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Kindergeld mit Fiktionsbescheinigung - § 69 AuslG, § 81 AufenthG

FG Münster 11 K 3588/04 Kg, U.v. 14.01.05, EFG 2005, 626. Ein gemäß § 69 Abs. 3 AuslG erlaubter Aufenthalt steht dem Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder -berechtigung gleich, denn der Aufenthalt gilt in gleicher Weise als genehmigt wie zuvor.

Ausländischen Eltern das KG zu versagen, obwohl die siech gem. § 69 Abs. 3 AuslG erlaubt aufhalten, wäre zudem nicht mit dem Gleichheitsgebot des Art 3 GG und dem Gebot der Freistellung des Existenzminimums vereinbar. Eine formale Unterbrechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts außerhalb des Bewilligungszeitraums ist unbeachtlich (hier: Zeitraum von Ablauf der Aufenthaltserlaubnis bis zum - verspätet - gestellten Antrag auf Verlängerung) ist unbeachtlich, weil der Zeitraum außerhalb des geltend gemachten KG-Bewilligungszeitraums liegt, zum anderen weil gemäß § 97 AuslG Unterbrechungen der Rechtmäßigkeit bis zu einem Jahr außer Betracht bleiben können..

Die anders lautende Verwaltungsanweisung des BMF (DA-FamEStG, August 2004, DA 62.4.1), die eine Antragstellung vor Ablauf der Genehmigung verlangt, verkennt dies offensichtlich.
FG Nürnberg IV 38/2006, U. v. 06.04.06, www.asyl.net/dev/M_Doc_Ordner/8789.pdf Anspruch auf Kindergeld mit Aufenthaltsbefugnis und mit als erlaubt geltendem Aufenthalt.

Das BVerfG (1 BvL 4/97 B.v. 06.07.04) hat entschieden, dass § 1 Abs. 3 BKGG nach Maßgabe der Entscheidungsgründe mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar ist. Ersetzt der Gesetzgeber die verfassungswidrige Regelung nicht bis zum 01.01.06 durch eine Neuregelung, ist auf noch nicht abgeschlossene Verfahren das bis 31.12.93 geltende Recht anzuwenden.

Im Urteil des EGMR vom 25.10.2005 (Individualbeschwerde Nr. 59140/00, U.v. 25.10.05 - Okpisz/Deutschland) wird unter I. Ziff. 33. der rechtlichen Würdigung ausgeführt, dass der Gerichtshof wie das BVerfG keine hinreichenden Gründe zur Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung von Ausländern bei dem Kindergeldbezug in Abhängigkeit davon erkennt, ob sie über eine dauerhafte Aufenthaltsgenehmigung verfügen oder nicht. Folglich ist Art. 14 i. V. m. Art. 8 der EMRK verletzt.

Die genannten Entscheidungen sind auch bei der Anwendung des § 62 Abs. 2 EStG zu beachten, der wortgleich mit § 1 Abs. 3 BKGG ist. Durch die Einfügung der Kindergeldregelungen in das EStG ab 01.01.96 hat sich am Gesetzeszweck nichts geändert (vgl. BVerfG a.a.O.).

Eine Neuregelung ist durch den Gesetzgeber bis heute nicht erfolgt, so dass für den Kindergeldanspruch nach dem BKGG die bis 31.12.93 gültige Regelung des § 1 Abs. 3 BKGG anzuwenden ist. Unter Berücksichtigung identischen Zwecks der Kindergeldgewährung ist § 62 Abs. 2 EStG verfassungs- und gemeinschaftsrechtskonform dahingehend einschränkend auszulegen, dass nur bei Fehlen der in § 1 Abs. 3 BKGG in der bis 31.12.93 gültigen Fassung genannten Voraussetzungen Ausländern Kindergeld versagt werden kann. Es bedarf keiner Vorlage nach Art. 100 GG an das BVerfG, weil dieses bereits eine Entscheidung zu einer vergleichbaren Rechtsvorschrift getroffen hat und das unterinstanzliche Gericht diese Entscheidung in eigener Entscheidungszuständigkeit auf die andere Rechtsnorm übertragen kann.

Demnach hat der Kläger Anspruch auf Kindergeld. Die Aufenthaltsbefugnis nach § 30 AuslG ist eine Art der Aufenthaltsgenehmigung (vgl. § 5 AuslG).

Für Februar und März 1997 galt der Aufenthalt des Klägers nach § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG als erlaubt, sodass eine Ausreisepflicht nicht bestand und damit seine Abschiebung grundsätzlich nicht möglich war. Das FG Münster 11 K 3588/04 Kg U.v. 14.01.05, EFG 2005, 626 hat entschieden, dass selbst während der Zeit eines nicht lückenlos gemäß § 69 Abs. 3AuslG gestatteten Aufenthalts Kindergeld zu gewähren ist. Nach der Dienstanweisung des Bundesamtes für Finanzen (DA-Fam EStG, BStBl. I 2004, 742 ff) DA 62.4.1 Abs. 1 Satz 5 wird ein Kindergeldanspruch für die Zeit bis zur erneuten Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis dann bejaht, wenn die erneute Aufenthaltserlaubnis vor dem Ablauf der ursprünglichen Aufenthaltserlaubnis beantragt wird. Vor dem Hintergrund der vorgenannten höchstrichterlichen Rspr. kann im Streitfall für die Zeit des nach § 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG erlaubten Aufenthalts des Klägers nichts anderes gelten.
FG Niedersachsen 10 K 226/02, U.v. 30.03.06 www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2148pdf Die gesetzliche Fiktion der Aufenthaltserlaubnis nach § 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG begründet die für den Bezug von vorheriger Kindergeld an Ausländer erforderliche rechtliche Befugnis zum Aufenthalt in Deutschland i. S. des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG. Da § 69 AuslG in Abs. 2 bzw. Abs. 3 danach unterscheidet, ob ein Aufenthalt nur als "geduldet" oder als "erlaubt" fingiert wird, schlägt diese Unterscheidung auch auf die für die Kindergeldberechtigung maßgeblichen Rechtsfolgen durch. Denn § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG knüpft an eben diese ausländerrechtliche Unterscheidung an. Gilt der Aufenthalt als "erlaubt", kann Kindergeld beansprucht werden (so auch Nds. FG 2 K 55/03, U.v. 08.09.04, EFG 2005, S. 307; FG Münster 11 K 3588/04, U.v. 14.01.05, EFG 2005, 626; a.A. zum früheren § 1 BErzGG BSG 14 REg 4/95, U.v. 06.09.95).
BFH III R 16/05, U.v. 17.04.08 www.bundesfinanzhof.de Kein Kindergeld für Ausländer mit Fiktionsbescheinigung nach § 69 AuslG. Ausländer, die vergeblich die Anerkennung nach dem BVG als deutsche Volkszugehörige begehren, haben auch für solche Zeiten keinen Anspruch auf Kindergeld nach § 62 Abs. 1 EStG, in denen sie zu Unrecht im Besitz deutscher Ausweispapiere sind. Ein Anspruch auf Kindergeld besteht auch nicht für die Zeit ab erstmaliger Beantragung bis zur Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 AuslG, in der der Aufenthalt nach § 69 Abs. 3 AuslG als erlaubt gilt und für die eine Fiktionsbescheinigung erteilt wurde.

Kindergeld nach BKGG in der bis 1993 gültigen Fassung

BSG 14/10 RKg 19/96 v. 19.11.97, EZAR 450 Nr. 9 Ob ein Ausländer "auf unbestimmte Zeit nicht abgeschoben werden kann" (§ 1 Abs. 3 BKGG a.F.), richtet sich allein danach, ob für ihn im Zeitpunkt der Kindergeldentscheidung ein konkretes ausländerrechtliches Abschiebehindernis auf unbestimmte Zeit gilt; diese Voraussetzung ist nicht eigenständig von den Kindergeldbehörden und den Sozialgerichten zu prüfen. Ein befristeter Abschiebestopp vermittelt kein Abschiebehindernis auf unbestimmte Zeit.