Eser (İSTİsna) SÖzleşmesi
Yüklə 122,09 Kb.
|
|
ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİ Yüklenicinin; bir bedel karşılığında, bir şeyi (bir sonucu, bir eseri) meydana getirme borcunu üstlendiği sözleşmeye eser sözleşmesi denir. TBK m. 470: Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. I. ÖĞELERİ
Eserin meydana getirilmesi – yapılması –, eser sözleşmesinde yüklenicinin temel edimidir. Buradaki eser “yüklenicinin, iş sahibi adına ortaya çıkarmayı, yaratmayı üstlendiği bir şey”dir. Yani buradaki eser kavramı bir heykel de olabilir, yemek de olabilir, evi temizlemek de olabilir, evden eve nakliyat da olabilir. Dişe dolgu, buruna estetik, reklam metni yazılması, mimarın proje çizmesi, beste yapma vs. örnektir. Meydana getirme genel olarak yaratıcı bir faaliyet içerir. Meydana getirme çeşitli şekillerde olabilir:
ESER SÖZLEŞMESİNDE ÖNEMLİ OLAN, BİR ESERİN, BİR SONUCUN YÜKLENİCİ TARAFINDAN TAAHHÜT EDİLMESİDİR. BU TAAHHÜT ESER SÖZLEŞMESİNİN AYIRICI UNSURUDUR. YÜKLENİCİ MEYDANA GETİRDİĞİ ESERDEN SORUMLUDUR.
Eser sözleşmesinin ikinci öğesi de; meydana getirilen eser – sonuç – karşılığında bir bedelin ödenmesine ilişkin taahhüttür. Eser sözleşmesinin zorunlu bir unsurudur. Bedava ise eser sözleşmesi olmaz. Eser sözleşmesinde yüklenicinin bir eser meydana getirme borcuna karşılık bedel (yani) dışında bir şey verilmesi kararlaştırılırsa artık o eser sözleşmesi olmaz, sözleşmenin tipi karma sözleşme olmuş olur. • Karma sözleşmeler, yasalarda düzenlenmiş bulunan çeşitli sözleşme tiplerine ilişkin değişik öğeleri, yasada öngörülmeyen biçimde bir araya toplayarak oluşturan sözleşmelerdir. Örneğin A, B’nin arsasına inşaat yapma borcu altına girerse; B de karşılığında arsadan pay verirse (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi) burada bir karma sözleşme oluşur. NOT: Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğurduğu için tapuda yapılmak zorundadır.
Eser sözleşmesinin üçüncü ve son öğesi ise TBK m. 470’ten anlaşılacağı üzere yüklenicinin bir bedel karşılığı bir eser meydana getireceği hususunda yüklenici ve iş sahibinin anlaşmış olmalarıdır. Bu anlaşma açıkça ve örtülü olarak yapılabilir. Ayrıca kural olarak, eser sözleşmesi şekle bağlı değildir. Ancak tekrar hatırlatmak gerekir ki taşınmaz mülkiyetini devretmeye ilişkin bir sözleşme varsa illa ki tapuda yapılacaktır.
Sözleşmenin tarafları yüklenici ve iş sahibidir. İş sahibi, eseri ısmarlayan, sipariş veren, işin görülmesini isteyen taraftır. Deyim yerindeyse, işin efendisidir. Yüklenici ise, ısmarlanan, sipariş verilen eseri meydana getirme borcu altında olan kişidir.
Eser sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Yüklenicinin asli edimi yalnızca eserin meydana getirilmesi değil, aynı zamanda sözleşmeye uygun olarak meydana getirilen eserin teslim edilmesidir. İş sahibinin edimi ise meydana getirilen eser karşılığında bedel ödemektir. Bu sözleşme ivazlı olduğundan dolayı; yapılan işin, meydana getirilen eserin karşılığında bir bedel ödenmesi mecburidir. Bedelsiz bir iş yapılıyorsa ortada eser sözleşmesinden söz edilemez. Eser sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir ve aynı zamanda rızai bir sözleşmedir.
Eser sözleşmesinde, bağımsız bir bütün oluşturan eseri (sonucu) yaratmak için emek harcanır. İş sözleşmesinde ise belirli bir süre işveren için emek harcama yoluyla onun gösterdiği iş görülür. İş sözleşmesinde işçi, işverenin gözetimi altında ve ona bağımlı olarak çalıştığı halde; eser sözleşmesinde yüklenici kendi başına ve bağımsız çalışır. Yüklenici her ne kadar iş sahibinin talimatlarına bağlı olarak çalışsa da iş sözleşmesinde bu bağlılık çok daha sıkıdır.
Bazı durumlarda eser sözleşmesi ile satış sözleşmesini ayırt etmek güçtür; keza satış sözleşmesinde satıcı elinde olmayan veya yapılacak bir malı satabilir. Eğer emek unsuru daha ön planda ise, yani işçilik önemliyse Yargıtay’a göre eser sözleşmesinin varlığı kabul edilmelidir. Örneğin marangoza gidip 300 liralık yatak yaptırmak satış sözleşmesi olurken bir tasarımcıya özel bir siparişle 5000 TL’ye yatak yaptırılıyorsa burada eser sözleşmesinin varlığı kabul edilmelidir. Satış sözleşmesinde ağır basan taraf mal teslimi iken eser sözleşmesinde emek unsuru daha önemlidir. Ayrıca mal yapılırken talimat verme yetkisinin yoğun oluşu da eser sözleşmesine işarettir.
Yüklenici, ısmarlanan eseri sözleşmedeki koşullara uygun şekilde meydana getirerek iş sahibine teslim etme borcu altındadır. Bu yüklenicinin asli edimidir. Bu, eser sözleşmesinde yüklenicinin sonuçtan sorumlu olmasının bir sonucudur.
Eser sözleşmesinde teslim borcu kanunda açıkça düzenlenmemiş olsa bile, teslimden bahseden maddeler uyarınca eseri teslim borcu kanunda zımnen asli borç olarak kabul edilmektedir. Keza yüklenicinin meydana getirip dükkanda bıraktığı eserden iş sahibinin bir menfaati yoktur. Eserin teslimi gereklidir. aa. Genel Olarak Eseri Teslim Borcu Teslim denilen kavram, tamamlanmış eserin iş sahibine ifa olarak sunulması, onun fiil egemenliğine geçirilmesidir. Yüklenicinin borcu, eserin teslim edilmesiyle tamamlanır. Eser bütünüyle tamamlanmadan yapılan teslim önerisini iş sahibi kabul etmek zorunda değildir. Teslim ve teslim almanın çok önemli sonuçları vardır. Örneğin teslim ile birlikte ücret alacağı muaccel hale gelir. Ayıptan sorumluluk zamanaşımı işlemeye başlar ve ayıp ihbarı da ancak teslimden sonra yapılabilir. Teslim için öncelikle eserin bütün olarak tamamlanması, yani Yargıtay’a göre “objektif ölçüler içinde, amaca uygun olarak kullanılabilir şekilde” hazırlanması; sonra ise iş sahibine arz edilmesi gereklidir. Eserin ayıplı olması, tamamlanmasına engel değildir; tamamlanmış ancak ayıplı olabilir. (Burada iş sahibi ayıp hükümlerine gidecek.). Bazı durumlarda küçük ve önemsiz sayılan işlerdeki eksiklik olduğu için eseri tamamlanmamış saymak ve teslim almamak; dürüstlük kuralına aykırı sayılır. Mesela adam dolabı yapmış getirmiş kulpları yarın takayım diyor… bb. Teslim Borcunun İfa Şekli Taşınırlarda teslim borcu, eserin iş sahibinin egemenlik alanına geçirilmesi ile yerine getirilir. İş sahibi eserin doğrudan doğruya zilyedi haline gelir. Yani yüklenici iş sahibinin zilyetliğini engelleyici durumları ortadan kaldırmalıdır ve eser bir bütün olarak iş sahibinin egemenlik alanına geçirilmelidir. Gayrimenkullerde durum değişmektedir. Yüklenici; kendi arazisi üzerine bir bina inşa ediyorsa; teslim borcunun ifa edilmiş sayılması için iş sahibi adına tescil edilmesi gereklidir. Gayri maddi olan, yani somut bir varlığı bulunmayan örneğin beste, çizim, reklam sloganı gibi eserler; üzerinde nesnelleştiği kağıt, CD gibi araçların iş sahibine verilmesiyle teslim edilmiş sayılır. İlk paragrafta, zilyetliği engelleyici durumların ortadan kaldırılması denmişti, bu husus önem arz etmektedir. Eserin meydana getirilmesinde kullanılan araç, gereç, geçici tesisatın sökülüp kaldırılması ve götürülmesi de teslim borcunun parçasıdır. Boyanan evin anahtarının teslimi, çatı tamirinde iskelenin götürülmesi vs. buna örnektir. Çünkü bunlar zilyetliği engelleyici durumlardır ve teslimin gerçekleşmesi için bunların ortadan kalkması gerekir. Şu da unutulmamalıdır ki kural olarak tamamlanmamış eser teslim edilemese de bazen dürüstlük kuralı ve çıkarlar dengesini gözetmek gerekir. Bazı durumlarda eserin tamamlanmamış hali de eğer bir değer taşıyorsa kabul edilmelidir. Örneğin bir besteciye 10 beste yap dedin; 5 tanesini yaptı sonra felç oldu. Artık hakkaniyete göre bu 5 bestenin alınması teslim alınması gerekir. Ortada tamamlanmış bir eser veya dürüstlük kuralına göre kabul edilmesi gereken bir eser varsa; iş sahibi bu eseri teslim almaktan kaçınsa dahi, teslimin gerçekleştiği kabul edilir.
Taraflar sözleşmede belirleyebilirler. Böyle bir zaman belirlenmemişse; deneyimli bir uzmanın, zamanında başladığı bir işi mutat araç, gereç ve işgücü kullanarak harcayacağı süre baz alınır. dd. Teslim Borcunun İfa Yeri Konusu taşınmazlara ilişkin iş görme olan sözleşmelerde teslim borcunun ifa yeri doğal olarak taşınmazın bulunduğu yerdir. Taşınırlar hakkında ise; sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa ortada aranacak bir borcun (parça borcunun) varlığı kabul edilir ve yüklenicinin bulunduğu yerde ifa edilir. ee. Teslim Borcunu İfada Temerrüt Teslim zamanı gelmesine rağmen eseri tamamlamayan veya tamamladığı halde teslim etmeyen yüklenici temerrüde düşer. Gecikme, diğer şartların (örn: ihtar veya ihtar gerekmeyen haller) da bulunması durumunda, kural olarak yükleniciyi temerrüde düşürür. Temerrüt için yüklenicinin kusuru aranmaz. Ödemezlik def’i ileri sürülebildiği, sahibinin alacaklı temerrüdüne düştüğü veya gecikmenin iş sahibine ait nedenlerden kaynaklandığı durumlarda; sürenin dolması yüklenicinin temerrüdüne yol açmaz. Bu durumda teslim süresi, haklı sayılan gecikme süresi kadar uzatılmış sayılır. Temerrüde düşen yüklenici gecikmeden dolayı ortaya çıkan zararı gidermekle yükümlü olduğu gibi, beklenmedik halden de sorumlu olur. Gerek fiili zarar, gerekse yoksun kalınan kar, gecikme tazminatı kapsamına dâhildir. Eser sözleşmesindeki genelde; yüklenicinin üstlendiği edimi yerine getirmemesi durumunda ceza koşulu ödeneceği kararlaştırılır. Normalde temerrüt hükümlerine göre, kural olarak temerrüde düşürmek için ihtar çekilmesi gerekirken, ceza koşulunda belirtilen tarihten itibaren ceza koşulu doğrudan talep edilebilir. Temerrüt Tekrarı: Kural olarak borçlu temerrüdü için, alacaklı kişinin – bizde yüklenici – temerrüt ihtarında bulunması gerekir. Ancak sözleşmede ifa tarihi açık bir şekilde belirlenmişse ihtara gerek kalmaz.
Eğer alacaklı – yüklenici; karşı tarafın borcunu ifası için ek süre tanırsa 2 yeni hakka sahip olacaktır; eğer ek süre vermek faydasız veyahut gecikmeli yapılan ürün kişi için yararsız kalacaksa ek süre vermeksizin bu haklar doğar. Bu iki yeni hakla birlikte sahip olunan 3 hak şöyledir:
Bu genel temerrüt hükümleri eser sözleşmesinde de kural olarak geçerlidir fakat bazı özel hükümler vardır. TBK m. 486’ya göre aynen ifadan vazgeçip olumlu zarar tazmini isteyen iş sahibi veyahut sözleşmeden dönerek olumsuz zararı isteyen iş sahibi; eserin kullanılması mümkün olan kısımlarını kabul ederek bu kısımların bedelini ödemek zorundadır. Eser sözleşmesi, böyle teknik hükümlerin doğrudan uygulanmasına müsait bir sözleşme tipi değildir. Yeri geldiğinde büyük inşaat işleri de eser sözleşmesiyle yapıldığı için, böyle keskin hükümler hakkaniyete ve dürüstlük kuralına uygun düşmez. Eser sözleşmesinde temerrüt uygulanırken; işin niteliği, hakkaniyet ve dürüstlük kuralı birlikte düşünülerek taraflar arasındaki ekonomik çıkar dengesine uygun bir çözüm bulunur. Örneğin 1 milyar dolarlık baraj yapımında temerrütteki ek hakların uygulanması çok zor olur. Bu kuralları bilin ancak Yargıtay’ın çoğu zaman bu kuralları doğrudan uygulamaya sıcak bakmadığını da unutmayın. Mesela yukarıda örnek verilen baraj işinde sürekli olarak ifa zamanının ertelenmesi ve buna göre gecikme tazminatının istenmesi daha uygun olur. Sözleşmeden dönüp yık lan barajı demek mümkün değildir.
İş görme sözleşmelerinde, kararlaştırılan işi yerine getiren kişinin; işin görülmesi sırasında iş sahibinin menfaatlerini gözeterek hareket etmesi gerekir (TBK m. 471/1). Sadakat borcu burada ortaya çıkar ve iş sahibinin yararına davranmayı ve zarar verici eylemlerden kaçınmayı ifade eder. Yani yüklenici bir yandan iş sahibinin menfaatine olan şeyleri yapma borcu altında, diğer yandan da iş sahibinin zararına olan davranışlardan kaçınma borcu altındadır.
473/1’e göre yüklenicinin kusuru(burada özensiz davranış buna girer) yüzünden eserin zamanında meydana getirilemeyeceği açık olarak görülüyorsa artık sözleşmeden dönme hakkı vardır. 473/2’ye göre; 1) eserin ayıplı veya sözleşmeye aykırı yapılacağı kesinde, 2) bu durum yüklenicinin kusuruna dayanıyorsa, 3) iş sahibi tarafından ihtar yapılıp uygun süre verilmişse ve 4) bu süreye rağmen ayıp veya sözleşmeye aykırılık giderilmemişse; artık iş sahibi giderleri yükleniciye ait olmak üzere eseri başka birine yaptırabilir.
TBK m. 83 hükmüne göre; borcun, bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü değildir. İşte eser sözleşmesi, bizzat borçlu tarafından ifanın alacaklının menfaatine olduğu kabul edilen sözleşmelerdendir. Çünkü kanuna göre; borçlunun kişiliğin önemli olduğu durumlarda borcun bizzat yüklenici tarafından ifa edilmesi gereklidir. Yüklenici bu işi bizzat kendisi yapmaya ve durum haklı gösteriyorsa gözetimi altında yaptırmayla yükümlüdür. Burada TBK m. 116 uyarınca yardımcı kişilerin yaptığı işi de yüklenici kendisi yapmış sayılır ve kendisi bizzat sorumlu olur.
TBK m. 471/3’e göre işin niteliğine göre, yüklenicinin kişisel yeteneklerinin önemli olmadığı takdirde yüklenici bu işi başkasına yaptırabilir. Örneğin inşaat sözleşmelerinde bu böyledir. İnşaat işlerinde çoğu zaman işin tamamı veya bir kısmı alt yükleniciye veya taşerona yaptırılır. Yüklenicinin eseri başkasına yaptırması eserin daha düşük vasıf veya kalitede ortaya çıkmasına yol açmayacak ise; artık başkasına yaptırmak caiz olur. Eğer yüklenicinin kişiliği önemli ise, işin alt yükleniciye yaptırılabilmesi için iş sahibinin onayı gerekir. Her halükarda alt yüklenicinin yaptığı işten, verdiği zarardan yüklenici kendisi yapmış gibi sorumlu olacaktır. Unutmamak gerekir ki yüklenici ve alt yüklenici arası yapılan sözleşme sadece onları bağlar, alt yüklenici iş sahibinden para isteyemeyeceği gibi; iş sahibi de alt yükleniciye talimat veremez. Eğer caiz olmayan şekilde; yani yüklenicinin kişisel yetenekleri işin niteliğine göre önemliyken yüklenici; iş sahibinin onayı olmadan işi alt yükleniciye yaptırmaya kalkarsa iş sahibi yükleniciden; alt yüklenicinin işi bırakmasını isteyebilir. Öyle ki buna aykırı davranmak; yukarıda özen borcunda bahsettiğimiz gibi sözleşmeden dönme hakkı doğurabilir.
TBK m. 471/4’ye göre; aksine adet veya sözleşme yoksa; yüklenici eseri meydana getirmek için kullanacağı araç ve gereci kendisi temin etmekle yükümlüdür. Araç ve gerecin temini için sarf edilecek giderler de yükleniciye aittir. Sözleşmeyle üstlendiği işi gereği gibi ifa etmek için ne miktarda emek ile araç, gereç ve malzemeye ihtiyaç duyacağını kural olarak yüklenici belirler. Her ne kadar bunlara ait giderleri yüklenici yapsa da bunlara ilişkin masraflar da eserin bedelinin içinde iş sahibine yansıtılacaktır.
Malzeme iş sahibi tarafından sağlanıyorsa klasik bir eser sözleşmesi söz konusudur. Anlaşmaya göre eğer malzeme de yüklenici tarafından temin ediliyorsa ortada eser teslim sözleşmesinden söz edilir. Bizim için farkı yok ikisi de eser söz. ama soruda bunu da belirtmek güzeldir. TBK m. 472/1’e göre; malzeme sağlama yüklenicinin borcuysa; kullanılan malzemelerin iyi cinsten olmamasından; yüklenici, iş sahibine karşı sorumludur. Kullanılan malzemenin lüks olması şart değildir. Ancak malzeme en azından eserin kararlaştırılan tarzda ve nitelikte meydana getirilmesine elverişli olmalıdır. Malzemenin ayıplı olması durumunda ise eser sözleşmesinde ayıp hükümleri uygulanacaktır. TBK m. 472/2’ye göre; malzeme iş sahibi tarafından sağlandıysa, yüklenici bu verilen malzemeyi özenle kullanmak, hesap vermek ve artanı geri vermekle yükümlüdür. Kullanım ve muhafazada yüklenici gerekli özeni göstermelidir; yoksa bundan sorumlu olur. Örneğin verilen çimentoyu açıkta bırakan yüklenici; eğer çimentolar yağmurda ıslanır ve kullanılmaz hale gelirse yüklenici bundan sorumlu olur.
Yüklenici; ortaya çıkan önemli hususları, iş sahibine gecikmeksizin bildirme borcu altındadır. İş sahibinin verdiği malzeme ayıplıysa veya eserin yapılması için gösterdiği yer ayıplıysa veya eserin gereği gibi ve zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa; yüklenici bu durumu hemen iş sahibine bildirmekle yükümlüdür. TBK m. 472/3’e göre; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur. Bu borcun özen ve sadakat yükümlülüğünün bir uzantısı olduğu kabul edilmektedir. Bildirim, doğacak zararı ve sonuçlarını da gösterir nitelikte olmalıdır. Zaman geçirmeksizin derhal yapılmalıdır. Örneğin iş sahibinin verdiği malzeme uygun değilse, yüklenici derhal iş sahibine bunu bildirmeli. Ayrıca şunu da söylemek gerekir ki; iş sahibinin işin niteliğine uymayan talimatlarını da yüklenici iş sahibine bildirmelidir ve durumu açıklamalıdır. Çünkü işin uzmanı yüklenicidir. Bariz zarar tehlikesi doğurabilecek bir talimatı “bakın bu şöyle bir zarara yol açabilir deyip bildirimde bulunmadan” yerine getiren bir yüklenici eğer zarar doğarsa yine sorumlu olur.
TBK m. 473/1: yüklenici, işe zamanında başlamaz veya sözleşme şartlarına aykırı olarak işi geciktirir ya da iş sahibinin kusuru olmadan meydana gelen bir gecikme, işin kararlaştırılan zamanda tamamlanmasına engel olacak derecede bulunursa; iş sahibi teslim için kararlaştırılan zamanı beklemeksizin sözleşmeden dönebilir. Yani erken dönme hakkının kullanılabilmesi için ihtimaller;
Yine söylemek gerekir ki bu gecikmeyi haklı kılan bir sebep de bulunmamalıdır. İş sahibinin sorumluluk alanı dışında kalan ve yüklenicinin edimini ifasını geçici olarak engelleyen hava şartları, grev, malzemenin geç gelmesi gibi haller haklı sebep değildir. Haklı sebebi her olayda özel incelemek gerek.
Ayıbı üstlenme borcu, yüklenicinin eseri teslim borcunun tamamlayıcısıdır. Yüklenicinin eseri meydana getirme ve teslime ilişkin asli yükümlülüğüne; eserin ayıpsız olarak yapılması da dâhildir. Ayıbı üstlenme borcu TBK m. 474 – 478 arasında düzenlenmiştir.
aa. Eser Teslim Edilmiş Olmalıdır bb. Eser Ayıplı Olmalıdır Eserde ayıp, sözleşme ile kararlaştırılan niteliklerin bulunmaması veya bulunması gereken niteliklerdeki eksikliklerdir. Yani eserin, sözleşme ile belirlenen veya dürüstlük kuralına göre bulunması gereken niteliklerdeki eksiklik ayıptır. Bu ayıplar eserin kullanıma elverişliliğini ortadan kaldırır veya elverişliliği azaltır. Ayıp; fiili veya hukuki, açık veya gizli, asli veya tali olabilir.
Eserdeki ayıp, iş sahibine yüklenebilecek bir sebepten dolayı doğmuş olmamalıdır. dd. Eser Kabul Edilmemiş Olmalıdır Kabul, eserin mevcut haliyle iş sahibi tarafından benimsenmesi anlamına gelir. Açıkça veya örtülü olarak yapılan kabul, yükleniciyi sorumluluktan kurtarır. TBK m. 477/2’ye göre eğer gözden geçirme ve bildirim süreleri geçirilmişse bu iş sahibinin eseri kabul ettiği anlamını taşır. Ancak ayıp kasten gizlenmişse veya gizli ayıp söz konusu ise yüklenici “eser kabul edilse” veya “gözden geçirme ve bildirim süreleri geçirilse dahi” sorumlu olacaktır. ee. Gözden Geçirme ve Bildirim Külfeti Yerine Getirilmiş Olmalıdır İş sahibi, eser kendisine teslim edildikten sonra TBK m. 474’e göre; işlerin olağan akışına göre olanak bulur bulmaz eseri gözden geçirmeli ve ayıp varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmelidir. Burada kanun kesin bir süre vermemiştir. Tarafların sıfatı, iş kollarındaki teamüller ve eserin niteliği göz önüne alınıp makul bir sürenin tanınması gerekir. Sonradan ortaya çıkan ayıpları ise, TBK m. 477/3’e göre iş sahibi gecikmeksizin, öğrenir öğrenmez “derhal” yükleniciye bildirmelidir. TBK m. 474’te her iki tarafa da; gider kendisine ait olmak üzere eseri bilirkişiye inceletme ve ayıpları raporla tespit ettirme hakkı tanınmıştır.
aa. Sözleşmeden Dönme Hakkı Meydana getirilen eser, kullanılamayacak veya hakkaniyete göre kabulü beklenemeyecek derecede ayıplıysa iş sahibi sözleşmeden dönebilir. Somut olayın özelliğine ve çıkarlar dengesine göre dönmenin yükleniciye vereceği zarar ile iş sahibine sağlayacağı yarar birlikte düşünülmelidir. Eğer bedelden indirim veya onarım; çıkar dengesine daha uygun ise dönme hakkı kullanılamaz. Ancak diğer hakların kullanımı; iş sahibi için yararsız kalacaksa dönme hakkının varlığı kabul edilebilir. Ayrıca TBK m. 475/3’e göre eğer eser iş sahibinin arsası üzerine yapılmışsa ve sökülüp götürmesi aşırı zarara yol açacaksa; bu durumda sözleşmeden dönme hakkı kullanılamaz, diğer hakları kullanmak gerekir. Kanun böylece değerli malların ve üretimin mümkün olduğunca korunmasını amaçlar. bb. Bedelin İndirilmesini İsteme Hakkı İş sahibi, ayıplı eseri alıkoyup, bedelden indirim yapılmasını da isteyebilir. Bu durumda ayıp yüzünden eserdeki değer eksikliği oranında indirim yapılır. Değer eksikliği; teslim edilen eser ile ayıpsız eser arası farktır. cc. Eserdeki Ayıbın Giderilmesini Talep Hakkı Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde; iş sahibi, masrafı yükleniciye ait olmak üzere eserin onarılmasını da isteyebilir. Bunun için ayıbın giderilebilir olması ve onarımın aşırı masraf gerektirmemesi şarttır. Aksi takdirde ayıbın giderilmesini talep hakkı değil dönme hakkı kullanılabilir. Yüklenici, ayıbı gidermeyi reddederse veya ayıbı giderebilecek durumda olmazsa; iş sahibi, masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin 3. bir kişi tarafından onarılmasını da isteyebilir. dd. Tazminat Talep Etme Hakkı Yukarıdaki haklara ek, eğer ayıp yüzünden bir zarar da oluştuysa ve yüklenicinin kusuru varsa tazminat istenir. Örnek; yapılan çatı aktı, çatı onarılır ama akma sebebiyle mobilya zarar görürse tazminat!
TBK m. 478’e göre zamanaşımı: Ayıp sebebiyle açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde 2 yıl; taşınmaz ise beş yıl; yüklenicinin ağır kusuru varsa, taşınır – taşınmaz fark etmez 20 yılda zamanaşımına uğrar.
Yüklenicinin ana talep hakkı, teslim ettiği eser karşılığında sözleşmeyle belirlenen ya da – sözleşmeyle belirlenmemişse – sonradan keşifle belirlenecek bedelin (ücretin) ödenmesini istemektir.
Eser sözleşmesinde bedel götürü veya yaklaşık olarak kararlaştırılabilir veya hiç kararlaştırılmaz. aa. Götürü Bedel aaa. Genel Olarak Tarafların önceden kesin olarak tespit ettikleri bedel götürü bedeldir. Ahde vefa gereği; kararlaştırılan bedel taraflar için bağlayıcıdır. Yani götürü bedel işin başında sabit ve kesin olarak kararlaştırılınca; eser daha yükseğe mal olsa bile, kararlaştırılan bedel ödenir. Kural olarak götürü bedelin artırılması istenemese de TBK m. 480’deki istisnaya göre artırılabilir. Bunu daha ileride inceleyeceğiz. bbb. Götürü Bedel Türleri Toptan Götürü Bedel: Toptan götürü bedel, işin başında eserin karşılığında ödenmesi kararlaştırılan tek ve sabit bedeldir. Meydana getirilecek eserin bedeli kesin olarak belirlenmiştir. Global Götürü Bedel: Bu götürü bedelde de, yine işin başında ödenecek bedel kararlaştırılır. Ancak emek ve malzeme unsurunda gerçekleşecek artışın bedele yansıtılması kaydını içerir. Bu durumda maliyetteki artış oranında götürü bedelde artış gerçekleşecektir. Sabit Birim Fiyatlı Götürü Bedel: Eserin tamamına ilişkin götürü bedel kararlaştırılacağı gibi; birim fiyatlar da götürü olarak belirlenebilir. Sabit birim fiyatlı götürü bedelde, eserin meydana getirilmesinde kullanılan birimlerin bedeli önceden kesin olarak belirlenir. Bedel; yapılan işin, kullanılan malzemenin miktarına göre tayin edilir. Bedel yüklenicinin yaptığı iş miktarı ölçülerek, sayılarak veya tartılarak hesaplanır. Örn: Boyanın litresine 5 lira alırım, yıkanacak halı başına 10 lira alırım, temizlenecek ev başına 50 lira alırım. Duvarın metrekaresine 20 liraya seramik döşerim gibi şeyler buna örnek. ccc. Götürü Bedelin Arttırılması (SINAVDA ÇIKACAK) Sözleşme kurulduktan sonra götürü bedelin arttırılması kural olarak mümkün değildir. Meydana getirilecek eser değişmediği sürece fiyatta ne bir artırım ne de indirim yapılamaz. Ancak TBK m. 480/2’de bazı olağanüstü durumların ve önceden öngörülemeyen hadiselerin çıkması durumunda bedelde değişiklik yapılabileceği düzenlenmiştir. Götürü bedelin bütün türlerinde buradaki şartlara göre artırım yapılabilmesi mümkündür. Götürü bedelin arttırılmasının şartları şunlardır: TBK m. 480/2
(Ancak unutmamak gerekir ki böyle bir anlaşma varsa ve olağanüstü durum iş sahibi yüzünden ortaya çıkmışsa artık “biz anlaşma yaptık 480/2’ye gidemezsin artırım isteyemezsin” demesi hakkın kötüye kullanılması teşkil edecektir.) Yukarıdaki 5 şartın bulunması durumunda artık yüklenici, iş sahibinden bedelin artırılmasını talep etme hakkına sahip olur. Eğer bu mümkün değilse veya karşı taraftan beklenemeyecekse artık sözleşmeden dönebilir. Eklemek gerekir ki TBK m. 480/2’deki hak, bir bedel artırım hakkından öte; sözleşmeyi uyarlama hakkıdır. Yani örneğin olağanüstü durumlar yükleniciyi ekonomik olarak değil de zaman olarak zora sokmuşsa yine TBK m. 480/2’ye dayanarak bu kez ekstra süre isteyebilir. Son olarak tekrarlayalım ki; eğer bedel artırımı mümkün değilse veya iş sahibi bunu yerine getiremeyecek durumdaysa yüklenici sözleşmeden dönebilir. bb. Yaklaşık Bedel (Değere Göre Bedel) Arttırılması çok sıkı şartlara bağlandığından, özellikle yapı işlerinde yüklenici götürü bedelle işi almak istemez. İş sahibi de haklı olarak daha işin başında maliyetin ne olduğunu bilmek ister. Bu sebepten kanunda tahmini ve yaklaşık bir bedelin veya olası masraflara ilişkin bir keşif bedeli belirlenmesine imkan tanımıştır. Yani taraflar sözleşmeden önce yaklaşık bir bedel ile anlaşırlar. Bu yaklaşık 100 lira denerek olabilir, 90-110 arası tutar denerek de olabilir. Genellikle işten önce bir keşif yapılarak yaklaşık bedel hesaplanır. Eserin bedeli yaklaşık olarak belirlenmişse TBK m. 481 uyarınca “eserin bedeli, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir.” Yani iş tamamlandıktan sonra bir keşif yapılacak; buna göre bir bedel tayin edilecektir. PEKİ KEŞİF SONUNDA BELİRLENEN BEDEL, YAKLAŞIK DEĞERİ AŞIYORSA NE OLUR? TBK m. 482’ye göre “Başlangıçta yaklaşık olarak belirlenen bedelin, iş sahibinin kusuru olmaksızın aşırı ölçüde aşılacağı anlaşılırsa iş sahibi, eser henüz tamamlanmadan veya tamamlandıktan sonra sözleşmeden dönebilir.” Buradaki aşırı ölçüde vurgusu önemlidir. Çünkü aşırı olmayan aşmalarda bu hak verilmemektedir. İsviçre Hukukuna göre yaklaşık bedelin %10’dan fazla aşıldığı zamanlarda bu uygulanır. Ayrıca yine TBK m. 482’ye göre “Eser, iş sahibinin arsası üzerine yapılıyorsa iş sahibi, bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir.” Buradan anlaşılması gereken şudur ki eğer iş sahibinin arsası üzerine yapılan bir eser varsa ve yaklaşık keşif bedeli (sözleşme öncesi kararlaştırılan yaklaşık bedel) aşırı ölçüde aşılmışsa iş sahibine dava açıp bu bedelin indirilmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bu davada hakim, aşan kısmı hakkaniyete uygun bir şekilde taraflara dağıtacak ve dengeyi bulmaya çalışacaktır. Ayrıca görüyoruz ki; burada iş sahibinin arsasına yapılan eser daha tamamlanmadan yaklaşık bedelin aşılacağı belli olursa iş sahibine bir fesih hakkı tanınmıştır. Tekrar edersek “eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir.” Eğer yaklaşık bedel, yüklenicinin kusuru olmadan aşılmışsa ve durumda “götürü bedelin arttırılması” hükmünün şartları sağlanmışsa; yüklenici de bedelin artırılması için talepte bulunabilir. Bu konuda hükmün olmaması sebebiyle hakim TBK m. 480/2’deki götürü bedelin arttırılması hükmünü KIYASEN uygulayacaktır. NOT: BİR SÖZLEŞMEDE GÖTÜRÜ BEDEL KARARLAŞTIRILDIĞI İSPAT EDİLEMEZSE; SÖZLEŞMEDE KARARLAŞTIRILAN BEDELİN YAKLAŞIK BEDEL OLDUĞU KABUL EDİLİR VE YİNE YAPILDIĞI YER VE ZAMANDAKİ ESERİN DEĞERİNE VE YÜKLENİCİNİN GİDERİNE GÖRE BEDEL BELİRLENİR. cc. Bedelin Önceden Belirlenmemesi Bedel, sözleşmede hiç konuşulmamış – kararlaştırılmamış ise yine TBK m. 481 uyarınca bedelin “yapıldığı yer ve zamandaki eserin değerine ve yüklenicinin giderlerine göre” belirlenmesi gerekir. Yukarıda söylendiği gibi, bir bedel kararlaştırılmadığında olduğu gibi; kararlaştırılmış ancak ispat edilemiyorsa da yine bu hükme göre bedel tayin edilir. Ödenecek miktar hesap edilirken, eserin gereği gibi meydana getirilmesi için yüklenicinin özen borcuna uygun olarak yaptığı harcamalar dikkate alınır. Özen borcu gereği gereksiz ve aşırı masraf yapılmaksızın eser meydana getirilmelidir. Yani özen borcuna aykırı davranıp aşırı masraf yapıldıysa, bedel hesap edilirken bu aşırı masraflar katılmayacaktır. Ayrıca detay bilgi olarak: İşin değeri hesaplanırken teslim anındaki değer, yüklenicinin giderleri hesaplanırken ise yapıldığı andaki değer hesaba katılmalıdır. dd. İşin Kapsamı ile Bedel (Ücret) Arasındaki İlişki İster götürü bedel, ister yaklaşık bedel kararlaştırılmış olsun; işin kapsamı ile bedel arasında sıkı bir ilişki vardır. Başlangıçta kararlaştırılan işin kapsamını aşan işlerin yapılması dolayısıyla bedelin tekrar hesaplanması gerekebilir. Yani sözleşme ile kararlaştırılan işler için verilen ücret = temel ücret olacak; kararlaştırılan kapsamı aşan işler için verilen ücret ise = ek ücret olacak. Kapsamı aşan bir iş yapıldığı vakit ister götürü bedel ister yaklaşık bedel kararlaştırılmış olsun yapılan ekstra iş için “ek ücret” gerekir.
TBK m. 479/1’e göre iş sahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslim edildiği anca muaccel olur. Ancak bu hüküm emredici değildir. Taraflar bedelin daha önce veya teslimden belirli bir süre geçtikten sonra ödeneceğini kararlaştırabilirler. TBK m. 481 hükmü genellikle küçük el sanatlarına ilişkin işlerde uygulama alanı bulur, zira büyük inşaat işlerinde bedelin işin yapımının devamı boyunca kısım kısım ödenmesi kararlaştırılır. Eserin parça parça teslimi söz konusu ise TBK m. 479/2 hükmüne göre her parçanın bedeli o parçanın teslimi anında muaccel olur. İşin niteliği gereği sayı, ölçü, ağırlık itibariyle bölünen ve çeşidiyle belirli olan eserler bakımından bu hüküm uygulama alanı bulur. Örneğin dizi film çekimi bölüm bölüm olur. Veya bir terzi her hafta bir kıyafet dikip teslim edecekse her hafta o kısmın bedeli muaccel olacaktır.
Kanunda iş sahibinin sadece bedel ödeme borcuna ilişkin düzenleme yer almıştır. Ancak eser sözleşmesinin niteliğinden doğan iş sahibinin bazı yan yükümleri, koruma yükümleri ve yerine getirmesi gereken külfetleri vardır. İş sahibi bu konularda kendisinden beklenen her şeyi yapmalı; yüklenicinin hayat ve sağlığını korumalı, gerekiyorsa malzeme ve araç gerecin seçilmesi ve korunmasına yardımcı olmalı, gerektiği yerde yükleniciye bilgi vermelidir. Bunlara iş sahibinin iş birliği yapma borcu denir. İş birliği yapma borcu, gerçek bir borçtan öte külfet sayılmalıdır. Örneğin; banyo döşenecekse seramik seçimi, ev boyanacaksa renk seçimi yapılmalıdır. Külfet olduğu için iş birliği yapma borcunu yerine getirmeyen iş sahibinden bunun aynen ifası talep edilemez. Bununla birlikte bu borca ilişkin TBK m. 483 ve 485’te; iş birliği yapılmadığı takdirde yüklenicinin tazminat isteyebileceği öngörülmüştür. İnşaat sözleşmelerinde bu tür külfetler özellikle önem arz eder. Çünkü inşaat işlerinde iş sahibi ile yüklenici arasında yoğun bir iş birliği gerekir. Yukarıda dediğimiz gibi bu külfetler yerine getirilmezse her ne kadar aynen ifa talep edilemese de tazminat istenebilir.
İş sahibinin ana hakkı, ısmarladığı eserin sözleşmeye uygun bir şekilde meydana getirilmesi ve teslimini istemektir. Bunun dışında eser tamamlandıktan sonra yaklaşık bedel aşırı ölçüde aşılmışsa indirim talep etme veya sözleşmeden dönme hakkı vardır. Buna ek olarak da birazdan işleyeceğimiz gibi her an tam tazminat ödeyerek sözleşmeyi feshetme hakkı da bulunmaktadır (TBK m. 484).
TBK m. 483’e göre eser beklenmedik bir olay sonucu yok olursa, eser sözleşmesi sona erer ve yüklenici bedele hak kazanamaz. Yani burada görüyoruz ki eser zarar görünce buna yüklenicinin katlanması gerekmektedir. Bu hükmün uygulanabilme şartlarını ve kapsamını incelersek:
BU DURUMLARDA ESER TELEF OLSA SÖZLEŞMEDEKİ PARAYI ÖDEMEK ZORUNDA!!!
Eser sözleşmesi normalde diğer bütün sözleşmelerde olduğu gibi ifa ile sona erer. Ayrıca yukarıda anlatılan bazı durumlarda da sözleşmenin sona ermesi mümkündür ki bunlara değindik. Bu bölümde yukarıda anlatılan her şey tekrar edilmeyecektir. Fakat yine ayıptan dolayı dönme, özen borcuna aykırılık sebebiyle dönme, eserin tarihinde tamamlanamayacağının belli olması sebebiyle dönme gibi yukarıda anlatılan durumların hepsinin bilinmesi gerekmektedir. Burada sadece en çok görülen sona erme sebepleri incelenecektir.
Yaklaşık bedel belirlenmişse; eser tamamlandıktan sonra yapılacak keşif sonucu işin yapıldığı yer ve zamandaki eserin değerine ve yüklenicinin masraflarına göre bedel belirlenir. TBK m. 482’ye göre eserin tamamlanmasından sonra yapılan keşifle belirlenen bedel; önceden belirlenen yaklaşık bedeli aşırı ölçüde aşarsa iş sahibinin dönme hakkı vardır. Bu dönme hakkının şartlarını incelersek:
Bu şartlar varsa; iş sahibinin eser tamamlandıktan sonra veya yaklaşık bedelinin aşılması kesin olarak görülüyorsa eser tamamlanmadan sözleşmeden dönme hakkı vardır. Ancak dönme hakkında daha önceden yapılan açıklamalar unutulmamalıdır. Her ne kadar dönme denilse de eser sözleşmesinin niteliği gereği dönme pek pratik değildir. Sözleşme önceki durumun yeniden tesis edilmesi çok zordur ve iki taraf için de masraflıdır. Bu bakımdan şunu kabul etmek gerekir; eğer sözleşmeden dönüldükten sonra eserin tamamlanmamış kısmından iş sahibi yararlanabilecekse, bu kısmı kabul etmek ve bu kısmın bedelini ödemek zorundadır. Ayrıca yaklaşık bedel aşırı ölçüde aşılırsa bu durumda iş sahibi bedelin indirilmesinin talep edebilir. Bu durumda hakim, hoşgörülebilir sınırı aşan miktarı sözleşmenin tarafları arasında paylaştırarak sözleşmeyi ayakta tutmaya çalışacaktır.
TBK m. 484’e göre, eser tamamlanmadan önce iş sahibi istediği an, yapılan kısmın bedelini vermek ve yüklenicinin zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi sona erdirebilir. Bu sona erdirme şekli, tam tazminat karşılığı fesih olarak adlandırılmaktadır. Buna göre eser tamamlanmadan önce iş sahibi istediği an tam tazminat ödeyerek eser sözleşmesini feshedebilir. Fesihle birlikte; yüklenici, eser o anda ne haldeyse o haliyle eseri iş sahibine teslim etmelidir. O ana kadar yapılan kısmın ayıplı olup olmaması önem taşımaz. İş sahibi ise “yapılan kısmın bedelini ve yüklenicinin zararlarını” tazmin edecektir. İş sahibinin ödeyeceği bedel toplama veya eksiltme yöntemine göre belirlenir. Toplama yönteminde genel olarak, iş sahibi ne kadar kısım yapmış ona bakılır; eksiltme yönteminde ise ne kadar kısım eksik kalmış ona bakılır. Bizim hesaplayacağımız, Yargıtay’ın da kabul ettiği yönteme göre hesaplama şu şekilde yapılır “Yapılan kısmın masrafı + yüklenicinin yoksun kaldığı kar kar – yüklenicinin yapmadığı masraflar”. Yani yükleniciye verilecek en yüksek tazminat; sözleşmedeki bedelden yüksek olamayacaktır.
Taraflar isterlerse iradeleriyle eser sözleşmesine son verebilirler ve kendi aralarında anlaşarak yapılan kısım için ne kadar bedel ödeneceğine karar verebilirler. Taraflar karşılıklı anlaşarak sona erdirdiği için sonradan birbirlerine karşı tazminat isteminde bulunamazlar.
TBK’da, eser sözleşmesinin haklı sebeple feshedilebileceğine ilişkin düzenleme bulunmamaktadır. Ancak gerek doktrin, gerek Yargıtay; haklı sebeplerin varlığı durumunda sözleşme artık taraflar için katlanılmaz, çekilmez hale geliyorsa haklı sebeple fesih hakkının varlığını kabul etmektedir. Örneğin yüklenici sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmezse, standardın çok altında malzeme kullanırsa, işleri sebepsiz yere durdurursa; veyahut iş sahibi ödemesi gereken avansları, kısmi ödemeleri ifa etmezse veya arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde iş sahibi arsa payını yükleniciye devretmezse haklı sebeple fesih söz konusu olur. Yani kanunda söylenmemiş ancak sözleşmeyi çekilmez hale getiren durumlarda buna başvurulur. Bilinmesi gerekir ki; iş sahibi haklı sebeple sözleşmeyi feshederse sadece meydana getirilen kısmın bedelini ödeyecektir. Yüklenicinin yoksun kaldığı karı ödemeyecektir. Yüklenici haklı sebeple sona erdirirse; iş sahibi (yapılan kısmın bedelini + yüklenicinin yoksun kaldığı karı – iş sahibinin yapmaktan kurtulduğu masraflar) şeklinde hesaplanan tazminatı ödeyecektir.
KUSURLU İFA İMKANSIZLIĞI Kitapta çok üstünkörü geçilmiş olmasına rağmen, kanunun 485. maddesi bizim için önemlidir. Eğer iş sahibinin kusurlu davranışı sebebiyle yüklenicinin gerçekleştireceği edim imkansız hale geliyorsa, bu durumda iş sahibinin yükleniciye tazminat ödemesi gerekir demiştir. Bu bağlamda iş sahibinin kusuru sonucu bir imkansızlık olursa; iş sahibi (yapılan kısmın bedeli (yapılmışsa) + yoksun kalınan kar – yüklenicinin yapmaktan kurtulduğu masraflar) şeklinde hesaplanan tazminatı ödeyecektir. ÇOOOOOOOOOOOOOOK ÖNEMLİİİİİİİİİİİİİİİİİİİ (DÖNME HAKKINDA) Bu not boyunca defalarca değindik ve dedik ki, dönmenin hakkaniyete uygun olması gerekir. Şimdi Yargıtay kriteriyle hakkaniyeti açıklayacağım. Yargıtay, bir inşaatın % 90’larına eğer ulaşılmışsa, burada artık geriye etkili olan dönmenin yapılamadığını savunmaktadır. Yani %90 seviyesine gelmiş adama yık git araziyi de temizle git denemez. Ancak Yargıtay, %70’ler seviyesindeki inşaatlarda dönme hakkını kabul etmiştir. Yani o zaman şöyle bir çıkarım yaparız:
Yüklə 122,09 Kb. Dostları ilə paylaş:
|