En el proceso de envejecimiento de las personas con discapacidad

partiendo de diferencias reales existentes entre los grupos tratados desigual-
mente, legitima la introducción de desigualdades para restablecer la igual-
dad socialmente ignorada. Surge con fuerza la idea de la igualdad como
diferenciación¹. Ambos conceptos se relacionan de dos formas distintas: la
primera, diferenciación para la igualdad, indica que el fin de una sociedad
más igualitaria, considerada más justa, exige políticas que traten desigual-
mente a quienes son desiguales con objeto de reducir la situación de desven-
taja; la segunda, diferenciación como igualdad, tiene el significado de la
aspiración de una sociedad igualitaria en la que las relaciones sociales se
caracterizan por una diferenciación o diversidad entre los distintos grupos
que no implica ni dominación ni relación injusta entre ellos. Y podemos
observar que, en la práctica, existen innumerables políticas basadas en la
primera acepción de la diferenciación para la igualdad, por ejemplo la de
viviendas protegidas, la dotación de becas o las subvenciones a la contrata-
ción laboral de colectivos desfavorecidos, así como que, de dichas medidas,
se benefician ciertas minorías que se encuentran en situación desfavorecido
o incluso grupos muy numerosos, como es el de las mujeres, que son la
mitad de la población, o las personas con discapacidad, aproximadamente
una de cada diez personas en el mundo más desarrollado. Se trata, en de-
finitiva, de lo que venimos llamando medidas de discriminación «inversa»
o «positiva», cuya traslación a las normas jurídicas nacionales o internacio-
nales se ha ido produciendo en las tres últimas décadas con mejor o peor
fortuna, pero que, sin duda, han marcado un hito en el tratamiento jurídico
de los colectivos en situación de desventaja o desfavorecidos.

• Discriminación directa o indirecta

Se entiende por discriminación directa cuando una persona «sea, haya
sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación
análoga» y por discriminación indirecta cuando una «disposición, criterio o
práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular».

¹ Ruiz Miguel, «La igualdad como diferenciación», en Derechos de las minorías y de los
grupos diferenciados, Escuela Libre Editorial, 1994.

230 MIGUEL ÁNGEL CABRA DE LUNA

• Acción positiva. La obligación de garantizar «ajustes razonables» para
las personas con discapacidad

El objetivo de las medidas de acción positiva es lograr que los integran-

tes de los diferentes grupos que forman parte de la sociedad, y que se
encuentran infrautilizados como consecuencia de conductas discriminatorias
generales, gocen de una igualdad de oportunidades sustancial, no meramen-
te formal². Para conseguirlo se tiene en cuenta las características específicas
de la conducta discriminatoria lo que justifica que la medida correctora se
convierta en discriminatoria y no simplemente en desigualitaria³.

La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de

acción positiva se refiere a la discriminación de género⁴ y ha producido dos
sentencias, los casos «Kalanke» ⁵ y «Marshall» ⁶, que han perfilado el prin-
cipio de la acción positiva en relación a la discriminación por razón de sexo,
considerando que no es posible garantizar a las mujeres preferencia absoluta
e incondicional frente a un hombre, pero también es cierto que las mismas
sentencias, así como una recaída en un caso de la Comisión contra Francia⁷,
han justificado el trato preferente en función de la situación general
de desventaja, mediante medidas para mejorar la capacidad para competir en
el mercado de trabajo y desarrollar una capacidad profesional en pie de
igualdad.

• El principio de igualdad de trato y la acción positiva en nuestra

Constitución

Nuestra Constitución (1978) veda, en su artículo 14, cualquier tipo de

discriminación «por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Si bien no se
cita explícitamente a la discapacidad como un motivo de discriminación, el
Tribunal Constitucional ha venido incluyéndola como una de las circunstan-
cias objeto de protección al máximo nivel⁸. Esta interpretación integradora
ha sido adoptada en otros Estados miembros que tampoco citan expresamen-
te la discapacidad como una de los motivos prohibidos de discriminación
(Italia, Holanda). La tutela jurídica frente a las vulneraciones del principio
de no discriminación goza de la más alta protección en nuestro país (ante

² Ruano, L.: «Acciones positivas y discriminación positiva», AJA, n.° 227 (1995), págs. 1
a 4.

³ Ruiz Miguel, A.: «Discriminación inversa e igualdad», en Valcárcel, A. (Comp.): El
concepto de igualdad. Madrid. Ed. Pablo Iglesias, 1994.

⁴ Un análisis exhaustivo se realiza en Sierra Hernáiz, E.: Acción positiva y empleo de la
mujer, CES, 1999.

⁵ Sentencia de 17-10-1995, C-450/93.

⁶ Sentencia 11-11-1997, C-409/95.

⁷ Sentencia 25-10-1986, C-312/86.

⁸ Sentencia 269/1994, de 3 de octubre.

EL IMPACTO DEL ENVEJECIMIENTO... 231

los Tribunales Ordinarios y a través del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional, conforme al artículo 53 de la Constitución).

El reverso del principio de igualdad de trato y no discriminación es el

mandato a los poderes públicos dirigido a «promover las condiciones para
que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas» y a «remover los obstáculos» que impidan o difi-
culten la plena participación de todos (art. 9.2 de la Constitución) Y espe-
cíficamente el mandato a los poderes públicos para realizar «políticas» de
integración de las personas con discapacidad (art. 49 de la Constitución): En
suma, la igualdad de trato es, en nuestro marco jurídico, perfectamente
compatible con la acción positiva para superar desventajas y desigualdades
que históricamente viene sufriendo éste colectivo. La igualdad, en cons-
cuencia, no se conforma con la igualdad formal o de trato sino que exige
que se tenga en cuenta la igualdad sustancial, material o de hecho. La
doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional⁹ han avalado la
relación que existe entre la vertiente formal y sustancial de la igualdad,
legitimando las actuaciones de los poderes públicos que impliquen el esta-
blecimiento de ciertas desigualdades formales en aras de la consecución de
la igualdad real. De esta forma el artículo 9.2 de nuestra Constitución cons-
tituye el fundamento de una tutela antidiscriminatoria positiva o activa que
pretende la realización de la igualdad real a través de intervenciones espe-
ciales tendentes a lograr la igualdad de oportunidades rota por los prejuicios
o incomprensiones sociales ^l0.