Draft V. 1 -savunma

F. ÖRTÜLÜ KAZANÇ AKTARIMI İDDİASI KABUL EDİLEMEZ; ÖRTÜLÜ KAZANÇ AKTARIMININ YASAL UNSURLARI MEVCUT DEĞİLDİR.
Sermaye Piyasası Kurulu tarafından iddia konusu edilen eylemler, Sermaye Piyasası Kanunu’nun 21 ve 110. Maddelerinde tanımlanan örtülü kazanç aktarımı unsurlarını “kesinlikle” teşkil etmemektedir. Şöyle ki;
“(1) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır.”
Kanun metnini incelediğimizde; örtülü kazanç aktarımının varlığına karar verebilmek için şu unsurların bulunmasının şart olduğu görülmektedir.

10. 
    Kazanç aktarımı, halka açık ortaklıkta ya da onun iştiraki veya bağlı ortaklığı üzerinde gerçekleştirilmelidir.
    
11. 
    Kazanç aktarımı yapılan kişinin halka açık ortaklıkta ilişkisinin olması ya da işlemin ilişkili işlem olması gerekir.
    
12. 
    Bir ticari faaliyetin söz konusu olması gerekir.
    
13. 
    Emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren bir anlaşma bulunması gerekir.
    

Bu çerçevede örtülü kazanç aktarımı olması için faaliyet raporlarında ve malî tablolarda görünmeyen ve gerçeği yansıtmayan veya yanıltıcı şekilde görünen para transferlerinin bulunması gerekmektedir. Genel kurul kararının varlığının da gizli anlaşma yapılması ihtimalini ortadan kaldırdığı şüphesizdir.
Hükümet komiserinin katıldığı genel kurul toplantılarında onaylanan, KAP’a bildirilen, Şirketin web sitesinde yayınlanan, Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilen ve yıllık faaliyet raporlarında ve mali tablolarda yer alan hususların “örtülü” olduğundan söz edilemeyeceği, ilan edilen hususların örtülü olmasına imkân olmadığı, tam aksine şirketin son derece açık ve şeffaf bir şekilde yönetildiği izahtan varestedir.
Ayrıca yukarıda da arz edildiği üzere, yönetim kurulu üyelerine kardan pay dağıtılması, TTK, SPKn ve SPK Kar Payı Tebliği uyarınca yasaldır ve mümkündür. Şirket esas sözleşmesinde, yönetim kurulu üyelerine kardan pay dağıtılmasına ilişkin hüküm de mevcuttur. Yönetim kurulu üyelerine kar payı dağıtılırken de, yasal çerçeve içerisinde hareket edildiği ve yasal sınırın kesinlikle aşılmadığı son derece açıktır.
Yukarıda yapılan açıklamalardan da görüleceği üzere İddianamedeki “yönetim kurulu üyelerine dağıtılan kar paylarına ilişkin” tespit, değerlendirme ve suçlamalar, AÇIK OLARAK HUKUKA AYKIRILIK teşkil etmektedir.

3.