi de; “Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır4”,şeklinde açıklanmıştır.
Söz konusu hükümde, yüklenicinin eseri, kendisine verilen proje ve diğer teknik belgeler çerçevesinde fen ve sanat kurallarını5 göz önünde bulundurarak, basiretli bir iş adamı6 gibi davranarak gerçekleştirmek zorunda olduğu belirtilmektedir. Madde, yüklenicinin eseri, hiç yapmaması, fen ve sanat kurallarına, teknik şartnamelere veya çeşitli kanuni düzenlemelere aykırı yapması gibi hallerde idareye sözleşmeyi fesih hakkı vermektedir7. Bu bağlamda, yüklenici kullandığı malzemeden, kendisine verilen projenin uygunluğundan, imar mevzuatından vb. sorumludur8. Yüklenici yaptığı işte bu ve benzeri hususlara ilişkin bilgisinin bulunmadığını ileri süremez.
Diğer taraftan, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi, temelde eserin kusurlu veya eksik yapılması ve sözleşmenin zamanında bitirilememesi konularını düzenlemekle birlikte, yüklenicinin sözleşmede yer verilen diğer zorunluluklara uymaması halinde de madde de öngörülen yaptırımlar uygulanabilecektir. Örneğin, yapım işlerine ait tip sözleşmelerin 10’uncu maddesi gereğince süre uzatımı verildiği hallerde kesin teminat mektubunun süresinin de aynı oranda uzatılması gerekmektedir. Yüklenicinin sözleşmede yer alan bu şarta uymaması da, 4735 sayılı Kanunun 20’inci madde çerçevesinde sözleşme fesih nedeni olarak değerlendirilebilecektir.
2.1 Söz Konusu Halde İdarece Yapılacak İşlemler
6098 sayılı Borçlar Kanunun “İşe başlama ve Yürütme” başlıklı 473’üncü maddesinin (b) bendinde:
“Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Maddeye göre, işsahibi müdahalede bulunmadığı takdirde eserin ayıplı veya kusurlu meydana getirileceğini düşünüyor ise, yükleniciye ek süre vererek eksikliğin giderilmesini isteyebilir, aksi takdirde onarım veya işin devamının bir üçüncü kişiye verileceği bildiriminde bulunabilir.
Diğer taraftan, eserin ayıplı tamamlanması halinde ise aynı Kanunun “İşsahibinin Seçimlik Hakları” başlıklı 475’inci maddesinde yer alan hükümler uygulanabilecektir. Anılan madde de yüklenicinin kusuru nedeniyle eser, kullanılmayacak veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacak bir durumda ise, işsahibinin sözleşmeden dönme, bedelden indirim isteme, masrafları yükleniciden olmak üzere eserin onarılmasını isteme, seçimlik haklarından birini kullanabileceği ve genel hükümler çerçevesinde tazminat isteyebileceği belirtilmektedir.
İhale mevzuatında da ilgili konuya Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde değinilmiştir. Anılan şartnamenin 23,24 ve 25’inci maddeleri gereğince, işin kesin kabulüne kadar9, işin yapımından sorumlu yapı denetim görevlisi, hatalı, eksik, kusurlu, sözleşme ve eklerine uymayan işler tespit ettiği takdirde yükleniciden bu aksaklıkları gidermesini isteme hakkına sahiptir.
Aynı Şartnamenin “Geçici Kabul” başlıklı 41.5.a maddesi gereğince idare, kabule engel nitelikte olmayan eksiklik ve kusurları yükleniciye süre verilerek giderilmesini isteyebilecektir. Aynı maddenin 12’inci bendinde ise, madde de tanımlanan eksiklik ve kusurların10 yükleniciye ödenecek bedelden veya teminattan kesinti yapmak suretiyle de (nefaset kesintisi) giderilebileceği belirtilmiştir.
Yapılan uyarılara rağmen yüklenicinin eseri önemli oranda kusurlu gerçekleştirdiği veya bu hususun işin devamı sırasında açıkça anlaşıldığı hallerde 4735 sayılı Kanunun 20’inci maddesi çerçevesinde sözleşme fesih edilebilecektir.
Dolayısıyla idareler, işin devamında veya kabul esnasında tespit ettiği eksik ve kusurlar bulunması durumunda;
-Derhal veya ek süre verilerek söz konusu eksik ve kusurların giderilmesini isteyebilir11,
- Yükleniciden nefaset kesintisi yapabilir,12
- Önemli gördüğü takdirde sözleşmenin feshine gidebilir.
3-İşin Süresinde Bitirilmemesi Hali
Yüklenicinin borçlarından ikincisi teslim borcudur. Bu çerçevede, yüklenicinin eseri, ikinci bölümde tanımlanan şekilde tamamlayıp, işsahibinin kullanımına bırakması gerekmektedir.
İşin süresinde bitirilememesi halinden ne anlaşılması gerektiği ise Borçlar Kanunu’nun “İşe Başlama Ve Bitirme” başlıklı 473 üncü maddesinde açıklanmıştır. Anılan madde de;
“Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.” denilmek suretiyle, yüklenicinin işi belirtilen sürede bitiremediği veya bitiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması halinde, iş sahibinin sözleşmeyi sonlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu hükümden hareketle, işin süresinde bitirilememesi hali, eserin süre uzatımı verilmesi gereken haller dışında bir nedenle, sözleşmede yazılı sürede13 bitirilmemesi durumu olarak tanımlanabilir. Konuya ilişkin örnek vermek gerekir ise, işin bir kısmının veya tümünün belirlenen sürede tamamlanmaması veya süre dolmadan önce tamamlanamayacağının açıkça anlaşılması, bu cümleden sayılabilir. Diğer taraftan, yüklenicinin işe süresinde başlamaması da bu kapsamda değerlendirilebilir. Zira süresinde işe başlamama hem işin süresinde bitirilemeyeceği yönünde karine oluşturmakta, hem de sözleşmeye aykırılık teşkil etmektedir.
3.1- Söz Konusu Halde İdarelerce Yapılacak İşlemler
Yukarıda tanımlanan işin süresinde bitirilememe hali oluştuğu takdirde, idare öncelikle gecikmede yüklenicinin kusurlu olup olmadığını inceleyecekler. Şayet, gecikme idarenin kendisinden14 veya mücbir sebeplerden15 kaynaklanıyor veya yüklenicinin işi bitirebileceği kanaatine varılıyor ise süre uzatımı verilerek işin sonlandırılmaya çalışmasının yerinde olacağı düşünülmektedir. Aksi takdirde, idare 4735 sayılı Kanunun 20’inci maddesi gereğince sözleşme fesih edilebilecektir16.
4.Fesih Halinde İdarece Uygulanacak Yaptırımlar
Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi halinde, idare tarafından yapılan ihtara rağmen yüklenici gerekli çalışmalara başlamıyor ise sözleşme fesih edilebilecektir.
4735 sayılı Kanunun 20’inci maddesi gereğince, fesih halinde, kesin ve ek kesin teminatlar güncellenerek17 gelir kayıt edilecektir. Aynı Kanunun “Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler” başlıklı 22’inci maddesine göre de, 20’inci maddeye göre sözleşme fesih edildiği takdirde, idarenin uğradığı zarar ve ziyanın yükleniciye tazmin ettirilecektir. Yine aynı Kanun’un “Yasak Fiil Ve Davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinin (f) bendinde, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek yasak fiil ve davranışlar içinde sayılmış, 26’ıncı maddede de, 25’inci maddede sayılan davranışlarda bulunanlar hakkında yasaklama kararı verileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla, sözleşme bu nedenle fesih edildiği takdirde yüklenici hakkında yasaklama kararı alınacaktır.
Netice itibari ile, anılan Kanun ve Şartname maddeleri gereğince, yüklenicinin kusuru nedeniyle yapının eksik veya kusurlu yapıldığı imalat esnasında veya eser tamamlandıktan sonra tespit edildiği veya işin süresinde bitirilemediği (veya bitirilemeyeceğinin açıkça anlaşıldığı) durumlarda:
-Sözleşme fesih edilecek,
-Yükleniciye ait kesin ve ek kesin teminat güncellenerek gelir kaydedilecek,
-Yüklenici hakkında yasaklama kararı alınacak,
- İdarenin bir zarar ve ziyanı var ise yükleniciye tazmin ettirilecektir.18
5- Dikkat Edilecek Hususlar
Şunu unutmamak gerekir ki; yüklenici kadar idarelerin de sözleşmede dürüstlük kuralına19 riayet etmeleri gerekmektedir Bu nedenle, hem eksik ve kusurların belirlenmesi, hem de ek süre verilmesi hususunda hassasiyetle düşünülmesi gerekmektedir.
Bu noktadan hareketle, önemsiz sayılabilecek eksik ve kusurlar için fesih yerine makale nin 2.1’inci bölümünde bahsedilen nefaset kesintisi veya yüklenici süre verilerek düzeltilmesi uygulamalarına gidilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Diğer taraftan, Kanunda gerek eksik ve kusurların tamamlanması ve gerekse işin süresinde bitirilmemesi hallerinde yüklenicilere en az on gün süre verilmesi gerektiği belirtilmiş, ancak verilmesi gereken sürenin üst sınırının ne kadar olacağı idarenin takdirine bırakılmıştır. Burada akıllara takılan soru verilmesi gereken sürenin ne kadar olduğudur.
6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Süre Verilmesini Gerektirmeyen Durumlar” başlıklı 124 üncü maddesinde; Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa, borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa, borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa, süre uzatımı verilmesine lüzum bulunmadığı belirtilmektedir.
Biz de bu çerçevede, yüklenicinin işi kesin olarak bitiremeyeceği kanaatine varılıyor veya işin gecikme ile sonlandırılması idare açısından işin yararsız kalmasına neden oluyor ise Kanun’da yer alan alt sürenin, makul süre olarak kabul edilebileceğini, öte yandan, yüklenici işi gecikmeli de olsa eksiksiz olarak bitirebilecek durumda ise, işin bir başka yükleniciye yaptırılması durumunda gerekecek süreyle bir kıyaslama yapılarak, makul sürenin belirlenmesinin yerinde olacağını düşünmekteyiz.
Diğer taraftan, önemsiz sayılabilecek eksik veya kusurlar nedeniyle veya yetersiz süre verilmek suretiyle, sözleşmenin fesih edilmesinin idare açısından sorumluluk doğurabileceği unutulmamalıdır.20 Öte yandan, idareler, eserin yüklenici tarafından tamamlanamayacağına kanaat getirdikleri takdirde, mevzuat gereği yapmaları gerekli olan, ihbar, fesih işlemlerini geciktirmeksizin yerine getirmek zorundadırlar Aksi takdirde doğacak zarardan sorumlu olacaklardır.21
6-SONUÇ
Yapım işlerinde yüklenicilerin temel görevi eseri kusursuz ve zamanında bitirmektir. Bu yükümlülükler yerine getirilmediği takdirde yüklenicilere, sözleşmenin feshi, teminatların gelir kayıt edilmesi, ihalelerden yasaklama ve idarenin uğradığı zarar ve ziyanı karşılama, yaptırımları uygulanacaktır. İdareler ise, ,dürüstlük kuralı çerçevesinde, ihbar, süre uzatımı, sözleşmenin feshi gibi sorumluluklarını, yükleniciye en az zarar verecek şekilde yerine getirmeleri gerektiği değerlendirilmektedir.
Dostları ilə paylaş: |