Fernando alberto castro caballero

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado ponente

AP4694-2017

Radicación No. 48291

(Aprobado Acta No. 235)

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017).

La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JARDAN ALEXIS VALENCIA ALFONSO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 3º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa misma ciudad, que lo condenó por la conducta punible de homicidio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES

Los primeros fueron declarados por el Juzgado a quo en los siguientes términos:

El 22 de enero de 2011, a eso de las 16:20 horas en la carrera 36 con calle 44 del Barrio El Vergel de esta ciudad de Cali, el patrullero de la Policía Nacional JARDAN ALEXIS VALENCIA ALFONSO, adscrito a la estación del barrio El Diamante, después de discutir con las féminas ITALY ZAPATA GÓNGORA y su prima de nombre ESTEFANÍA RODRÍGUEZ MOLINA, porque éstas le hicieron unos cometarios burlescos, disparó su arma de dotación contra el hermano de la primera de las citadas RUBÉN DARÍO ZAPATA MOLINA en el cráneo, causándole la muerte de manera casi instantánea, cuando éste salió de su casa a preguntar el motivo de la discusión, […]

Con fundamento en dicho acontecer fáctico, el 13 de septiembre de 2013, en el Juzgado 17 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, la Fiscalía 117 Seccional de esa misma ciudad le formuló imputación a Jardan Alexis Valencia Alfonso como autor del delito de homicidio agravado, frente al que no se allanó.

El 1º de noviembre de 2013, ante el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, fue acusado por su probable autoría en ese ilícito.

Tramitado el juicio oral por el citado despacho judicial, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2015, lo condenó como autor del delito de homicidio agravado (art. 103 y 104.4-7 del C.P.) imponiéndole las penas de 33 años y 4 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Dado el monto de la pena declaró que no procedía la suspensión condicional de la ejecución de la misma, como tampoco otro sustituto penal.

Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado y, el 28 de marzo de 2016, el Tribunal Superior de Cali lo confirmó parcialmente, modificándolo en el sentido que la condena era por el delito de homicidio simple y, por tanto, la pena la fijó en 17 años y 4 meses de prisión, término que impuso como pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Contra esa decisión, el apoderado del enjuiciado interpuso recurso de casación.

LA DEMANDA

Cuatro cargos presentó el defensor contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, los que soportó en los siguientes argumentos:

En el primer cargo, comienza señalando que los fallos en este asunto fueron proferidos con desconocimiento del debido proceso, por afectación del principio del juez natural, en tanto el juzgamiento debió correr a cargo de la justicia penal militar.

El demandante dice que esta irregularidad es sustancial y, considera, debe ser declarada a partir de la audiencia de formulación de acusación, en tanto, de una “simple” lectura del escrito de acusación se advierte que la supuesta conducta delictiva se desarrolló cuando el policial prestaba el servicio y realizaba actividades propias e inherentes a sus funciones, como era el control y preservación del orden público, en virtud de las cuales detuvieron una motocicleta y al momento de requisar a sus tripulantes fue que recibieron los improperios de dos mujeres espectadoras, lo que generó la “gresca” con la comunidad.

Como marco normativo de la especial competencia que ha debido guiar este asunto, cita la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 221 de la Constitución Política, el Decreto 1355 de 1970, entre otras normas, sumado a sentencias de la Corte Constitucional, para luego concluir que su defendido tenía el derecho a que la Justicia Penal Militar conociera su caso y lo juzgara atendiendo a que se trató de un acto en el cual, como miembro de la policía, decidió usar la fuerza y, por ende, gozaba del fuero militar.

En estas condiciones, sostiene que si los juzgadores no tenían competencia, yerro que su defendido alegó en su oportunidad y solicitó su corrección, sin dársele respuesta alguna por el ad quem, es necesario declarar la nulidad a partir de la acusación y, en estas condiciones, restablecer sus derechos.

Termina afirmando que la trascendencia del cargo la encuentra en que, “por capricho”, los falladores otorgaron valor probatorio a los testigos de la Fiscalía, a quienes se les creyó por encima de la prueba técnica, cuando era evidente la presencia de la duda, descartando sin razón la hipótesis de que otra persona hizo el disparo, hecho que –concluye el demandante- “seguramente, un funcionario de la Justicia Penal Militar hubiera tenido otra valoración”.

En conclusión, el demandante solicita que se case la sentencia y se decrete la nulidad de lo actuado.

En el segundo cargo, el demandante enrostra a los falladores la comisión de un falso juicio de identidad en tanto, dice, se “distorsionaron”, “cercenaron y/o adicionaron” pruebas que llevaron a la equivocada conclusión de que el procesado desenfundó su arma de dotación y disparó contra el señor Rubén Darío Zapata Molina, sumado a que la bala disparada por el Patrullero fue la que ocasionó la muerte.

Las pruebas referidas por el censor y sobre las cuales recaen los defectos denunciados, son las siguientes:

(i) El dictamen pericial rendido por Eduard René Gracia Velásquez, frente al que asegura el demandante que nunca dijo contundentemente este perito que el proyectil encontrado en el occiso hubiera provenido del arma de dotación del Patrullero Jardan Alexis Valencia Alfonso.

Enseña que este perito dejó en claro que en el proyectil que impactó al señor Rubén Darío Zapata no se encontró suficientemente micro rayado como para hacer un análisis comparativo con el arma del Patrullero.

Estos dos aspectos, en criterio del defensor, debieron ser decisivos para generar duda sobre quién disparó el proyectil que segó la vida de la víctima, como también si provino del arma del policía acusado. Al respecto, concluye: “[…] la experiencia enseña que la munición de las armas de dotación no presenta inconveniente al ser cotejada; a diferencia de lo que ocurre, a manera de ejemplo, con un arma hechiza o casera […]”.

(ii) El peritaje rendido por Julio Fernando de los Ríos Millán, en tanto fue enfático en señalar que la posición de la víctima y el victimario no pudo ser la señalada por las testigos Italy Zapata Góngora, Estefanía Rodríguez Molina, Ruth Miriam Yepes y Ana Cecilia Yepes.

Advierte que estas deponentes aseveraron que ambos -víctima y victimario-se encontraban de frente, es decir, en un mismo plano, hecho que se enfrenta a lo concluido por el perito quien manifestó, en el dictamen y el testimonio rendido en audiencia pública, que la trayectoria del proyectil era de arriba hacia abajo.

Este hecho conduce al actor a aseverar que existe incertidumbre en torno a que el Patrullero hubiera sido quien desenfundó su arma para disparar contra la humanidad de Zapata Molina, sin que pudiera ser desvirtuada -la duda- por el solo hecho de que el perito hubiera admitido en el juicio oral que circunstancias externas, como vientos o posiciones de la víctima, pudieron cambiar la trayectoria del disparo.

(iii) El acta de inspección a cadáver, en tanto se limita este documento a dar cuenta de la existencia de un cadáver y no de quién efectuó el disparo.

Destaca el demandante, con base en esta prueba, que la trayectoria del disparo queda ratificada, es decir, de arriba hacia abajo, concluyendo equivocadamente los falladores que bien pudo estar la víctima agachada, circunstancia que nunca fue colocada de presente por los supuestos testigos presenciales de los hechos, lo que ratifica la duda y resquebraja la teoría del caso de la Fiscalía.

(iv) El testimonio de la señora Italy Zapata Góngora, hermana del occiso, prueba que los falladores tomaron para demostrar que el Patrullero accionó el arma, pero dejaron a un lado una serie de “contenidos”, que ha debido mermar su credibilidad.

En efecto, señala el demandante que la testigo dio cuenta de la presencia de otros sujetos que los policiales estaban requisando previamente al altercado, quienes “pudieron haber accionado sus armas y ocasionado el deceso del señor Rubén Darío Zapata”.

Igualmente, que una vez arribó a la Estación de Policía, se le exhibió una foto de su defendido y se le pidió que hiciera un “señalamiento en su contra”, lo que resquebraja su espontaneidad como testigo.

De otra parte, señala el demandante que esta deponente dijo que cuando escuchó el disparo no se encontraba mirando al Patrullero Valencia Alfonso sino a la niña que sostenía en sus brazos, lo que lleva a “vacilar” acerca de que sea testigo “directo y presencial” y, por ende, con esa prueba no se podía sustentar el fallo condenatorio.

(v) El testimonio de Estefanía Rodríguez Molina, respecto de quien también asegura el demandante que los falladores desatendieron su testimonio, pues dijo cosas que ninguno de los testigos de la Fiscalía corroboró, entre ellas, quiénes y cuántas personas se encontraban al momento del disparo, que no observó que Italy Zapata cargara en sus brazos a una menor de edad y que la víctima fue impactada en el preciso instante en que salía de la casa y arribaban otros policiales al lugar.

En fin una serie de aspectos que, según el censor, fueron cercenados por los falladores y debieron conducir a restarle todo valor probatorio por no concordar su versión con la de los demás declarantes.

(vi) El testimonio de Ruth Myriam Ortiz Yepes, cuyo contenido, según el demandante, fue “distorsionado” por los sentenciadores, pues ella misma sostuvo que se encontraba “diagonal” al lugar de los hechos y “como a cuatro casas” de distancia, lo que no permite colegir que se encontraba en un lugar privilegiado para observar lo sucedido.

Agrega que tanto es así, que la deponente dijo que el Patrullero se dirigió hacia el occiso y accionó su arma, hecho que contraría lo señalado por otros testigos quienes sostuvieron todo lo contrario, es decir, que el policía tomó distancia dando unos pasos hacia atrás.

Igualmente, destaca aspectos que no dieron a conocer otros testigos, tales como el estado de ánimo de Rubén Zapata y que Italy no tenía nada en sus manos, también señaló que ésta fue quien se interpuso entre el policía y el occiso, mientras otros declarantes sostuvieron que fue el occiso quien se colocó en medio de aquella y el Patrullero.

(vii) El testimonio de Ana Cecilia Yepes, respecto al que dice el censor fue omitido en su contenido, pues se dejó a un lado que esta testigo manifestó que al momento del disparo se encontraba dentro de su casa, es decir, no percibió directamente los hechos, lo que contradice a otros testigos quienes la situaron en el exterior de su residencia. Tampoco logró precisar si la señora Italy llevaba algo en sus brazos y sostuvo que no escuchó lo que se hablaba entre el Patrullero y ésta, pero dice que alcanzó a escuchar al occiso diciéndole al acusado “no me vaya a matar a mi hermana”.

Todo esto lleva a concluir al demandante que esta deponente no tuvo la capacidad para percibir lo ocurrido.

(viii) El testimonio de Julio César Benítez Martínez, en la medida que, en criterio del demandante, fue cercenado su contenido, pues como investigador de la Fiscalía, manifestó en su declaración rendida en el juicio oral, que había corroborado la existencia de pandillas juveniles en el barrio El Vergel de la ciudad de Cali, siendo posible entonces que el día de los hechos “fueron accionadas otras armas diferentes a la portada por mi representado”.

(ix) El testimonio del Patrullero Diego Fabián Sotelo Cruz, acompañante del acusado el día de los hechos, cuya declaración fue “distorsionada” en su contenido, pues habiéndolo acompañado en todo momento, su versión ha debido ser creída, especialmente en cuanto a que dijo haber escuchado dos o tres disparos en el preciso instante en que la policía arriba al lugar de los hechos.

La misma crítica efectúa el actor respecto al testimonio del Patrullero Julio César Rincón Vanegas, quien aseguró que los familiares del occiso se hicieron presentes en la estación de policía y lo señalaron inicialmente a él como el autor del disparo, lo que revela la incertidumbre frente al autor del suceso. También citó las declaraciones de los Patrulleros Eliller Roberto Moreno Perdomo y Diego Fernando Hernández Cárdenas, quienes concurrieron al sitio de los hechos.

Concluye el demandante que todos estos defectos de orden probatorio condujeron al desconocimiento de principios constitucionales, tales como la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, lo que ha debido llevar a reconocer el estado de incertidumbre por “duda razonable” y, por ende, a la absolución de su defendido.

En el tercer cargo, el actor, invoca una vez más la violación indirecta de la ley sustancial, pero en esta ocasión enrostra la comisión de errores de hecho por falso juicio de existencia, en tanto en los fallos observa que se hacen “afirmaciones que dan lugar a la construcción de indicios que nunca se dieron”.

Agrega que se omitió la “estructuración” de tres indicios “evidentes a la luz de las pruebas practicadas”, cuales son:

(i) la probabilidad de que la muerte violenta hubiera sido producida por el accionar de una de las pandillas que operan en el sector, las cuales delimitan su territorio por medio de “fronteras invisibles”, así como también poseen armas de fuego y sienten “aversión” contra los miembros de la fuerza pública, de ahí que de uno de esos grupos bien pudo haber salido el disparo mortal en reacción al control que realizaba el acusado; aspectos que el demandante soporta en pruebas tales como la declaración de los policiales Julio César Benítez Martínez y Ellier Roberto Moreno Perdomo, y la de los peritos Eduard René Gracia Velásquez y Julio Fernando de los Ríos Millán.

(ii) la llegada de los refuerzos policiales, pedidos por el acusado para apoyar las labores de registro a los tripulantes de una motocicleta, la cual se dio al mismo tiempo de la “gresca”, hecho que para el actor torna creíbles los testimonios de los Patrulleros que apoyaron al procesado, por ejemplo, el de Diego Fabián Sotelo Cruz, especialmente en lo referente a que se produjeron varios disparos y que provenían de sitios diferentes, generando duda en torno a que la muerte del señor Rubén Darío Zapata se hubiera producido por acción de su defendido.

Y (iii) “si el motivo de la gresca y el disparo contra el occiso se debió a la presencia de una sola persona del sexo masculino, el agresor debió haber disparado también contra el otro hombre que participó en la gresca.”. A ésta conclusión arriba el demandante en tanto si, como lo señalaron los falladores, la reacción del acusado fue propiciada por la presencia de un hombre en medio de la “gresca”, lo obvio era que también le hubiera disparado a esa persona, la que se estableció, como lo sostuvo Estefanía Rodríguez, que era su primo “Alexis”.

Con estos “indicios”, concluye el demandante que los falladores debieron haber reconocido la existencia de la “duda razonable” en favor del procesado.

En el cuarto cargo, el censor acude a la violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio, derivado, según lo expone, de la errada construcción indiciaria de los falladores para concluir que su defendido fue autor del disparo como respuesta a una afrenta, esto es, por venganza, y que la reacción fue propiciada por la presencia de otro hombre en el lugar de los hechos.

Estas inferencias el demandante las califica de “absurdas” por contrariar la lógica, por cuanto, dice, sería tanto como concluir que cuando una persona es atacada por un grupo de personas, la reacción vengativa se dirige en contra de un tercero ajeno al conflicto, y aun aceptando que esa hipótesis pueda ser admisible, lo obvio hubiese sido que el policía desde un principio hubiera disparado el arma a ese tercero, lo que no aconteció en este asunto.

Corolario de todo lo anterior, el demandante solicita que se case la sentencia y se absuelva al acusado.

CONSIDERACIONES

Para que la demanda que sustenta el recurso extraordinario sea admitida, es necesario que satisfaga un conjunto de presupuestos encaminados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, conforme se desprende de lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 184, pues allí se indica que “No será seleccionada, por auto debidamente motivado… Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, [o] no desarrolla los cargos de sustentación”.

Así mismo, cabe señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se debe interponer mediante “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”.

Ahora, a los criterios señalados en las disposiciones citadas, se suma aquel relativo a que concurra la necesidad de proferir un fallo con el objeto de cumplir alguno de los fines del recurso referidos en la última parte del inciso 2º del artículo 184 de la mencionada ley, por cuanto allí se expresa que también se inadmitirá la demanda “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.

En esa medida, es claro que con la Ley 906 de 2004 adquieren significativa importancia los fines del recurso, al punto que en el inciso 3º del artículo 184 ibídem, se establece que la Corte, “atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo”.

Lo anterior permite concluir que no obstante la demanda de casación no reúna los presupuestos de orden lógico o argumentativo para su admisión, si la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar los fines del recurso extraordinario, salva tales inconsistencias para acometer el estudio del asunto.

Así mismo, es posible la hipótesis contraria, es decir, que a pesar de que la demanda cumpla a cabalidad con los presupuestos formales antes indicados, se deba inadmitir en razón de la ausencia de necesidad de proferir fallo de fondo, pues no hay motivo para activar los fines de la casación.

Esta concepción del recurso extraordinario, ha llevado a exigir que para admitir la demanda se indique y demuestre la necesidad de un pronunciamiento de fondo con el propósito de satisfacer alguno de sus fines, es decir, los previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Dicho esto, la Sala evidencia, en primer término, que en el caso particular si bien el impugnante precisó de manera general la necesidad de un fallo sustitutivo de la Corte para reparar los supuestos agravios a los intereses constitucionales de su defendido, no atinó a demostrar que en verdad el mismo sea necesario, pues, como más adelante se expondrá al abordar el estudio de los cuatro cargos que postula, ningún defecto in procedendo se avizora en el decurso procesal, como tampoco en punto de la valoración probatoria, en tanto se limitó a anteponer su visión personal, falencia que no se considera necesario superarla para decidir de fondo.

Sobre la demanda en concreto

Primer cargo

La Sala ha dicho que la postulación de la causal de nulidad en casación es menos exigente que la demostración de las otras vías, en orden a que el demandante lo que debe es identificar con precisión, claridad y nitidez la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, planteando los fundamentos fácticos, con indicación de los preceptos que considera conculcados y las razones de su quebranto, así como también especificando el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio.

De igual forma, compete informar la cobertura de la invalidez, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Concretamente, en lo atinente a la falta de competencia, recuérdese que el debido proceso es un derecho fundamental de toda persona y su desconocimiento genera nulidad, así como que forma parte de esa garantía el denominado juez natural, cuyo respeto se está controvirtiendo en esta sede mediante la interposición del recurso extraordinario de casación.

En esa medida, de manera general, puede decirse que el censor acató estos postulados en relación con la presentación de este motivo de nulidad, enseñando que el vicio alegado radica en que los sentenciadores no eran los llamados a dirimir el asunto, puesto que correspondía a otra jurisdicción distinta de la que profirió el fallo de condena.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que tal planteamiento no tiene fundamento alguno, habida cuenta que los funcionarios judiciales que conocieron de la actuación eran los competentes y, por ende, no se advierte vulneración o desconocimiento alguno del principio de juez natural, puesto que el hecho delictual no está íntimamente vinculado con la actividad policial, razón por la cual el juez natural del acusado era la jurisdicción ordinaria.

Frente a esta situación, se hace oportuno recordar que para determinar si la competencia por comportamientos sancionables cometidos por miembros de la fuerza pública, radica en las cortes marciales, no basta acreditar la actualidad del servicio o el empleo de armas de dotación. Es indispensable que al lado de esas condiciones materiales, se confronte la conducta imputada con miras a establecer su proximidad y relación sustancial con la esfera de funciones inherentes al cargo.
Es así como, la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala, viene sosteniendo de tiempo a atrás que el juzgamiento de los militares o policías por parte de la justicia penal militar debe obedecer a actos que se encuentren directa e íntimamente relacionados con la actividad. Por ejemplo, en sentencia C-358 de 1997, la Corte Constitucional indicó:

La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.

Por otro lado, la jurisdicción constitucional consagró tres reglas para establecer si una conducta típica, antijurídica y culpable, realizada por un miembro de la fuerza pública debe ser de conocimiento de la llamada “justicia excepcional” o, por el contrario, de la ordinaria, con el ánimo de no burlar los axiomas de juez natural e igualdad ante la ley. Estas son:

a) para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor […]

b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. […]

c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

La Sala Penal de esta Corte (CSJ AP, 2 oct 2003, rad. 18729) también abordó el tema, de la siguiente manera:

[…] el artículo 221 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo N° 02 de 1995, establece: ‘De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integradas por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.
Con base en la anterior preceptiva, la Sala ha venido reiterando que dos son las condiciones que se establecen para que la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública sea de conocimiento de la justicia penal militar: a) Que el imputado al ejecutar la conducta punible se encuentre en servicio activo; y b) Que el delito guarde relación con el servicio.
De manera que para la aplicación del régimen foral militar no es suficiente que se tenga la calidad de miembro activo de la fuerza pública al ejecutar el delito es necesario, además, que la conducta punible esté sustancialmente vinculada con la actividad militar o de policía desarrollada por el sujeto agente. Si este nexo no se presenta, será la justicia ordinaria, no la militar, la que deba conocer del proceso.
En lo que hace referencia al concepto ‘relación con el servicio’, la jurisprudencia ha sido reiterativa al señalar que no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o de policía y la conducta punible que realiza quien lo presta, sino que es necesario determinar una conexión entre el comportamiento constitutivo de infracción a la ley penal y los deberes que constitucional y legalmente le competen a esos servidores públicos, toda vez que tales preceptos imponen las barreras dentro de las cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho.

Por tanto, entre las funciones propias del servicio militar o policial y la conducta punible investigada, debe presentarse una relación según la cual el delito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio que prestan las Fuerza Armadas o la Policía Nacional”. (…)

Igualmente, en CSJ AP, 25 may 2006, rad. 21923, se dijo:

La Sala de Casación Penal […] con palabras suyas, pero también compartiendo las de la Corte Constitucional, ha explicado de manera pacífica, reiterada y conteste, que para que una conducta sea considerada ‘en relación con el servicio’, no basta que el agente ostente esa condición para la época de comisión de los hechos. Es imprescindible, además, que de manera patente el acto esté vinculado con las funciones asignadas a las fuerzas militares.

Recientemente, vuelve a precisar la Sala Penal de esta Corporación (CSJ AP, 12 oct 2016, rad. 37895):

De acuerdo con la jurisprudencia, la competencia de la justicia militar se determina, entre otros factores, por (i) la interpretación restrictiva de la aserción “en relación con el servicio” contenida en la norma constitucional; (ii) la existencia de un vínculo claro, una relación directa, un nexo estrecho, entre la conducta catalogada como punible y las actividades militares; (iii) la noción de delito investido por el fuero militar como una desviación o extralimitación de funciones, de suerte que no abarca los eventos en los cuales el sujeto agente desde un inicio obra con propósitos delictivos, ajenos a las funciones; y (iv) la necesidad de descartar el fuero cuando la relación con el servicio no se deriva con claridad de las pruebas practicadas o cuando persisten dudas en esos aspectos¹.

Indiscutiblemente, descendiendo a la situación fáctica concreta, no existe vínculo sustancial entre la función policial desempeñada por Jardan Alexis Valencia Alfonso el día de los hechos y el suceso delictivo, pues el fuero que ostentaba y del cual pudiera surgir la hipótesis de que la competencia radicaba en la jurisdicción penal militar por encontrarse de servicio y por utilizar su arma de dotación, se rompió a partir del momento en que el Patrullero, según la prueba recaudada, decide apartarse de las actividades de registro y control y se dirige a increpar violentamente a dos mujeres –incluso golpea a una de ellas en el rostro-, quienes al frente de su casa se burlaban del procedimiento policial, luego de lo cual, ante el reclamo de Rubén Dario Zapata Molina, un hombre que salió de la residencia de aquellas, le dispara a éste con el fatal desenlace.

Así las cosas, la comisión de la conducta punible en este caso no se encuentra íntimamente vinculada con la misión y función policial encomendada al Patrullero Jardan Alexis Valencia Alfonso, razón por la cual el juez natural para investigar y juzgar al procesado, no cabe duda, era la justicia penal ordinaria, tal cual se procedió.

En consecuencia, la decisión a adoptar es la inadmisión de esta censura.

Segundo cargo

El demandante afirma que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, que hace recaer en la valoración de los dictámenes periciales rendidos por Eduard René Gracia Velásquez y Julio Fernando de los Ríos Millán, el acta de inspección a cadáver y las declaraciones de los testigos Italy Zapata Góngora, Estefanía Rodríguez Molina, Ruth Miriam Yepes y Ana Cecilia Yepes. Así como también respecto del investigador de la Fiscalía Julio César Benítez Martínez y los Patrulleros Diego Fabián Sotelo Cruz, Julio César Rincón Vanegas, Eliller Roberto Moreno Perdomo y Diego Fernando Hernández Cárdenas.

Defectos que, concluye el demandante, impidieron que se aplicara la presunción de inocencia y el in dubio pro reo y, por tanto, reconocer la “duda razonable”.

El falso juicio de identidad ocurre cuando se hace figurar la prueba con un contenido distinto de su real expresión fáctica, en consecuencia, el demandante tiene el deber de evidenciar en qué aspectos se adicionó o complementó -si del falso juicio de identidad por adición se trata- o en qué sentido se le dio un alcance diferente al que el elemento dice -cuando al falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación se refiere-.

Así mismo, en orden a sustentar en debida forma el reproche en la segunda de aquellas manifestaciones del error de hecho, el demandante tiene la carga de cotejar la expresión literal de ésta con las referencias que se hacen en la sentencia, para demostrar la desfiguración, en cuanto se le hizo decir algo distinto a lo que realmente declara.

Por último, al censor atañe acreditar que ninguno de los restantes fundamentos probatorios de la sentencia tiene la capacidad de respaldar las conclusiones a las que arribó, erradas en cuanto a la declaración que se hace del contenido material del medio probatorio, para concluir que se fractura la doble presunción de acierto y legalidad con la que la decisión llega amparada en sede de casación.

Pues bien, en este caso, el demandante afirma indiscriminadamente la “distorsión”, “cercenamiento” y “adición” del contenido de los citados elementos probatorios, sin particularizar respecto a cada uno de ellos nada distinto a su desacuerdo respecto del valor suasorio otorgado por los sentenciadores, sin que realmente predique la deformación de su contenido.

En efecto, cuando el demandante aborda el supuesto yerro en torno a los dictámenes periciales, lo que hace es enfrentarlos nuevamente entre sí, a manera de un nuevo debate probatorio, que incluso fue resuelto en instancias cuando se alegó la inconsistencia entre los peritajes presentados por la Fiscalía y la defensa en punto de la trayectoria del disparo, pues, es cierto, uno dice que fue de arriba hacia abajo y el otro de abajo hacia arriba.

Con esto el actor no solo se aparta del sentido de la causal alegada sino que hace a un lado la facultad del fallador de escoger la prueba que le ofrezca mayor credibilidad luego del análisis conjunto de los elementos demostrativos de la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado, eso sí, sin violar los presupuestos de la sana crítica, en cuyo caso, lo demandable en casación es la transgresión de alguno de los principios que la integran, propio del falso raciocinio.

Entonces, lo que el censor edifica como un falso juicio de identidad, es que por esa asimetría en los dos conceptos técnicos, no se hubiera deducido la presencia de la duda, dejando a un lado los parámetros que ampliamente ha señalado esta Corporación para ese tipo de cuestionamientos.

Además, desconoce el demandante que en este asunto los falladores no fundamentaron la condena en la prueba técnica, pues plural fue la prueba directa para establecer que quien disparó el arma e impactó mortalmente a Rubén Darío Zapata innegablemente fue el patrullero Jardan Alexis Valencia Alfonso, así lo dijeron clara y espontáneamente los testigos Italy Zapata Góngora, Estefanía Rodríguez Molina, Ruth Miriam Yepes y Ana Cecilia Yepes. En otras palabras, no es trascendente la réplica del censor en tanto los dictámenes periciales no fueron basilares en la declaratoria de responsabilidad. Al respecto, señaló el ad quem²:

[…] con relación a las pruebas periciales que se allegaron al debate probatorio, debemos señalar que como se viene analizando no se consideraban necesarios para resolver el problema jurídico planteado de la responsabilidad penal del acusado, como quiera que como bien lo evaluó la Juez de instancia y lo hemos corroborado en la presente decisión, la prueba testimonial fue suficiente para endilgar responsabilidad.

Es más, el Tribunal resolvió el enfrentamiento de los conceptos técnicos y le otorgó valor al del perito Eduard Rene Gracia Velásquez, en tanto estuvo precedido de la reconstrucción de los hechos con visita de campo, en la cual se atendió la versión de quienes figuraban como testigos presenciales y contrastó los datos consignados en el protocolo de necropsia, mientras que al rendido por el perito Julio Fernando de los Ríos Millán no se le otorgó mérito suasorio pues simplemente se soportó en las copias de la inspección de cadáver y fotografías, entre otros documentos, suministrados por la defensa.

Ahora bien, en relación con las críticas del demandante respecto a que el perito Eduard René Gracia Velásquez –experto llevado por la Fiscalía-, al que censura por no haber establecido técnica y científicamente que el disparo provino del arma de dotación del Patrullero acusado, antes que aportar argumentos que revelen falencias en la sentencia a la hora de apreciar las pruebas, lo que muestra es una indebida exigencia por parte del censor cual es la esperar que el disparo deba probarse con un experticio técnico, desconociendo que nuestro sistema procesal penal se rige por la libertad probatoria y no admite tarifa legal, salvo la negativa para condenar con prueba de referencia.

Y mucho menos prospera la censura, cuando el demandante parte de hipótesis especulativas no probadas en esta actuación, como alegar que el disparo pudo provenir de “pandillas” que aparecen en barrios “peligrosos” como en el que –sostiene- sucedieron los hechos y, además, que esas organizaciones suelen usar armas que no dejan marcas, huellas o micro rayado en los proyectiles, aspectos que tampoco fueron objeto del debate probatorio.

Por último, el Tribunal acertadamente zanjó cualquier discusión respecto a las diferencias sobre la trayectoria del disparo, bajo el entendido que las posturas de los peritos deben ser vistas dentro del contexto en que sucedieron los hechos, pues la trayectoria puede variar en razón a aspectos que pudieron no ser perceptibles a primera vista, como un movimiento rápido y fugaz del agresor o de la víctima en el preciso instante de la deflagración, o en la posición del arma, entre otros factores, aspectos que relativizan el recorrido del proyectil. Así quedó consignado en el fallo del ad quem:

[…]Frente a la posición del occiso y del victimario, que fuera señalada por la señora ITALY ZAPATA GÓNGORA, quien manifestó que su hermano salió de su vivienda con la cabeza un poco inclinada, encontrándose de frente y en el mismo plano con el tirador, debemos decir que ella era la que se encontraba en la discusión directa con el policial a quien tenía de frente y por quien estaba siendo intimidada, saliendo su hermano del interior de su casa, por la parte posterior de la testigo, es decir, por su espalda, no siendo muy clara y certera la posición que ella pudo manifestar en su declaración, en relación con la posición en que se encontraba su hermano, lo que lleva a concluir a la Sala que las trayectorias de disparo son relativas y no son las pruebas reinantes dentro de la investigación.

Respecto a la prueba testimonial, tampoco el demandante puso en evidencia un error de hecho por falso juicio de identidad, siendo evidente que el Tribunal reprodujo con fidelidad los testimonios rendidos por Italy Zapata Góngora, Estefanía Rodríguez Molina, Ruth Miriam Yepes y Ana Cecilia Yepes, quienes declararon que sí vieron al patrullero disparar el arma.

La inconformidad del demandante se orienta es a cuestionar la decisión de otorgarle mérito a estas deponentes por cuanto sus “contenidos” –dice- las torna imprecisas y contradictorias por el hecho que alguna de ellas relata aspectos que la otra no dijo, o dice lo contrario. Siendo ese el real propósito del censor, en gracia de discusión, el demandante debió acudir a la senda del falso raciocinio para desvirtuar el juicio del fallador pero a partir de evidenciar una infracción a los principios de la sana crítica, lo cual ni siquiera intentó en este cargo.

No obstante estos defectos, cabe anotar que cuando varios testigos se refieren a un mismo hecho, siguiendo los parámetros de la sana crítica, no es posible restarles credibilidad ni hacerles mermar su capacidad de convicción por el solo hecho que no coincida su exposición en la totalidad de lo expuesto. Por el contrario, son las facultades físicas y mentales del testigo para recordar lo sucedido y la posibilidad de haber percibido, sumado a la verificación de sus asertos con otros elementos de prueba, entre otros parámetros, lo que motiva a darle o no mérito persuasivo a una declaración.

No basta, para quitarle mérito a un testimonio, encontrar posibles contradicciones en aspectos accesorios o secundarios, por tanto no es un error demandable en casación que, como sucede en este caso, las deponentes en sus versiones hubieran tenido inconsistencias respecto a si Italy Zapata Góngora sostenía o no un niño en sus brazos, o hacia dónde miraron las deponentes al momento de escuchar la detonación, o las últimas palabras pronunciadas por el occiso, entre otras cosas, pues el sentenciador goza de la facultad para determinar, con sujeción a los parámetros de la sana crítica, si son verosímiles en parte o en todo. Así lo ha venido señalando insistentemente esta Corporación, por ejemplo: CSJ SP, 5 nov. 2008, rad. 30305; SP 17 sep. 2008, rad. 26055. En esta última, expresamente se dijo:

Las contradicciones sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad de los testimonios aunque sí la aminoran sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud, pero de recaer en contenidos secundarios terminan siendo un desacuerdo aparente, esto es, no real y por ende conciliable, el que habrá de valorarse con ponderación y razonabilidad adoptando una especie de favorabilidad apreciativa de las expresiones fácticas dispares en lo no esencial.

Lo que destruye la credibilidad de los testimonios vistos en su unidad o en relación con otros es la verdadera contradicción sobre aspectos esenciales relevantes y esa contradicción será mayor cuando sea menos explicable la contradicción, oposición, contrariedad, cuando recae sobre el hecho principal o aspectos esenciales, en los cuales hay un cambio de visión de extremos como pueden ser de afirmación o negación, de existencia o inexistencia etc., deberá entenderse y valorarse que esos giros de 180 grados […] por desatención o por olvido no puede sostenerse.

Ahora bien, las exigencias de claridad, precisión y conformidad no pueden elevarse a los extremos absolutos de la milimétrica. Puede darse como en efecto ocurrió en los testimonios cuestionados, cambios en sus contenidos fácticos los que antes que contradicciones, insístase principales excluyentes de lo esencial investigado, se proyectan como variaciones, es decir, como “contradicciones relativas” sin que al interior de esas versiones pueda afirmarse o concluirse la inexistencia material de la conducta de concusión atribuida. Por el contrario esas expresiones fácticas incluidos sus matices, antes que aminorar la credibilidad o verosimilitud de sus asertos, lo único que hacen es ratificar que ese delito se materializó.

Por último, respecto a las declaraciones de los Patrulleros Diego Fabián Sotelo Cruz, Julio César Rincón Vanegas, Eliller Roberto Moreno Perdomo y Diego Fernando Hernández Cárdenas, ninguna evidencia se encuentra de que, tal cual lo señaló el demandante, fueron “distorsionadas” por los falladores en tono a que hubo más de un disparo al momento de los hechos, por el contrario, el Tribunal de Cali descartó tal hipótesis pues solamente esa situación la pusieron de presente los policiales que llegaron a prestar el apoyo pero luego del suceso y por la reacción de la comunidad contra el agresor.

En síntesis, la indeterminación del censor en las postulaciones y la ausencia de fundamento de su queja, impide acreditar en forma concreta el yerro en la apreciación probatoria y su trascendencia en la declaración de justicia, por lo que este reproche se inadmitirá.

Tercer cargo

En este cargo, el demandante alega la violación indirecta de la ley sustancial, originada en el error de hecho por falso juicio de existencia.

A este respecto, la Sala comienza por advertir que el falso juicio de existencia ocurre cuando el sentenciador declara probado un hecho con fundamento en una prueba que no se ha incorporado al proceso o cuando omite apreciar una que válidamente obra en la actuación y descarta el hecho que ella muestra.

En ese evento el demandante, además de señalar en concreto en cuál de los medios probatorios recayó el error y la norma indirectamente violada, debe acreditar la trascendencia que comportó en cuanto haya sido determinante en la decisión final.

Descendiendo a este caso, el defensor afirma que el falso juicio de existencia -sin indicar a cuál de sus vertientes, adición u omisión- dio lugar a la violación del principio de in dubio pro reo, para lo cual propone tres “indicios” que él mismo construye, como es que el disparo pudo provenir de miembros de una pandilla, de otra parte, que se produjo más de un disparo y, por último, que si el Patrullero disparó por el hecho de encontrarse un hombre en la escena del delito, también debió disparar contra el otro varón que se hizo presente, y no lo hizo.

Sin mayores disquisiciones, lo alegado por el demandante no promueve en manera alguna el falso juicio de existencia que anunció, contrariando su propia postulación, pues acepta que el fallador realmente sí contempló las pruebas, pero su inconformidad está en las conclusiones que difieren con las suyas, es decir, propone una nueva confrontación probatoria, por lo que la sustentación del cargo es equivocada.

Ahora, si lo pretendido era denunciar un error en la evaluación probatoria a la luz de los parámetros de la sana crítica, ha debido establecer la transgresión de los principios que la ilustran, tales como las pautas de la lógica, las máximas de la experiencia, las leyes de la ciencia. Así lo ha enseñado esta corporación (por ejemplo, CSJ AP, 10 Ag 2006, rad. 25527):

[…]su demostración impone, entonces, tener que confrontar la forma como los juzgadores apreciaron la prueba que se afirma indebidamente valorada, y demostrar -que no criticar, disentir, o discutir- que sus apreciaciones son arbitrarias o irrazonables por desconocer los derroteros de la sana crítica, y que el desacierto tuvo incidencia trascendente en el contenido o sentido del fallo, luego de dejar establecido que éste no se puede mantener con las restantes premisas de la sentencia, para lo cual el demandante tiene la correlativa carga de explicar por qué la apreciación de los demás elementos probatorios es insuficiente para sostenerla.

De manera que tampoco por ese sendero estaría habilitada la Sala para admitir el reproche.

Cuarto cargo

En esta oportunidad, el actor acude a la violación indirecta de la ley sustancial, originada supuestamente en un falso raciocinio derivado de la errada “construcción indiciaria”, pues no comparte que los falladores hubieran concluido en que el disparo del Patrullero fue producto de una reacción ante la presencia de Rubén Darío Zapata Molina, lo que entiende como un acto de “venganza”.

Presentada así la censura, es claro que el censor confunde la labor de valoración probatoria y la construcción indiciaria, conceptos que si bien es cierto se alimentan de la sana crítica como instrumento para edificar el conocimiento a partir de raciocinios comunes propios de la vida cotidiana, la lógica, el sentido común, las reglas de la experiencia, la ciencia, entre otros, son diferenciables en cuanto a que en la primera –valoración probatoria- el conocimiento puede provenir o no de una prueba directa, mientras que en la prueba indiciaria, siempre, el conocimiento es indirecto, es decir, debe construirse a partir de hechos indicadores que conduzcan a inferir el hecho desconocido.

Como en este asunto es claro que no se partió de prueba indiciaria, sino de un conocimiento directo por parte de los testigos presenciales de los hechos, la censura lo realmente propondría es un falso raciocinio del sentenciador al evaluar, en criterio del demandante, de manera errada, la reacción del policial frente al hombre que se acercó a la discusión.

Al respecto, cabe recordar lo que de manera pacífica la Sala viene sosteniendo sobre la manera de invocar el falso raciocinio en razón al desconocimiento de la sana crítica. Inicialmente se debe proceder a: (i) identificar el medio de persuasión; (ii) indicar qué dice de manera objetiva; (iii) señalar qué infirió de él el juzgador; y, por último, (iv) enseñar cuál fue el mérito demostrativo que se le otorgó en las instancias. Adicionalmente, corresponde al actor señalar cuál principio de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue ignorada y, cuál es el postulado correcto.

Finalmente, el libelista debe demostrar la trascendencia del error alegado, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba cuestionada, poniendo de manifiesto que ello habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y favorable a los intereses por él representados.

Respecto a la queja referida por el demandante en este capítulo, se tiene que tan solo limitó su postulación a exponer la inconformidad que le generó el hecho de que los falladores no hubieran reconocido la existencia de la duda, propuesta que no pasa de un mero enunciado, pues no precisa cuál regla de la sana crítica se lesionaría, ni de qué manera, por el hecho de que el juez le otorgue mérito probatorio a los testigos directos de un hecho delictivo.

Al efecto, cabe recordar que, en general, los errores en punto de la valoración de la prueba derivados de un falso raciocinio no pueden surgir de la simple disparidad de criterios entre la realizada por el juzgador y la ofrecida por el demandante, sino de la evidente contradicción entre aquella y las reglas de la sana crítica que gobiernan la apreciación de los medios de convicción. Adicionalmente, por cuanto en sede casacional prevalecerá la de aquel y no la de éste, en razón de la doble presunción de legalidad y acierto que ampara a la sentencia de segunda instancia.

En consecuencia, esta censura, al igual que las anteriores, tampoco será admitida.

Por último y como quiera que en todos los cargos propuestos se coloca de presente la inconformidad por no haberse reconocido la duda, resulta oportuno hacer referencia al in dubio pro reo, pese a que el demandante ni siquiera desarrolla con suficiencia ese aspecto.

Sobre el particular, se debe indicar que en sede de esta extraordinaria impugnación, el actor no puede aspirar a que la Corte reexamine indiscriminadamente el recaudo probatorio, todo con el objeto de establecer si concurren o no elementos de juicio que permitan determinar la certeza y suponer que le basta con plantear distintos cuestionamientos a la sentencia o a los medios probatorios, sin concreción de la clase de error que se reprocha, a la manera de un alegato de instancia.

Respecto al desconocimiento del in dubio pro reo como motivo de casación, es claro que si el reproche se enfila, como en el asunto bajo examen, porque el ad quem supuso la certeza del delito y de la responsabilidad penal, sin que exista ese grado de convencimiento, el censor tiene la carga de probar la existencia del error de hecho determinante de la invocada violación indirecta de la ley sustancial y cómo su presencia en la actuación, las conclusiones serían distintas.

Tal labor supone, además, el análisis conjunto de los demás medios probatorios obrantes en la actuación, para demostrar que los mismos no aportan el grado de certeza necesario para sustentar el fallo de condena y que por eso se imponía resolver la duda probatoria a favor del procesado.

No obstante, el demandante en este caso ha sido ajeno a esa obligación, pues la argumentación no deja de ser la expresión de su inconformidad con la estimación que Tribunal hizo de los diversos elementos probatorios.

Por último, resta señalar que del estudio del proceso no se vislumbra violación de otros derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala.

Sobre el mecanismo de insistencia

Cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación, únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos que ha venido señalando esta Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JARDAN ALEXIS VALENCIA ALFONSO.

2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Eugenio Fernández Carlier

José Francisco Acuña Vizcaya

José Luis Barceló Camacho

Fernando Alberto Castro Caballero

Luis Antonio Hernández Barbosa

Gustavo Enrique Malo Fernández

Eyder Patiño Cabrera

Patricia Salazar Cuéllar

Luis Guillermo Salazar Otero

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

1 Cf., entre muchas otras, CSJ SP, 11 abr. 2007, rad. 25630, CSJ SP, 27 oct. 2008, rad. 30641, CSJ SP, 1 nov. 2007, rad. 26077, CSJ SP, 18 ag. 2010, rad. 29934, y CSJ SP, 14 oct. 2015, rad. 37748.

2 Folio 22 de la sentencia de segunda instancia