الأصل المعهود: اليقين لا يزول بالشك ‘Meşhur kaide: Şek ile yakîn zâil olmaz’

46. Kitâbu’l-Gasb

(الأصل في أسباب البقاء هو الإطلاق) "Esbâb-ı bekâda aslolan ıtlaktır". Şarap ve domuzun zimmîler hakkında mübah olduğu fikrinde olan Hanefi fukahasının görüşünü izah ederken bu kâide ile istidlalde bulunmuştur¹⁵⁴⁴.

(إنما يصار إلى الخلف عند العجز عن رد الأصل) "Aslı geri verme imkânı olmadığında halefe gidilir". Gasp edilen malın telef olması durumunda aynen geri verilmesi asıldır. Çünkü (الحكم الأصلي للغصب وجوب رد عين المغصوب) "gasbın aslî hükmü, gaspedilenin aynen geri verilmesidir" ve kıymet onun yerini tutan halefidir. Malın kendisini geri verme imkânı bulunmadığı zaman, onun yerine kıymeti tazmin edilir¹⁵⁴⁵.

(الحكم يعتبر من وقت وجود سببه) "Hüküm, sebebinin bulunduğu vakitten itibaren dikkate alınır".

(الأصل أن ما ثبت يبقى لتوهم الفائدة) "Kâide: (Kesin olarak) Sâbit olan, fayda zannıyla olduğu hal üzere kalır". Gasp edilen mislî bir mal telef olmuş ve misli de piyasadan kalkmışsa bunun tazmini hususunda Hanefi fukahası ihtilaf etmişlerdir. İmam Ebu Yusuf (v. 182/798), malın gasp edildiği günkü kıymetinin esas alınacağı, Ebu Hanife (v. 150/767) ise muhakeme esnasındaki kıymeti ile tazmin edileceği görüşündedir. İmam Muhammed’e (v. 189/805) göre, mislî olanın piyasadan kalktığı günkü kıymeti esas alınır. İlk kâideyi Ebu Yusuf'un (v. 182/798), ikinci kâideyi de Ebu Hanife'nin (v. 150/767) görüşünü izah ederken zikretmiştir¹⁵⁴⁶.

(وقت ثبوت الحكم وقت وجود سببه) "Hükmün sâbit olduğu vakit, sebebinin bulunduğu vakittir". Gasp edilen malın, gasp edildiği zamandaki kıymeti ile tazmin edileceğini izah ederken bu kâideyi zikretmiştir¹⁵⁴⁷.

(الحكم يثبت من حين وجود سببه) "Hüküm, sebebinin bulunduğu vakitten itibaren sâbit olur". Kıyemî mallardan olan gasp edilmiş mal, gasp edenin elinde helak olursa, gasp edildiği vakitteki kıymeti tazmin edilir¹⁵⁴⁸.

(المنافع ليست بأموال متقومة بأنفسها عندنا) "Bize göre menfaatlerin bizzat kendileri mütekavvim mallar değillerdir". Hanefi mezhebine göre gasp edilen şeyin menfaati gasp edene aittir ve bunların itlafı sebebiyle herhangi bir tazminat ödemez. Ancak İmam Şafiî (v. 204/820) aksi görüştedir. Aralarındaki bu ihtilafın, menfaatlerin mütekavvim oluşu hususunda esas aldıkları kâideden kaynaklandığını ifade etmiş ve bu kâideyi zikretmiştir¹⁵⁴⁹.

(القول في الشرع قول المنكر) "Hukukta söz, münkirin sözüdür". Gasp edilen şeyin aslında, cins ve türünde veya miktar ve niteliğinde yahut gasp zamanı, gasp edilen şeyin kıymetinde malı gasp eden ile mâlik arasında anlaşmazlık çıkarsa, bütün bu durumlarda yemin ile beraber gasp edenin sözüne itibar edilir. Çünkü mâlik, onun aleyhine tazminat iddiasında bulunmakta, o da inkâr etmektedir. Gâsıp inkar eden olduğu için onun sözüne itibar edilir¹⁵⁵⁰.

(العمل بحقيقة اللفظ واجب) "(Lafzın) hakiki manası ile amel etmek vaciptir".

(إن العمل بالحقيقة واجب ما أمكن) "Mümkün olduğu takdirde (lafzın) hakiki manası ile amel etmek vaciptir".

(العمل بالمجاز أولى من الإلغاء) "(Lafzın) mecaz anlamı ile amel etmek ilgadan evladır". Bir kimse bir şahsa "biz senden bin dirhem gasp ettik" dedikten sonra "biz on kişiydik" diyecek olsa, İmam Züfer’e (v. 158/775) göre sözü tasdik olunur; İmam Ebu Yusuf'a (v. 182/798) göre tasdik olunmaz. İmam Züfer (v. 158/775), sözün hakiki manası ile amel etmenin vacip olduğundan hareketle bu kanaate varmıştır. İmam Ebu Yusuf (v. 182/798), imkân varsa lafzın hakiki manası ile amel etmenin gerektiğini, imkân olmadığı takdirde lafzın ilga edilmesindense mecaz ile amel etmenin gerektiğini belirtmiştir. İlk kâideyi İmam Züfer’in (v. 158/775), diğer iki kâideyi de İmam Ebu Yusuf'un (v. 182/798) görüşünü izah ederken zikretmiştir¹⁵⁵¹.

(فعل العجماء جبار) "Hayvanatın kendiliğinden olarak fiili hederdir". Telef etmek sebebi ile tazminatın icap etmesi için gereken şartlardan birisi de telef eden kişinin tazmin edebilecek ehliyete sahip olmasıdır. Dolayısıyla hayvanların telef ettiği malların tazminatı ödenmez¹⁵⁵².

Kitâbu'l-Gasp'ta geçen dâbıtlara şunlar örnek verilebilir:

(الغصب لا يتحقق في العقار) "Gasp, akarda tahakkuk etmez"¹⁵⁵³.

(الحر ليس بمال) "Hür olan insan mal değildir"¹⁵⁵⁴.

(فعل الغاصب محظور فلا يصلح سببا لثبوت الملك) "Gâsıbın fiili haramdır ve mülkiyetin sübûtu için sebep olamaz". İmam Şafiî’ye (v. 204/820) nispetle zikrettiği bu dâbıtı "el-aslu'l-ma'hûd" olarak ifade etmiştir¹⁵⁵⁵.

(الحكم الأصلي للغصب وجوب رد عين المغصوب) "Gaspın aslî hükmü, gasp edilenin aynen geri verilmesidir"¹⁵⁵⁶.

(إن الإبراء إسقاط) "İbrâ ıskattır"¹⁵⁵⁷.

(إتلاف مال مملوك للغير بغير إذنه لا حق له فيه يوجب الضمان) "Başkasının mülkiyetinde olan bir malı, sahbinin izni olmaksızın ve o malda herhangi bir hakkı bulunmaksızın itlaf etmek tazmini gerektirir"¹⁵⁵⁸.

47. Kitâbu’l-Hacr ve'l-Haps

(وسيلة حق الإنسان حقه) "İnsanın hakkının vesilesi de onun hakkıdır". Borçlunun ödemediği borçtan dolayı hapsedilebilmesi için alacaklının hâkimden borçlunun hapsini istemesi gerekir. Çünkü hapis, hakkı olan alacağı almak için bir vesiledir ve alacaklının bunu talep hakkı vardır¹⁵⁵⁹.

(القول في الشرع قول من يشهد له الظاهر) "Hukukta söz, karinenin lehine tanıklık ettiği kimsenindir". Borçlu ile alacaklının, borçlunun sıkışık olup olmaması hakkındaki ihtilafları mevzusunda Hassâf’ın (v. 261/875) bu konuda esas alınacak ölçüye dair görüşünü izah ederken bu kâideyi ona nispetle zikretmiştir¹⁵⁶⁰.

Kitâbu'l-Hacr ve'l-Haps'ta geçen bazı dâbıtlar şunlardır:

(شهادة الإنسان على نفسه إقرار) "İnsanın kendisi hakkındaki şehadeti ikrardır"¹⁵⁶¹.

(وضع المال في يد من لا عقل له إتلاف المال) "Malın, aklî melekesi olmayan bir kimsenin eline verilmesi malın itlafıdır"¹⁵⁶².

(الأهلية شرط جواز التصرف وإنعقاده) "Ehliyet, tasarrufun cevaz ve inikad şartıdır"¹⁵⁶³.

(الأصل في البلوغ هو الإحتلام) "Büluğda aslolan ihtilamdır"¹⁵⁶⁴.

(الحبس لا يوجب بطلان أهلية التصرفات) "Haps, tasarruf ehliyetinin geçersizliğini gerektirmez"¹⁵⁶⁵.