Draft V. 1 -savunma

Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesin söz konusu soruşturma ve iddianame ile ihlal edilmiştir.

Genel olarak ceza Hukuku bağlamında, “kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi, Anayasa'nın 38'inci maddesinde ve İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 7'nci maddesinde düzenlenmekle birlikte özel olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2'nci maddesinin ilk fıkrasında yer almaktadır. Bu ilkeye göre; kanunda gösterilmeyen bir fiil suç oluşturmaz ve suça ancak kanunda gösterilen ceza uygulanabilir. Böylece hâkimin, fiilleri suç sayma ve cezalandırma yetkisi sınırlandırılmış ve dolayısıyla keyfilik önlenmiştir. Yürütme açısından ise yürütmeyi oluşturan alt birimlerden herhangi biri tarafından ne sebeple ve gerekçe ile olursa olsun suç ve ceza barındıran bir işlem yapılamaz. Bu noktada suçta ve cezada kanunilik ilkesi bakımından "cezada kanunilik" mutlak bir şekilde kabul edilerek buna bir istisna tanınmazken, yasama organının kanunla sınırlarını çizdiği ve cezasını da belirlediği kanunlar üzerinde yürütme düzenleyici işlemleriyle suç ihdas edemeyecektir. Yürütmenin düzenleyici işlemleriyle yâda keyfi ve taraflı muameleleri ile suç ihdas etmesi en başta Anayasa'nın 7'nci maddesinde yer alan "yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin ihlalidir. Anayasa'nın 6'ncı maddesinin son fıkrasında "hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz" hükmü yer almaktadır. Böylelikle suç ihdası konusunda yürütme organına Anayasa tarafından verilmiş bir yetki bulunmadığından yürütme organının bir çerçeve kanunun sınırları içinde kalmak suretiyle suç yaratabileceği düşüncesi de temelsiz kalmaktadır. Diğer yandan Türk Ceza Kanunu'nun 2'nci maddesine göre idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. Böylelikle idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza yaratılması açıkça yasaklanmış bulunmaktadır. Ayrıca idarenin bir fiili suç haline getirmesi ne kadar keyfiliğe yol açarsa tersi de o kadar keyfiliğe yol açacağından idarenin bir fiili suç olmaktan çıkarması da mümkün değildir.

Söz konusu iddianame incelendiğinde Müvekkillerimizin suç olarak kabul edilen eylemlerinin hiç birisi maddi âlemde gerçekleştiği dönem itibariyle ne Türk Ceza Kanununda ne de özel ceza yasalarının hiç birisinde suç olarak nitelendirilmemiştir. Bu eylem ve işlemlerin hapsi gerçekleştiği dönem itibariyle tamamen hukuka ve yasalara uygun ya gazetecilik, ya ticari yâda kişisel ve sosyal eylemlerdir. Dolayısıyla ceza yasalarında suç tarifi olarak adlandırılmayan ve vasıflandırılmayan tamamen bir kısım eylem ve faaliyetleri geçmişe dönük olarak suç kabul etmek ve cezalandırılmalarını istemek neresinden bakarsanız bakın hem hukuk devletine, hem hukukun genel ilkelerine hem de ahlaka ve vicdana özel de ise kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
Ayrıca Müvekkillerimizin işlediği iddia edilen ve terör örgütü üyeliği suçuna esas eylemler maddi âlemde gerçekleştiği dönem itibariyle Gülen hareketini bir terör örgütü olarak kabul edildiğine dair ortada ne bir yasa hükmü nede yargı makamları tarafından verilmiş ve kesinleşmiş hiçbir karar bulunmaktadır. Halen daha söz konusu yapının bir terörist örgüt olduğuna dair verilmiş ve kesinleşmiş bir yargı kararı da bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu yönü itibariyle söz konusu suçlama yine kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin bir başka açıdan ihlali anlamına gelmektedir.

4.