Ada pellegrini grinover

da coisa julgada?

O Código de Processo Civil assinala-as expressamente ao prescre-

ver que não fazem coisa julgada: a) os motivos, ainda que importantes

para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; b) a verdade

dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; c) a apreciação

da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo (art. 469).

Resulta do texto que apenas o dispositivo da sentença, entendido

como a parte que contém a norma concreta, ou preceito enunciado pelo

juiz, é apto a revestir-se da autoridade da coisa julgada material. Ex-

cluem-se os motivos, ou seja, a solução dada às questões lógicas ou pre-

judiciais necessariamente enfrentadas para chegar à definição do resul-

tado da causa.

Questões prejudiciais são aquelas que, podendo por si sós consti-

tuir objeto de processo autônomo, surgem num outro processo, como

antecedente lógico da questão principal, devendo ser decididas antes des-

ta por influírem sobre o seu teor. Assim, por exemplo, na ação de alimen-

tos a questão da relação de parentesco é prejudicial; na ação contra o

fiador, é questão prejudicial a atinente à validade da obrigação principal;

na ação de despejo, a qualidade de usufrutuário suscitada pelo réu.

Por sua vez, o art. 470 do Código de Processo Civil acrescenta fazer

coisa julgada material a resolução da questão prejudicial, se qualquer das

partes o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da maté-

ria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.

Nessa hipótese, insere-se no processo em andamento uma nova pre-

tensão, deduzida mediante ação declaratória incidental, que transforma

também a questão prejudicial em objeto do processo, passando a ser de-

cidida, por sentença, junto com a principal (no dispositivo da sentença e

não entre os motivos).

Os arts. 469 e 470 do Código de Processo Civil são considerados

dispositivos de interpretação integrativa a todo o sistema processual,

abarcando o processo do trabalho e, até certo ponto, o penal.

Especificamente para este, o art. 110, § 2º, do Código de Processo

Penal delineia indiretamente os limites objetivos da coisa julgada, ao

estabelecer que a exceção de coisa julgada somente pode ser oposta em

relação ao fato principal, que tiver sido objeto da sentença. Ou seja, só o

fato principal, entendido como conduta naturalística do agente, fixará

os limites da coisa julgada, sem que o mesmo ocorra com os motivos, a

verdade dos fatos e as questões prejudiciais levantadas no processo.

Por isso, não fazem coisa julgada as prejudiciais penais que ojuiz deva

enfrentar incidentemente, de acordo com o disposto no art. 93, § 1º: é o caso

de um processo por receptação, em que se alegue a inexistência do furto.

Mas se a questão prejudicial for decidida como questão principal

em outro processo, civil (prejudicialidade heterogênea) ou penal

(prejudicialidade homogênea), naturalmente a sentença que sobre ela

verse ficará coberta pela coisa julgada material.

É o caso, p. ex., da questão sobre a validade do primeiro casamento,

suscitada no processo penal por bigamia, a ser necessariamente julgada

pelo juiz civil, nos termos do art. 92, caput, do Código de Processo Civil.

Uma peculiaridade existe, porém, com relação à sentença penal

absolutória: o art. 386 do Código de Processo Penal considera incluída

na parte dispositiva da sentença absolutória a causa da absolvição, que

assim se reveste da autoridade de coisa julgada material.

Diversos serão, por exemplo, os efeitos de uma sentença que absol-

va por inexistência do fato, da autoria, ou da tipicidade da conduta (incs.

I-III do art. 386) em comparação com aquela que absolva por insuficiência

de provas (inc. VI) ou por existência de alguma excludente (inc. V).
200. limites subjetivos da coisa julgada

Fixar os limites subjetivos da coisa julgada significa responder à

pergunta: quem é atingido pela autoridade da coisa julgada material?

Aqui também a resposta é dada expressamente pelo art. 472 do

Código de Processo Civil, de aplicação integrativa a todas as disciplinas

processuais: a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é

dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros.

O dogma da limitação subjetiva da coisa julgada às partes vem sen-

do rompida, no processo moderno, nas ações coletivas ajuizadas em de-

fesa de interesses metaindividuais (ambiente, consumidor, etc.). No Bra-

sil, após a coisa julgada erga omnes da ação popular (art. 18 da lei n.

4.717, de 29 de junho de 1965), a Lei da Ação Civil Pública (lei n. 7.347,

de 24 de julho de 1985) e, por último, o Código de Defesa do Consumi-

dor (lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990) vieram ampliar os limites

subjetivos da coisa julgada, estruturando-os de acordo com o resultado

do processo, ou seja secundum eventum litis (art. 103 CDC, aplicável à

Ação Civil Pública por força do novo art. 21, desta, introduzido pelo

Código). Assim, conforme o caso, a autoridade da sentença poderá alcan-

çar a todos, para beneficiá-los ou prejudicá-los - salvo no caso de im-

procedência por insuficiência de provas -, ou ser utilizada apenas em

favor dos membros da classe, sem possibilidade de prejudicar suas pre-

tensões individuais.

Assim, o terceiro, se juridicamente prejudicado pela eficácia natu-

ral da sentença, poderá insurgir-se contra esta (inclusive em outro pro-

cesso), porquanto não é atingido pela coisa julgada material.

Entende-se por terceiro juridicamente prejudicado toda pessoa que,

sem ter sido parte no processo, for titular de alguma relação jurídica ma-

terial afetada pela decisão da causa (sentença proferida inter alios). É tercei-

ro juridicamente prejudicado, p. ex., o fiador com relação à sentença que

decidiu a relação jurídica entre o credor e o afiançado. Mas é terceiro

prejudicado apenas de fato (e não juridicamente) o credor, com relação ao

devedor vencido numa ação reivindicatória: o patrimônio do devedor, as-

sim diminuído, pode não garantir seu crédito, mas a relação jurídica de

crédito-débito não é afetada pela decisão na reivindicatória.

A limitação da coisa julgada às partes, bastante difusa no processo

moderno, obedece a razões técnicas ligadas à própria estrutura do

ordenamento jurídico, em que a coisa julgada tem o mero escopo de

evitar a incompatibilidade prática entre os comandos e não o de evitar

decisões inconciliáveis no plano lógico. Por outro lado, os sistemas jurí-

dicos que não contemplam a obrigatoriedade dos precedentes

jurisprudenciais (o stare decisis dos ordenamentos da common law) não

podem obrigar o juiz futuro a adequar os seus julgados a um anterior,

estendendo a sentença a outras pessoas que litiguem a respeito do mes-

mo bem jurídico.

Mas o principal fundamento para a restrição da coisa julgada às

partes é de índole política: quem não foi sujeito do contraditório, não

tendo a possibilidade de produzir suas provas e suas razões e assim in-

fluir sobre a formação do convencimento do juiz, não pode ser prejudi-

cado pela coisa julgada conseguida "inter alíos".

Por essas razões somadas é que todas as disciplinas processuais

submetem-se ao princípio da limitação da coisa julgada às partes. Espe-

cificamente para o processo penal, nem a conexão entre crimes ou entre

pessoas tem o condão de estender a coisa julgada a terceiros.

Isso quer dizer que nem a condenação nem a absolvição do réu,

num processo, podem constituir obstáculo para sentença a ser proferida

com relação a outro réu, em processo diverso, quando os crimes, embora

conexos, sejam julgados separadamente (p. ex., quando se trate de recep-

tação, com relação ao furto). A mesma impossibilidade de transportar a

coisa julgada para outro processo, contra réu diverso, ocorre no concurso

de agentes, quando o co-agente não integra a mesma relação processual

penal.

Diversa é a situação do litisconsorte, co-réu no mesmo processo, a

quem se estendem os efeitos benéficos do recurso do litisconsorte que

recorreu, salvo quando os motivos forem de caráter exclusivamente pes-

soal (CPP, art. 580). Tal regra constitui desdobramento daquela contida

no art. 509 do Código de Processo Civil, referente ao recurso em caso de

litisconsórcio unitário (v. supra, n. 188).

É óbvio que o precedente constituído pela sentença favorável

passada em julgado terá grande importância para o processo penal

que envolva terceiro, em casos de conexão de crimes ou de pessoas. A

denúncia ou a queixa poderão ser rejeitadas pelo juiz, por falta dos

mínimos fundamentos para seu recebimento. Mas nesse caso o segun-

do processo será extinto por falta de justa causa (entendida como

plausibilidade da acusação, ou fumus boni iuris) e não por força da

coisa julgada.

Pelas mesmas razões práticas e políticas supra-expostas, não se pode

executar contra o responsável civil a sentença penal condenatória (CPP,

arts. 63 e 64). Título executivo existe, mas só com relação a quem foi

parte no processo penal (CPC, arts. 584, inc. II, e 568, inc. I). Contra o

responsável civil, para a reparação dos danos oriundos do crime, deverá

ser ajuizado processo de conhecimento de pretensão condenatória.

Finalmente, uma observação quanto aos processos que visam a tu-

telar bens de índole coletiva ou difusa, por iniciativa de formações so-

ciais ou entes públicos legitimamente investidos da condição de guardiães

dos direitos e interesses supra-individuais: por sua própria natureza,

nesses casos a coisa julgada há de operar ultra partes ou erga omnes,

atingindo todos os membros da classe.

Tende-se porém, nesses casos, a estruturar a coisa julgada secundunm

eventum litis (ou seja, segundo o resultado do processo), para beneficiar,

mas não para prejudicar, individualmente, a cada qual dos interessados.

A solução, além de prudente, não infringe as regras do contraditório, pois

o réu terá participado plenamente deste - o mesmo não ocorrendo com

cada componente da categoria. E essa a solução do Código de Defesa do

Consumidor nos arts. 103-104.

201. processo e provimento executivos

A função jurisdicional não se limita à emissão de sentença, através

do processo de conhecimento. Além de formular concretamente a regra

jurídica válida para a espécie, é necessário atuá-la, modificando a situa-

ção de fato existente para adaptá-la ao comando emergente da sentença.

Na sentença condenatória, alia-se à declaração a sanção: forma-se, en-

tão, o título executivo necessário para que esta possa ser concretamente

atuada.

Desse modo, ao lado do processo de conhecimento configura-se

outra forma de tutela jurisdicional do direito, através do processo que se

denomina de execução. Seu resultado específico é o provimento satisfativo

do direito do credor, denominado provimento executivo.

Como já dito (supra, nn. 192 e 196.a), as sentenças mandamentais

e executivas lato sensu, embora não deixem de ter natureza condenatória,

não dependem de processo autônomo de execução para a sua atuação.

A propósito da distinção entre processo de conhecimento e proces-

so de execução, observou a doutrina que, no primeiro, se vai dos fatos ao

direito (narra mihi factum dabo tibi ius), enquanto que no segundo se vai

do direito (declarado pela sentença) aos fatos (que são modificados pela

atividade executiva, para conformar-se ao direito).

A execução em sentido estrito é a execução forçada. Não é execu-

ção, portanto, nesse significado técnico, a satisfação voluntária, mediante

a qual o devedor cumpre por atos próprios a sua obrigação; nem o cum-

primento por órgãos judiciários ou administrativos, ou por particulares,

da ordem do juiz, para dar-lhe efetividade. Em um sentido mais amplo,

a própria sentença constitutiva revestir-se-ia de executividade, porque

nela se condensa uma execução imediata, em relação aos efeitos ligados

à transformação jurídica. A sentença constitutiva não necessita de exe-

cução diferida, porque provida de executividade própria e imediata (exe-

cução, em sentido genérico).

Somente as sentenças condenatórias (e excluídas destas as

mandamentais e as executivas lato sensu) - que aplicam a sanção ao

réu, atribuindo ao autor um título executivo são, portanto, capazes de

conduzir à execução em sentido técnico.

O processo de execução visa a uma prestação jurisdicional que

consiste em tornar efetiva a sanção, mediante a prática dos atos próprios

da execução forçada. No processo executivo põe-se fim ao conflito

interindividual, nem sempre inteiramente eliminado mediante o de co-

nhecimento (e às vezes sequer sujeito a este: execução por título

extrajudicial). Isso porque a jurisdição não tem escopo meramente

cognitivo: tornar efetiva a sanção, mediante a substituição da atividade

das partes pela do juiz, é a própria atuação do direito objetivo.

Autores há, contudo, que vislumbram na execução forçada mera

atividade administrativa. Outros ainda, ligados à idéia de lide ao cen-

tro do sistema processual, reconhecem no processo de execução o exer-

cício de função jurisdicional, mas não admitem ali a existência de

lide. E há quem, limitando a jurisdição ao processo de conhecimento,

no qual se diz o direito (juris-dictio), sustentam que na execução for-

çada tem-se uma função que se chama juris-satisfativa e não juris-

dicional.

No processo de execução o juiz não aprecia o mérito, reservando-

se o conhecimento deste para eventuais embargos (CPC, art. 741, inc.

VI). Seu pressuposto é um título executivo, que normalmente coroa o

processo de conhecimento. Exigências de lógica e de justiça impedi-

riam a aplicação de sanção, sem juízo anterior. Mas, na realidade, pro-

cesso de conhecimento e processo de execução são independentes: é

possível que o processo de conhecimento seja suficiente à satisfação da

obrigação, sem necessidade de execução forçada; e é possível, em de-

terminados casos rigorosamente previstos em lei, que se proceda à exe-

cução sem precedente juízo de conhecimento (títulos executivos

extrajudiciais).

Assim dispõe a lei, porque leva em consideração não só a grande

probabilidade de existência do direito, configurada na sentença

condenatória passada em julgado, mas também a exigência de tornar

mais rápida e efetiva a tutela de determinadas categorias de créditos,

reconhecidos suficientes para constituir-se em títulos executivos. Em

atenção a certas peculiaridades de tais créditos, a lei confere-lhes tutela

executiva, como se proviessem de sentença condenatória.

O Código de Processo Civil faz a exigência de titulo executivo judi-

cial ou extrajudicial no art. 583 e apresenta o rol dos judiciais e

extrajudiciais nos artigos seguintes.

No processo executivo é proposta uma ação (ação executiva), pela

qual o credor pretende o provimento jurisdicional satisfativo (na execu-

ção por título judicial, trata-se de nova ação, uma vez já exaurida a ação

cognitiva, no processo de conhecimento). Por isso é que o ordenamento

processual civil exige a citação inicial do devedor, para o processo de

execução (art. 214).

Tratando-se das chamadas sentenças executivas, que são proferi-

das em atenção às "ações executivas lato sensu", inexiste processo exe-

cutivo autônomo, subseqüente ao de conhecimento: num só processo

têm-se a atividade cognitiva, que culmina com a sentença, assim como

toda a atividade de execução (não se exerce nova ação, pois, nem se faz

nova citação - p. ex., ações possessórias ou de despejo) (v. supra, n.

192).
202. sobre a execução penal

Diferente da execução civil em muitos aspectos relevantes, a exe-

cução penal caracteriza-se no entanto como função jurisdicional, não-

obstante tais diferenças e especificamente a circunstância de instaurar-

se ex officio, por iniciativa do juiz (CPP, art. 674; LEC, art. 155). Isso

não desvirtua o caráter jurisdicional da execução penal.

A relutância de parte da doutrina e até do legislador em jurisdicionalizar

o processo de execução penal prende-se à circunstância de que a execução

das penas é objeto, ao mesmo tempo, do direito penitenciário, que trata de

sua aplicação, feita exclusivamente pelo Estado-administração, e do direito

processual, que cuida da tutela jurisdicional que se efetiva através do pro-

cesso executivo. A imposição da pena - execução - tem natureza admi-

nistrativa; mas os denominados incidentes da execução - o processo de

execução propriamente dito - é indiscutivelmente jurisdicional. E em toda

execução penal há pelo menos dois momentos jurisdicionais: seu início e

seu encerramento.

A sentença penal condenatória, aplicando a sanção, constitui-se no

título executivo necessário à efetivação do comando que emerge da pró-

pria sentença; encerrado o processo penal de conhecimento e constituí-

do o título, instaura-se o processo de execução penal, que, apesar de

peculiaridades e diferenças em confronto com a execução civil, não tem

natureza diversa. Vejam-se tais peculiaridades:

a) a execução penal é sempre forçada, sem possibilidade de sujei-

ção voluntária do réu, salvo no que respeita à pena pecuniária (CPP, arts.

686 e 687; LEC, art. 164). Mas o mesmo fenômeno se observa na ação

penal condenatória e até mesmo no processo civil, na ação constitutiva

necessária. Em todos esses casos é indispensável a solução jurisdicional

dos conflitos e controvérsias, porque o direito não permite a satisfação

voluntária (supra, nn. 2-7). Embora com características próprias, existe

a substitutividade, que é característica da função jurisdicional;

b) a jurisdição não é inerte na execução penal, sendo o processo

instaurado ex officio. Mas outros casos há de jurisdição que se

automovimenta, sem que se negue o caráter jurisdicional ao processo

instaurado sem iniciativa do autor (execução trabalhista, concordata

convolada em falência etc. - v. supra, n. 63);

Quando muito, poder-se-ia falar em ausência de direito de ação,

em tais casos. Mas, a bem examinar o fenômeno da ação, analiticamente,

verifica-se a impossibilidade de afirmar a existência de processos sem ação:

mesmo quando o juiz independe da iniciativa da parte para a instauração do

processo, uma vez instaurado este a parte fica investida de poderes e facul-

dades na relação processual, no exercício dos quais estimula o órgão

jurisdicional a levar avante o procedimento.

c) não se exige nova citação no início do processo de execução

penal. No entanto, efetua-se a intimação da sentença, expede-se manda-

do de prisão e, quando se trata de pena pecuniária executada no juízo

cível, há citação. De qualquer modo, quando muito se poderia afirmar a

inexistência de nova relação jurídica processual, na execução penal, a

qual, conquanto vista como prosseguimento da relação processual ins-

taurada pelo processo de conhecimento, nem por isso perderia suas ca-

racterísticas jurisdicionais.

Essa tomada de posição metodológica, pela qual o processo de exe-

cução penal tem natureza jurisdicional (apresentando as características

inerentes a tal função: a substitutividade e a atuação da vontade concreta

da lei), tem conseqüências práticas importantíssimas. Nessa visão, o réu

não pode mais ser considerado, como no procedimento administrativo

representado pelo inquérito policial, mero objeto da execução: torna-se

titular de posições jurídicas de vantagem, como sujeito da relação proces-

sual. E as garantias constitucionais do devido processo legal e do contra-

ditório hão de ser-lhe amplamente asseguradas, mediante observância do

direito de defesa (compreendendo a defesa técnica), do duplo grau de

jurisdição, igualdade processual etc.

Nesse ponto não foi satisfatória a posição da Lei de Execução Pe-

nal, que, nos dispositivos sobre o processo de execução, não confere ao

Ministério Público a posição de parte na relação jurídico-processual (arts.

67-68) e nem sempre garante ao sentenciado o direito ao processo (v.g.,

arts. 143, 162 e 182). No entanto, as garantias do processo, com o direito

à ampla defesa e ao contraditório, decorrem diretamente da Constituição,

que hoje expressamente as afirma aplicáveis a qualquer processo (mesmo

administrativo) em que haja litigantes ou acusados (art. 5º, inc. LV).

A execução da pena pecuniária, estatuída no art. 688 do Código de

Processo Penal (v. LEC, art. 182), configurava processo criminal de exe-

cução, por poder a multa ser convertida em pena privativa da liberdade,

embora sua execução se processasse no juízo cível. Mas a lei n. 9.268,

de 19.4.96, revogando os §§ 1º e 2º, do art. 51 do Código Penal e o art.

182 da Lei de Execução Criminal, suprimiu a conversão da pena de

multa em pena privativa da liberdade, passando a considerar a multa

dívida de valor, a ser cobrada como qualquer dívida ativa da Fazenda

Pública. Não há mais no ordenamento brasileiro execução criminal da

pena de multa, mas permanece a execução criminal da pena restritiva de

direitos, que ainda pode ser convertida em pena privativa da liberdade. E

a sentença penal condenatória pode, ainda, constituir-se em título para

ressarcimento do dano, dando margem à execução civil, como já se viu

em outra passagem (CPP, art. 63; CPC, art. 584, inc. II).

203. processo cautelar

Para que a reintegração do direito por via jurisdicional pudesse ser

eficaz e tempestiva, seria necessário que o conhecimento e a execução

forçada interviessem instantaneamente, de modo a colher a situação de

fato tal como se apresentava no momento em que a atividade jurisdicional

foi invocada. Mas a instantaneidade do provimento jurisdicional de mé-

rito não é possível na prática, porque o desenvolvimento das atividades

indispensáveis para a declaração e a execução reclama tempo: assim, há

o perigo de que, enquanto os órgãos jurisdicionais operam, a situação de

fato se altere de tal modo que torne ineficaz e ilusório o provimento (que

pode chegar tarde demais, quando o dano já for irremediável).

Por essa razão, acrescenta-se ao conhecimento e à execução -

pelos quais a jurisdição cumpre o ciclo de suas funções principais -

uma terceira atividade, auxiliar e subsidiária, que visa a assegurar o êxi-

to das duas primeiras: trata-se da atividade cautelar, desenvolvida atra-

vés do processo que toma o mesmo nome. Seu resultado específico é