Curtea de Apel Cluj

Calitatea de participant la procedura de achiziţie publică. Calitatea de parte într-un litigiu de achiziţii publice. Consecinţe

Parte într-un litigiu de achiziţie publică devine orice participant la procedura de achiziţie publică, persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi care formulează o contestaţie în faţa CNCSC în temeiul şi în condiţiile Ordonanţei de urgenţă nr. 34/2006.

Curtea de Apel Cluj, Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 404 din 18 februarie 2010

Prin plângerea înregistrată la data de 27 octombrie 2009, reclamanta S.C. S. S.R.L. Localitatea Făget, jud. Timiş a chemat în judecată pe pârâţii Consiliul Judeţean Sălaj, S.C. A. S.A. Oiejdea jud. Alba, S.C. D. S.A. Vatra Dornei, jud. Suceava, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună următoarele:

(1) - anuleze decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr.5434/2C2/5636, 5894 pronunţata la 12.10.2009 ("Decizia CNSC"), şi pe fond să se respingă contestaţiile formulate de A. şi D. împotriva rezultatului procedurii comunicat către A. şi D. prin adresa nr.8274/27.08.2009 emisă de pârâtul Consiliul Judeţean Sălaj, cu consecinţa menţinerii rezultatului procedurii, în temeiul art.281 şi următoarele din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii ("OUG nr.34/2006");

(2) - să se constate suspendarea de drept Deciziei CNSC, potrivit prevederilor art.283 alin.3, corobora cu art.287¹⁶ alin.2 din OUG nr.34/2006;

(3) - în subsidiar faţă de cererea de la punctul (2) de mai sus, să dispună suspendarea efectelor Decizia CNSC, potrivit art.15 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ ("Legea nr.554/2004" coroborat cu prevederile art.287⁷ din OUG nr.34/2006).

Totodată mai solicită şi obligarea pârâtelor nr.2 şi 3 la plata cheltuielilor de judecată.

În motivare se arată că, prin anunţul de participare nr.82087/ 14.07.2009 (Anexa 2), autoritatea contractantă Consiliul Judeţean Sălaj a deschis procedura de achiziţie publică având ca obiect Furnizarea produselor lactate acordate pentru elevii din clasele I- VIII din învăţământul de stat şi privat precum şi pentru copiii preşcolari din grădiniţele de stat şi privat cu program normal de 4 ore din judeţul Sălaj. Caietul de sarcini şi fişa de date a achiziţiei sunt ataşate prezentei plângeri ca Anexele 3 şi 4.

Ofertele depuse de participanţii A. şi D. au fost declarate neconforme de autoritatea contractantă datorită faptului că nu îndeplineau condiţiile minime obligatorii de calificare, lipsind o serie de documente justificative a capacităţii tehnice (astfel cum au fost solicitate prin fişa de date a achiziţiei). Potrivit susţinerilor A. şi D., decizia Consiliului Judeţean Sălaj în sensul neconformităţii ofertelor acestor participanţi a fost comunicată acestora prin adresa nr.8274 din 27.08.2009.

A. şi D. au formulat contestaţii (Anexele 5 şi 6) împotriva adresei 8274/27.08.2009 a Consiliului Judeţean Sălaj, contestaţii care au fost înaintate spre soluţionare CNSC.

Prin decizia atacată prin prezenta plângere (ataşată ca Anexa 7), CNSC a admis contestaţiile formulate, a dispus anularea deciziilor de respingere ca neconforme a ofertelor depuse A. şi D. şi anularea tuturor actelor ulterioare deciziilor sus-menţionate, precum şi continuarea procedurii prin reprogramarea fazei finale de licitaţie electronică cu invitarea la participare a tuturor ofertanţilor care au depus oferte admisibile.

ARGUMENTAREA PLÂNGERII

Chestiune preliminară: necomunicarea motivelor Deciziei CNSC.

Subliniază faptul că, până în momentul de faţă, NU le-au fost comunicate nici dispozitivul Deciziei CNSC, nici motivarea acesteia, de asemenea nici adresa nr.8275/27.08.2009 prin care au fost comunicate deciziile CNSC de respingere ca neconforme a ofertelor A. şi D.. Din toate aceste documente, doar dispozitivul Deciziei CNSC a avut posibilitatea să-l preia de pe website-ul CNSC.

Din acest motiv, se află în imposibilitate obiectivă de a motiva în mod corespunzător prezenta plângere, fiind nevoită să se limiteze la informaţiile conţinute în diverse alte documente de care avem cunoştinţă. Pe de altă parte, pentru a nu ne expune la interpretarea (care totuşi ni s-ar părea neîntemeiată) că o introducere a plângerii după recepţionarea motivelor Deciziei CNSC ar fi efectuată cu depăşirea termenului procedural de exercitare a acestei căi de atac, sunt nevoiţi să introducă această plângere.

2. Argumentele plângerii

2.1. Necomunicarea Deciziei CNSC

Apreciază că necomunicarea către reclamanta S. a motivelor Deciziei CNSC reprezintă per se un motiv pentru formularea acestei plângeri. De asemenea, nu ne-au fost comunicate contestaţiile formulate de A. şi D. (încălcându-se astfel prevederile art.271 alin.2 din OUG nr.3412006).

Este în afară de orice îndoială că Decizia CNSC produce efecte negative faţă de interesele legitime ale subscrisei petente (în calitate de participant la procedura de achiziţie publică); efectele acestei Decizii nu pot fi limitate doar la relaţia dintre contestatorii A./D., pe de o parte, şi autoritatea contractantă, pe de altă parte. În acest sens, orice alt participant la procedura de achiziţie publică, indiferent de faptul dacă a formulat sau nu conte staţie împotriva actelor de procedură, are interesul şi dreptul de a cunoaşte conţinutul complet al Deciziei CNSC, întrucât interesele şi drepturile sale substanţiale sunt în mod direct afectate prin dispoziţiile acestui act administrativ-jurisdicţional.

Având în vedere caracterul colectiv al procedurii de achiziţie publică, din punct de vedere procedural toţi participanţii la procedura de achiziţie publică au calitatea de parte în procedura administrativ-jurisdicţională (în sensul că actul administrativ-jurisdicţionale este opozabil). Or, fiind parte în sens procedural, toţi participanţii la procedura de achiziţie publică au dreptul la comunicarea integrală a actului administrativ-jurisdicţional (inclusiv motivarea acestuia), pentru a putea aprecia asupra legalităţii şi temeiniciei sale.

Având în vedere cele de mai sus, continuarea procedurii de achiziţie publică în temeiul Deciziei CNSC, fără ca motivele acesteia să-i fie comunicate pentru a putea evalua legalitatea şi temeinicia lor, îi prejudiciază grav drepturile şi încalcă totodată principiile tratamentului egal şi transparenţei prevăzute de art.2 alin.2 din OUG nr.34/2006.

2.2. Nedovedirea capacităţii tehnice şi profesionale a ofertanţilor.

Respingerea ca neconforme a ofertelor depuse de A. şi D. a fost motivată de lipsa dovedirii capacităţii tehnice a ofertanţilor, datorită lipsei sau neconformităţii unor documente esenţiale, solicitate în mod obligatoriu prin fişa de date a achiziţiei - în special, certificate de calitate ISO 9001 (sau echivalent) dovedind faptul că distribuitorul şi producătorul au documentat, implementat şi menţin un sistem de management al calităţii şi certificate de calitate ISO 14001 (sau echivalent) dovedind faptul că distribuitorul şi producătorul au implementat şi menţin un sistem de management de mediu. În plus, cu privire la ofertantul A., graficul de livrare a produselor depus de acesta în susţinerea ofertei este incomplet.

Din perspectiva depunerii documentelor care dovedesc capacitatea tehnica şi profesională a ofertantului, procedura de achiziţie publică are un caracter formal. Decizia Consiliul Judeţean Sălaj de a declara neconforme ofertele A. şi D. a fost una întemeiată, documentele justificative solicitate nefiind depuse în forma corespunzătoare şi cu respectarea termenelor procedurale stabilite.

Mai consideră că, datorită importanţei deosebite a aspectelor care au fost contestate de ofertanţi, se impune ca instanţa de judecată să îşi exercite rolul de control şi să verifice dosarul achiziţiei publice, pentru a se putea stabili cu certitudine respectarea prevederilor legale.

2.3. Efectele introducerii plângerii;

Potrivit prevederilor art.283 alin.3, coroborat cu art.286 alin.2 din OUG nr.34/2006, introducerea plângerii suspendă de drept executarea Deciziei CNSC de la momentul introducerii sale.

Din punct de vedere procedural, regimul juridic al plângerii împotriva deciziei CNSC este acelaşi cu regimul juridic aplicabil căii de atac a recursului, sens în care efectele lor sunt aceleaşi; o interpretare contrară (în sensul că efectele deciziei CNSC nu ar fi suspendate de drept ca urmare a introducerii plângerii) ar conduce la concluzia absurdă că o decizie a CNSC produce efecte mai puternice decât o sentinţă pronunţată în primă instanţă de Tribunal (întrucât efectele acesteia din urmă sunt neîndoielnic suspendate urmare a introducerii recursului).

În măsura în care se va aprecia că plângerea nu suspendă de drept executarea Deciziei CNSC şi se va analiza solicitarea reclamantei subsidiară indicată la punctul (3) din petitul plângerii, suspendarea procedurii de atribuire este admisibilă potrivit art.15 din Legea nr.554/2004 coroborat cu art.287 ind. 7 din OUG nr.34/2006.

În drept, îşi întemeiază prezenta plângere pe dispoziţiile art.281, 283, 285, 287⁷, 287¹⁶ din OUG 34/2006, art.15 din Legea nr.554/2004, art.304¹ şi art.274 Cod procedură civilă.

Prin întâmpinare intimata autoritate contractantă Consiliul Judeţean Sălaj a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale active a petentei şi totodată excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a intimatului, fiind necesar a se constat că plângerea a fost introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, iar pe fond să fie respinsă plângerea ca nemotivată.

Curtea, în armonie cu prevederile art. 137 alin. 1 C.pr.civ. va analiza mai întâi cele două excepţii procesuale având în vedere regimul acestora, absolut, peremptoriu şi dirimant, dar constată că prima excepţie trebuie analizată cu prioritate faţă de cea de a doua deoarece dacă prima va fi găsită întemeiată, analiza celei de a doua nu mai are sens.

Aşa cum a rezultat din expunerea de mai sus, petenta SC S. SRL Făget Timiş a formulat plângere împotriva Deciziei CNSC nr. 5434/2C2/5894/2009 solicitând anularea acesteia iar în rejudecarea cauzei pe fond instanţa judecătorească să dispună respingerea contestaţiilor formulate de SC A. SA şi SC D. SA .

Speţa de faţă pune problema în ce măsură, în ce cadru şi cu aplicarea căror dispoziţii legale un participant la licitaţie poate formula plângere împotriva unei decizii a CNSC care nu a soluţionat contestaţia în contradictoriu cu acesta.

Altfel spus, în ce manieră un participant la procedura de licitaţie îşi poate justifica legitimarea procesuală activă prin formularea plângerii împotriva unei decizii a CNSC.

Dreptul la plângere ca şi cale de atac specifică de contestare a legalităţii şi temeiniciei deciziei CNSC de soluţionare a contestaţiei formulată pe cale administrativă este recunoscut exclusiv părţilor.

Că este aşa rezultă din economia dispoziţiilor art. 281 din OUG nr. 34/2006 în special din conţinutul alineatului al treilea care utilizează explicit termenul de parte care formulează plângerea.

În accepţiunea acestei prevederi legale, noţiunea de parte nu se confundă cu noţiunea de participant la licitaţie.

Astfel, parte devine orice participant, persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, care formulează o contestaţie în faţa CNCSC în temeiul şi în condiţiile Ordonanţei de urgenţă nr. 34/2006.

De altfel noţiunea de persoană vătămată este explicitată pe larg la art. 256 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă şi are în vedere orice operator economic implicat în procedura de atribuire, care:

a) are un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; şi

b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.

Din concepţia contenciosului special administrativ prevăzut ca atare de OUG nr. 34/2006 rezultă fără putinţă de tăgadă că părţi ale litigiului derulat în faţa CNSC pot fi, în regulă generală, persoana vătămată în sensul art. 255 din OUG nr. 2006 şi autoritatea contractantă al cărui act vatămă pe contestator.

Noţiunea de contencios special a fost utilizată de Curte tocmai plecând de la dispoziţiile art. 255 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 conform cărora orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională sau în justiţie, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă. De asemenea, Curtea are în vedere că potrivit dispoziţiilor art. 28718 din aceeaşi ordonanţă dispoziţiile acesteia se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, în măsura în care nu sunt contrare acestei reglementări.

De asemenea, dacă în litigiul derulat în faţa CNSC mai intervin şi alţi participanţi aceştia pot dobândi la rândul lor calitatea de parte. Şi este aşa, deoarece conform art. 271 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 autoritatea contractantă are obligaţia, ca în termen de zi lucrătoare de la comunicarea contestaţiei, să înştiinţeze despre aceasta şi pe ceilalţi participanţi încă implicaţi în procedura de atribuire, această înştiinţare trebuind să conţină inclusiv o copie a contestaţiei respective.

În altă ordine de idei şi în spiritul acestei norme legale, până la soluţionarea contestaţiei de către CNSC, participanţii în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire se pot asocia la contestaţie printr-o cerere proprie care trebuie să conţină toate elementele prevăzute de ordonanţă privind contestaţia (art. 270).

Aşa fiind, într-un astfel de cadru CNSC poate trece la procedura de soluţionare a contestaţiei care urmează a se desfăşura cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii şi a dreptului la apărare.

Este evident că decizia pronunţată de CNSC produce efecte juridice doar în limitele sesizării şi în cadrul procesual definit (art. 280 alin. 3), relevante în acest sens fiind şi dispoziţiile art. 275 alin. 1, 5 şi 6, art. 278 alin. 2 - 7 din OUG nr. 34/2006.

Astfel pot fi înţelese şi dispoziţiile conform cărora decizia CNSC se comunică exclusiv cu părţile, aşa cum rezultă din economia dispoziţiilor art. 279 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, fiind necesară doar postarea pe site a minutei deciziei şi mai apoi publicarea în întregime.

Urmând această raţiune se poate conchide că dreptul la plângere poate fi recunoscut doar acelor persoane care au avut calitatea de parte în faţa CNSC, prezumându-se că numai acelea pot fi vătămate eventual prin efectele deciziei CNSC.

De altfel, cadrul procesual definitivat în faţa CNSC se strămută prin efectele plângerii şi în faţa Curţii de apel atunci când este învestită cu plângere.

În speţă, petentei i s-a adus la cunoştinţă de existenţa contestaţiei formulată de cele două participante la procedură dar din varii motive, explicate într-o oarecare măsură de apărătorul acesteia, nu a formulat la rându-i o cerere de a participa în cadrul procedurii administrativ – jurisdicţionale pentru a solicita ceea ce se solicită de fapt pentru prima dată în cadrul plângerii, anume respingerea celor două contestaţii.

Curtea reţine că plângerea având ca obiect hotărârea CNSC prin care se solicită anularea acesteia şi respingerea contestaţiilor, fără ca petenta să intervină în faza administrativ-jurisdicţională este formulată omisso medio şi deci nu poate fi acceptată.

De aceea, Curtea reţine că într-o atare ipostază petenta este terţ faţă de cadrul procesul de soluţionare a celor două contestaţii şi deci nu are şi nici nu poate avea calitate procesuală activă.

S-ar putea reţine legitimare procesuală activă a acesteia dacă s-ar dovedi că prin manevre dolosive (exempli graţia, omisiunea de face înştiinţarea prev. de art. 271 alin. 2 din OUG nr. 34/2006) autoritatea contractantă ar fi împiedicat-o să-şi exercite în mod legal drepturile recunoscute de lege ca participant la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică.

Este incorectă afirmaţia petentei conform căreia caracterul colectiv al procedurii de achiziţie publică are ca efect din punct de vedere procedural că toţi participanţii au calitate de parte în procedura administrativ – jurisdicţională şi că dacă s-ar admite astfel s-ar încălca dreptul la justiţie al petentei vătămată prin premisă de un act care nu l-ar putea ataca.

Curtea notează că dreptul de acces la justiţie garantat de art. 6 parag. 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului nu este un drept absolut acesta putând fi restricţionat (cauza Golder împotriva Marii Britanii din 1975).

În cauza de faţă, dreptul de acces al petentei la instanţă a fost restricţionat pentru că aceasta nu poate justifica calitatea de parte la procedura derulată în faţa CNSC, calitate care o putea dobândi în mod voluntar prin formularea unei simple cereri, fără să fie împiedicată de alte condiţionări procedurale. (Judecător Liviu Ungur)