Brief Word

LSG BE-BB L 14 AS 3133/12 B ER, B.v. 28.01.13 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2554.pdf Alg II für ehemals prostituierte Unionsbürgerin aus Rumänien bzw. Bulgarien. Straßenprostitution ist legale selbständige Tätigkeit iSd FreizügG/EU. Nach Aufgabe der Tätigkeit wg. Schwangerschaft besteht Aufenthaltsrecht als verbleibeberechtigte Selbständige nach § 2 Abs. 3 FreizügG/EU.

Die Unionsbürgern durch Art. 49 AEUV zuerkannte Niederlassungsfreiheit schließt (unter bestimmten Voraussetzungen) die Ausübung der selbständigen Prostitution auch ohne "feste Einrichtung" ein, aufgrund der selbständigen Erwerbstätigkeit besteht ein von einer Arbeitsuche unabhängiges Aufenthaltsrecht. Die Prostitution ist in Deutschland nicht verboten. Ob die Einkünfte beim Finanzamt zutreffend angegeben wurden, berührt nicht die Rechtmäßigkeit der Tätigkeit. Dass für den Gewerbeschein eine andere Tätigkeit angezeigt wurde, dürfte unerheblich sein, weil die Prostitution nicht als „Gewerbe“ i.S.d. Gewerbeordnung angesehen und eine Anzeigepflicht nicht angenommen wird (Bericht der Bundesregierung zu den Auswirkungen des Prostitutionsgesetzes, B.IX.1, S. 66). Selbst wenn die Tätigkeit als „Gewerbe anzuzeigen sein sollte, wäre ihre nicht angezeigte Ausübung nicht „illegal“, da es jedenfalls einer amtlichen Erlaubnis dazu nicht bedarf.

Nicht folgen kann der Senat der Auffassung, die Antragstellerin habe keine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, weil sie dazu keine „feste Einrichtung“ unterhalten habe, sondern ihr „auf der Straße nachgegangen“ sei. Das EuGH-Urteil v. 25.07.91 Rs. C-221/89 bezieht sich auf den Betrieb eines Fischereischiffes und somit einen anderen Sachverhalt. Es sind eine Reihe von wirtschaftlichen („gewerblichen“) Tätigkeiten denkbar, deren Ausübung keine „feste Einrichtung“ voraussetzt („Reisegewerbe“, § 55ff GewO).

Hingegen hat der EuGH U.v. 20.11.01 Rs. C-268/99 Aldona Malgorzata Jany www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2556.pdf zur Prostitution – in Kenntnis dessen, dass ihr auch „auf der Straße nachgegangen“ werden kann (Erwägungsgrund 62) entschieden, dass sie als eine durch die Niederlassungsfreiheit gewährleistete selbständige Erwerbstätigkeit anzusehen ist, sofern sie nicht im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses in Bezug auf die Tätigkeit, die Arbeitsbedingungen und das Entgelt, in eigener Verantwortung und gegen ein Entgelt, das der diese Tätigkeit ausübenden Person vollständig und unmittelbar gezahlt wird, ausgeübt wird, eine „feste Einrichtung“ ist danach jedenfalls für diese Tätigkeit nicht erforderlich, um sich auf die Niederlassungsfreiheit berufen zu können (ebenso: BVerwG, B.v. 24.10.02 - 1 C 31/02: www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2555.pdf Die von einer Unionsbürgerin in einem anderen Mitgliedstaat selbständig ausgeübte Prostitution wird durch die Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit (Art. 52, 59 EGV, jetzt: Art. 43, 49 EG) erfasst).

Das nach mehr als einjähriger Tätigkeit erworbene Aufenthaltsrecht als niedergelassener Selbstständiger entfällt nicht dadurch, dass die Schwangerschaft_eingestellt'>Tätigkeit wegen Schwangerschaft eingestellt wird. Nach § 2 Abs. 3 FreizügG/EU bleibt nach mehr als einem Jahr Tätigkeit das Recht auf Aufenthalt erhalten, wenn die Einstellung der Tätigkeit auf Umständen beruht, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte. Dies ist hier anzunehmen. Es erscheint „zweifelhaft, dass die Beendigung einer selbständigen Tätigkeit als freiwillig anzusehen ist, wenn sie Folge einer Schwangerschaft ist. Das LSG BE-BB L 15 B 54/08 SO ER hat zu § 2 Abs. 3 FreizügG/EU zutreffend ausgeführt, das Grundgesetz stelle die Familie und ausdrücklich die Mutter unter besonderen Schutz (Art. 6 Abs. 1 und 4 GG). Diesem Schutzauftrag liefe es zuwider, wenn der Entschluss, ein Kind zu bekommen, mit dem Verlust des Freizügigkeitsrechts verbunden wäre. Zum anderen stelle es auch einen Verstoß gegen das Verbot geschlechtsspezifischer Benachteiligung (Art. 3 Abs. 3 GG) dar, nur bei der schwangeren Frau rechtliche Nachteile aus einer Tatsache eintreten zu lassen, die sie zwangsläufig nicht allein herbeiführen kann.

Dass die Antragstellerin aufgrund ihrer Schwangerschaft Einschränkungen in der Erwerbstätigkeit unterliegt, steht der Erwerbsfähigkeit gem. § 8 Abs. 1 SGB II nicht entgegen. Bei normalen Verlauf liegt kein regelwidriger Körperzustand der Frau vor und damit nicht einmal eine Arbeitsunfähigkeit (BAG, U.v. 22.03.95 – 5 AZR 874/93). Dass eine Schwangerschaft die Erwerbsfähigkeit i.S.d. § 8 Abs. 1 SGB II nicht berührt, ergibt sich im Übrigen aus § 21 Abs. 2 SGB II.

Die Antragstellerin ist auch rechtlich erwerbsfähig i.S.d. § 8 Abs. 2 SGB II, da ihnen jedenfalls die Aufnahme einer (abhängigen) Beschäftigung erlaubt werden könnte. In jedem Fall ist ihnen die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit erlaubt.