BiRİNCİ BÖLÜm karar ismet özkorul başvurusu

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu dilekçesinde sonuç olarak, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 29.5.2013 tarihli ve 2013/1 esas, 2013/6 sayılı kararı ile haksız ve hatalı hüküm kurduğunu ve bu nedenle hak ihlalinin tespiti ile yeniden yargılanmasına karar verilmesini talep etmektedir. Başvurucunun isteminin, mahkumiyet hükmünün sonucuna yönelik olarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasını kapsadığı anlaşılmaktadır.

Kural olarak Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuruda kanunyolu incelemesinde gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapamaz (Anayasa, m.148/4). Bu kuralın istisnasını ise, takdir hakkının açıkça keyfi kullanılması veya bir hukuk kuralının açıkça kanuna aykırı olarak uygulanması şeklindeki haller teşkil etmektedir. Ayrıca, adil yargılanma hakkının usuli güvencelerini teşkil eden haklara yönelik ihlaller de kanunyolu denetimi yasağı kapsamı dışında kalmaktadır. Düşüncemize göre, başvuruya konu uyuşmazlığın çözümünde suçun hukuki nitelemesi ve dolayısıyla hükmedilen ceza miktarları bakımından kuralın açıkça kanuna aykırı biçimde uygulanması dolayısıyla, başvurucunun adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olup, Anayasa Mahkemesinin bu yönden bir inceleme yapması gerekmektedir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin mahkumiyete ilişkin gerekçeli kararında sabit görülen eylem şu ifadelerle açıklanmıştır :

"Sanığın Z.Y. adlı kişi hakkında adli soruşturma başlatmamak suretiyle şüpheli konumuna gelmesi, ifade vermesi ve hakkında işlem yapılması gereken bu kişiyi bu konuma düşmekten kurtararak, ayrıca hak etmediği bir statü temin edip kullanmasına imkan sağladığı ve bu hususlara bağlı olarak menfaat temin etmesine zemin oluşturduğu, A.K.'nin geçerli bir hukuki ilişkiye dayanmayan senet nedeniyle icra takibi altına alınması sonrasında bu kişinin mağduriyetine yol açtığı, böylece görevi kötüye kullanma suçu için aranan ve birinin varlığı yeterli olan üç seçimlik unsurdan ikisinin olayda gerçekleştiği anlaşılmıştır. Sanığın ... TCK'nın 257/1. maddesinde yer alan icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu saptanmıştır."

Sanığa isnat edilen ve sabit görülen suç, görevi kötüye kullanma suçudur. Görevi kötüye kullanma suçu mülga 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde, görevi ihmal suçu da 230. maddesinde düzenlenmiş ve iki suçu birbirinden ayıran hususun, suçu oluşturan hareketin icrai veya ihmali oluşu olduğu, doktrin ve uygulamada müstakar bir biçimde yerleşmişti. 5237 sayılı yeni TCK'nın 257. maddesinde "görevi kötüye kullanma" başlığı altında yer alan 1. fıkrada, icrai davranışla işlenen görevi kötüye kullanma suçu, 2. fıkrasında ise ihmali davranışla işlenen görevi kötüye kullanma suçu düzenlenmiş ve böylece, mülga kanundaki, "görevi kötüye kullanma" ve "görevi ihmal" şeklindeki ayrım terkedilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 257. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen suç tipi, görevin gereklerine aykırı hareketle, kişilere haksız menfaat kazandırma veya kamu zararına yol açma ya da kişilerin mağduriyetine neden olunması halinde oluşmaktadır. Birinci fıkradaki eylemin icrai (etkin) hareketle, ikinci fıkradaki eylemin ise ihmali (pasif) hareketle işlenmesi gerekmektedir (bkz. Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14.B. Ankara 2014, s. 996, 1003; Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2013, s. 765, 767; Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 10. B. Ankara 2014, s. 866, 873 ). Çünkü 1. fıkradaki suç tanımında "görevin gereğine aykırı hareket etmek"ten söz edilmekte ve etkin bir davranışın gerektiği anlaşılmaktadır. İkinci fıkrada düzenlenen suç (ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu) ise, "görevinin gereklerini yerine getirmekte ihmal veya gecikme göstermek" suretiyle, başka bir anlatımla ihmali (edilgen-pasif) hareketle işlenmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da iki eylemin farklılığını açıklarken; "Görevi kötüye kullanma suçu etkin (aktif), görevi ihmal suçunda ise etkin olmayan (pasif) bir davranış söz konusudur" demektedir (YCGK 18.10.2005, 96/118).

Bilindiği üzere fiili/eylemli bir hareketle işlenen fiiller icrai; yükümlü olduğu icrai davranışı hiç veya zamanında yerine getirmeme (hareketsiz kalma) fiili ise ihmali hareketle işlenmiş olmaktadır. Bu anlamda; görevlinin fiili veya hukuki işlem tesisi suretiyle görevini usule aykırı biçimde yapması icrai vasıfta, buna karşılık avukatın süresinde dava dilekçesini yazıp mahkemeye vermemesi, savcının soruşturma işlemini başlatmaması ya da geciktirmesi gibi işlemler ise 'ihmali' vasıftadır. Örneğin, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin bir kararında belirtildiği üzere; C. savcısının, iş yoğunluğu gerekçesiyle açıklanamayacak şekilde 335 adet soruşturma evrakını 579 güne kadar işlemsiz bırakması biçimindeki pasif eylemi dolayısıyla TCK'nın 257. maddesinin 2. fıkrasındaki ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu oluşmaktadır (Yrg.4.CD. 21.6.2007, 6/36; 4.CD. 12.7.2007, 5142/6688). Esasen görev gereği yükümlü olunan icrai davranışı yapmama şeklindeki fiilin ihmali harekete dayandığı görüşü gerek mantık kuralı ve gerekse müstakar yargı kararlarıyla bilinen bir hukuk normu haline gelmiştir (Örn.; YCGK 11.2.1991, 317/17; YCGK 6.10.1998, 214/296; Y.4.CD. 5.10.1983, 4174/46/29; Y.4.CD. 28.10.1997, 8775/9096; Y.4.CD. 21.1.2013, 2012/3283 - 2013/854; Y.4.CD. 15.1.2013, 2012/2998-2013/235 vb.; Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. B. Ankara 2014, C.6, s. 7781, 7782, 7871, 7872). Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesi de 257/1. maddedeki suçun icrai bir hareketle işlenebileceği fikrini kabul etmiş, fakat somut olayda, 'soruşturma açmama' biçimindeki hareketin (pasif-ihmali) vasfını yanlış değerlendirmek suretiyle aslında 2. fıkrada yer alan norm yerine 1. fıkradaki norm ile uygulama yapmıştır.

İki fıkrada yer alan suçları meydana getiren hareketlerin farkını şöyle izah edebiliriz: Kamu görevlisinin, görevine giren ve yükümlü olduğu bir davranışı hiç yapmaması veya gecikerek yapması halinde (2. fıkrada sözü edilen) ihmali davranıştan; buna karşılık, yükümlü olduğu davranışı görevin gereğine aykırı hareketle yerine getirmesi durumunda ise (1.fıkradaki gibi) icrai davranıştan söz edilir. Başvuruya konu ceza uyuşmazlığında Yargıtay dairesi, suçu oluşturan eylemin; şüpheli "ZY adlı kişi hakkında adli soruşturma açma görevini yerine getirmemek" (yükümlü olduğu hareketi hiç yapmamak, pasif davranmak) olduğunu kabul etmiş ve fakat hareketin 'pasif' olan vasfını 'icrai' şeklinde yanlış tayin etmek suretiyle kanunu yanlış uygulamıştır.

Temyiz denetimindeki bu değerlendirme basit bir vasıflandırma veya takdir hatası değildir. Yukarıda açıklandığı üzere bilinen ve öngörülebilir bir hukuk haline gelmiş olan müstakar uygulama dışına çıkılmış ve kanun açıkça yanlış uygulanmıştır. Bu uygulama sanığın cezasını önemli derecede etkilemekte ve dolayısıyla hak ihlaline yol açmaktadır. Birinci fıkradaki suç 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezasını, ikinci fıkradaki suç ise 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. İncelenen olayda cezanın alt sınırı tercih edilip, takdiri indirim sonucu 5 ay hapis cezasına hükmedilmiş ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Cezanın ikinci fıkra üzerinden uygulanması durumunda ise sonuç cezanın 2 ay 15 gün hapis cezası olması gerekmekteydi. Bu şekilde, Kanunun yanlış uygulanması dolayısıyla başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kanısıyla tarafımca karşıoy kullanılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüş ve kararına iştirak edememekteyim.

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN