Hukukta yöntem ve yorum- sunuş

Sizin üçün oyun:

Google Play'də əldə edin


Yüklə 50.2 Kb.
tarix20.02.2018
ölçüsü50.2 Kb.

7 ve 9 Kasım Tarihli Doktora Seminer ve Hukuk Metodolojisi Okumaları Dersi Anlatım Metni

-HUKUKTA YÖNTEM VE YORUM-

Sunuş

Genel olarak yöntem, özelde ise hukuki yorumlamanın yöntemleri meselesi, belirli bir amaca varmak üzere kullanılması tercih edilen yahut kullanılması elverişli görünen yolu ve bu yolun yordamını, yani nasıl’ını anlatır. Yaşamın tümü, esasında, belirli ereklere varmakla ilgili tercihleri ifade ettiği oranda bu ereklerin gerçekleştirilme yolu olarak yöntem meselesiyle hep iç içe olduğumuz ifade edilebilir.

Hukuk, yaşamın her alanında düzenleme yapan ve muhatabı olan kişilerin yukarıda ifade edilen ereklerini gerçekleştirme biçimlerine müdahale eden bir olgudur. Hukukun bu müdahalesi de, çeşitli mekanizmalar (kişiler, kurumlar vs.) aracılığıyla vücut bulur. Ancak hukukun bizatihi kendisi de kendi müdahale etme mekanizmalarını işleten usulleri haizdir. Bu usuller, yani hukukun nasıl uygulanacağına dair mekanizmalar, hukuk kuralının asılı kaldığı hukuk düzleminden yaşam düzlemine belirli bir muhakeme ile sarkmasını, standartlaştırılmış ya da standartlaştırılması öngörülen bir salınım aralığını ve yaşam düzlemine üzerinden temas ettiği olayların hukuk normu ile kesilmesini beraberinde getirir.

Bu süreci icra edenler, yani yargıç, avukat, idareci yahut vergi memuru gibi özneler yaşam düzlemini hukuk kuralı ile keserken hukukun bilgisine ihtiyaç duyarlar. Burada sorun, hukuk metninin bilgisine, daha doğrusu anlamına nasıl ulaşılabileceği hususunda yoğunlaşır. İşte, bu anlamın ortaya çıkarılması aşamasında yorum, yorumun nasıl yapılacağı ile ilgili düşünme aşamasında ise yöntem meselesine girişmesi zorunlu hâle gelir. Hele ki, eğer hukuki bilme süreçleri jurisprudence ya da legal science denilen çatı kavramların göndermede bulunduğu bir bilimsel düzleme imliyorsa yahut bulunması gerekliliği düşünülüyorsa, başta yapılması gerekenin, bu bilimsel bilginin niteliğinin ne olabileceğine dair genel bilimsel bilgi kampları ekseninde bir düşünce tasarımını sunmak olduğu söylenebilir.



1. Bilimsel Bilgi Anlayışlarına Göre İki Kültür Kamplaşması

Hukukun kendisinin bilim olup olmadığına ilişkin tartışmaları bir kenara bıraksak bile, hukukun bilgisine bilimsel olarak ulaşma meselesi önümüzde durmaktadır. Kendisi bir bilim olmayan herhangi bir fenomene ilişkin bilimsel bilginin üretilebilirliği bunun nedenidir. Dolayısıyla, hukuka dair bilimsel bilginin de elde edilebileceği alanlar olarak bilimsel disiplin dairesinde yapılan sistematik incelemelere göndermede bulunan hukuk dogmatiğinin yahut hukuku toplumsal gerçeklik içinde konumlandıran hukuk sosyolojisinin bilimsel yöntemlerle ortay koydukları bilgilerin bilimselliğini kabul etmek en azından bu ders için uygundur.

Hukuka dair bilimsel bilginin elde edilebilirliğini bir kabul olarak aldığımızda, genel olarak bilimsel bilgiye ulaşmanın nasılına dair tartışmalara bir bakış atılması uygun hâle gelir. Bu tartışmaların literatürde makbul kabul edilebilecek adı “İki Kültür Tartışması”dır. Bahsedilen “İki Kültür”, bilimsel bilginin ne’liğine dair cepheleşmeleri, nomotetizm ve idiografi olarak sunmaktadır.

17. yüzyılda somutlaşan bilimsel devrim ifadesi ve onun özellikle 19. yüzyılda cisimleşen bilgi anlayışı, bilimin, belirli metotlarla ölçülebilir olmayan, başka bir ifadeyle ölçülebilirliğe dayanmayan bilme alanlarını dışlamasıyla açıklanan bir episteme-metodolojik ekseni haiz olmasıyla ayırt edilir. Buna göre, doğanın yasalarının bulunması; determine süreçlerin ortaya konulup açıklanması; bu açıklamaların evrenselleştirilebilir bir formda ifade edilmesi; bilimin kişisizliği olarak belirtilen nesnellik iddiası gibi nitelikleri belirli bir ölçümlemeye ve “bu ölçümlemeyle açıklanan kesin alanın iyi olduğu düşüncesi”ne iliştiren bir “kesinlik ideolojisi”, modern dünyanın düşüncenin, anlaşılabilir olanın ve evrensel tutarlılığın tek gerçek zaferinin adı olarak bilimi tercih etmesinin de karşılığını oluşturmaktadır. Bahsi geçen bu eksen pozitif bilgiye dayanan nomotetik eksendir. Grekçe’de evrensel yasalara göndermede bulunan nomos’tan türeyen nomothete, yani “yasa koyuculuk” olarak etimolojik temellerini bulan nomotetizm, kelime anlamı itibariyle, kazara ya da tesadüfen elde edilmeyen olguların ve bu olgulara dair zorunlulukların açıklanması düşüncesine göndermede bulunur. Bu şekilde kategorize edildiğinde, genelleştirici bilgisel amaçlarla tariflenen bilimler nomotetik, yani yasa koyucu bilimler olarak belirlenmektedir. Böylelikle de, tesadüfen elde edilmemesi bakımından belirli bir yöntemi gerektiren, aynı zamanda da evrensellik iddiası barındırmasıyla şekillenen nomotetik eksenin kendisini bulduğu temel doğa bilimleri alanında ortaya çıkacaktır.

Ancak yine de, bilimsel devrimin cereyanı ve nomotetik etkisinin ihtişamı, söz konusu eksenin dışında bir bilim anlayışının, bilim denildiğinde asıl olarak anlaşılan olmasa da, varlık göstermesine engel olmamıştır. Bu eksen edebiyat, kültür bilimleri, anlam bilimleri, insan bilimleri hatta manevî bilimler ya da tin bilimleri de denilen yaklaşımdır. Burada dikkat edilmesi gereken bir husus da, terimin kullanılışında ideografik yerine idiografik tercihinin yapılmasına dairdir. İdeografik terimi, ide kökünden gelmekle daha ziyade fikirler alanına, idiografik ise idios kökünden gelmekle daha ziyade özel ve bireysel alana göndermede bulunduğu ölçüde, burada anlatılacak olan yaklaşımı karşılar görünmektedir. Nomotetik bilimler genelleştirici bilgisel amaçlarla tariflenen evrensel yasa koyuculuğa göndermede bulunurken idiografik bilimler, öznellik bağlamında özgül olanı anlamaya dönüklükleri ve tikelleştirici/bireyselleştirici nitelikleriyle ortaya konulmaktadır. Gerçek dünyanın tesadüfî bir olaylar seti olmadığını ve bu nedenle bir bilimsel araştırmanın düzenlilikleri betimleyen kuralları ortaya çıkarması gerektiğini savlayan nomotetik yaklaşımların aksine idiografik yaklaşımlar, her şeyin akışkan olduğunu, başka bir ifadeyle, her şey sürekli değiştiği için iki veya daha fazla benzer olaya uygun düşecek bir genellemenin asla doğru olmayacağını ileri sürmektedir. Buna göre tin bilimleri, hem inceleme nesneleri hem de inceleme yöntemleri bakımından doğa bilimlerinden ayrıdır. Tin bilimlerinin konusu, doğa bilimlerinden farklı olarak, tabiat değil insan, tin ve kültürdür. İnsan unsuru devreye girdiğinde, idiografinin konusu da insan etrafında şekillenmektedir ve tarihsellik, tikellik, amaç ve eylem, insani motifler, olgu yerine olay ve olasılık/rastlantısallık bu paradigmanın inceleme nesneleri ve iddia ettiği özellikler olarak ortaya çıkar. Bu bakımdan, somut kültürel, toplumsal ve tarihsel alanlarda insani eylemlerin amacını yakalamanın ve anlamanın bilimi olarak idiografik bilimler öne sürülmüş olmaktadır. Zira beşeri alan, bir daha tekrar etmeyecek olan ve bu nedenle açıklanamayacak, kendine özgü ve tikel (bireysel) ve bu nedenle ancak anlaşılması mümkün olanlardan oluşmaktadır.

Hâl böyle ise, hukuka dair bilginin ve hukuku anlamanın, hatta onu uygulayıcısı elinde gerçek yaşamı kesen bir aygıt olarak düşündüğümüzde hukuku tartışmanın yürütüldüğü temel zeminlere dair bir verimiz oluşmuş bulunmaktadır. Bu zeminlerin anlatıda işe yaraması, hukukun uygulanımsallığı ve anlamının ortaya çıkarılması meseleleri ile mümkündür.

2. Hukukun Uygulanımsallığı ve Anlamının Ortaya Çıkarılması Mecburiyeti Bağlamında Yorum

Yukarıda anılan temel zeminler, yalnızca hukuk hakkında bilimsel bilgiye ulaşılması ile sınırlı bir alana hapsolmazlar. Hatta, hukukun uygulanımsallığı, yani pratik yanı ve bu pratiklerin sergilenebilmesi için zorunlu olarak ortaya çıkarılması gereken bir anlamın nasıl’ına dair sorulara verilen yanıtların anlaşılması için paradigmatik eksenlere de göndermede bulunmaktadırlar.

Bilindiği gibi, hukuk kuralları soyut ve geneldir. Bu yüzden de düzenlemeye yöneldikleri tikel olayları tümüyle saptayamazlar. Başka deyişle, hukuk kurallarının soyut ve genel olması neticesinde düzenledikleri alanda ileride meydana gelecek tüm olaylar için geçerli olma iddiasını taşımalarına rağmen hayat olaylarının çeşitliliği - ki bu olaylar gerçek anlamda asla birbirlerine eşit değildir - ve bu olayların her birinin ön görülüp her bir tekil olayın somut özelliklerine göre ayrı düzenleme yapılması olanaksızdır. Oysa hukukun uygulanımsallığı, hukukî önemi haiz hayat olaylarını ve ilişkilerini hukuk normu dairesinde ele almak ve çözmek anlamına gelmektedir. Başka deyişle hukuk uygulayıcıları karar ve işlemlerinde hukuk metinlerindeki hükümleri soyut olmaktan çıkarıp somut dünyayla ilişkilendirirler. İşte bu noktadan itibaren yorum başlar. Dolayısıyla yorum, soyut ve genel mahiyetteki bir hukuk kuralının birçok farklı olaya uygulanabilir hâle gelmesini sağlamaktadır.

Şu hâlde yorumun tanımlanması gerekir. Yorum, dar anlamıyla, bir konuda anlaşılması güç noktaların açıklanmasıdır. Geniş anlamıyla ise yorum, bir şeyin anlamının ne olduğuna karar vermek, örneğin bir sözle anlatılmak isteneni keşfetmek ve açıklamaktır. Söz konusu hukuk olduğunda, yorum, bir hukuk metninin uygulanması için anlamının açığa çıkarılması gerekliliği üzerinden ifade edilebilir. Zira hukuk kuralı, esas itibariyle bir metin, yani beyaz kâğıdın üzerindeki siyah noktalardır. Dolayısıyla, metnin materyal hâliyle herhangi bir anlamı yoktur. Tıpkı müzik notalarının belirli bir şekilde bir araya getirilmekle ahenkli bir bütün oluşturması gibi hukuk metni de onu anlamlı kılacak bir uygulamaya ve uygulamacıya muhtaçtır. Her metin için geçerli olduğu gibi, hukuk metni de okunması sayesinde bir anlama kavuşur. Yani, somut bir duruma ilişkin olarak hukuk metninin okunması ve anlaşılması, bu sayede de somutlaşması olarak gerçekleşmektedir.



3. Hukukta Yoruma Dair İki Temel İzlek

Yukarıdaki tüm açıklamalar etrafında düşünüldüğünde, soyut ve genel bir hukuk metninin somut olaylara ilişkin olarak anlamının açığa çıkarılmasının yahut anlam kazanmasının ve böylece somutlaşmasının, “İki Kültür”de ifade edilen kampları da düşünerek, nasıl bir seyre, nasıl bir doğaya sahip olduğunu açıklamak gerekmektedir. Burada, “İki Kültür” kamplaşmasında nomotetik eksene daha yakın düşen bir yorum anlayışı (Klasik Yorum Teorisi) ile daha ziyade idiografik eksene yakın düştüğü ifade edilebilecek bir yorum anlayışı (Hukukî Hermenötik) üzerinden meselenin açımlanması, hem yoruma dair temel ele alışların irdelenmesine hem de bu ele alışları belirli bir eksen üzerinden gerçekleştirerek temellendirmeye yarayacaktır.



a. Klasik Yorum Teorisi

Klasik Yorum Teorisi, temel olarak, hukukun belirliliği ve öngörülebilirliği kabulüne yaslanır. Tıpkı doğal olgular gibi hukuk metinlerinin de kendinden menkul bir varlıkları ve anlamlarının olduğu ve nomotetik yaklaşımın kabullerini andıran biçimde bu sabit, uygulayıcıdan bağımsız ve objektif anlamın uygulama sırasında “açığa çıkarıldığı” düşüncesi Klasik Yorum Teorisi’nin temel, dayanak düşüncesidir. Görüldüğü gibi Klasik Yorum Teorisi hukuki güvenlik peşindedir. Bilindiği üzere hukuk ve güvenlik ilişkisi iki şekilde kurulur: Hukuk aracılığıyla güvenlik ve hukuka güven duyulması. Klasik Yorum Teorisi’nin bu dayanak kabulü, hukuk kurallarının ve neticelerinin önceden bilinmesi, olaydan sonra ve geçmişe etkili olarak değiştirilememeleri, kuralın içeriği kötü olsa bile kişilere davranışlarının sonuçlarını öngörebilme yetisi sağlaması gibi hususları içermektedir. Bu sayede hukuk kurallarının sabitesine ve görece de olsa belirli bir adalet duygusunu temin edeceğine dair, böylece hukuka dair bir güven duyulması söz konusu olacaktır. Hukuka duyulan güven ise insanların, yalnızca kendilerine değil ama toplumda yaşayan herkese aynı biçimde uygulanacağını bildikleri bir hukuk bilinciyle dolması, bu sayede herkesin aynı hukuka uymak zorunda olduğunun bilinmesi ve gündelik yaşamdan geleceğe dair planlarına kadar hukukun koruması altında yaşayacaklarına dair, yani hukuk aracılığıyla güvenliğe dair bir zemin kurmaktadır.

Bu minvalde Klasik Yorum Teorisi’nin iddiası, hukuk uygulayıcısının, faaliyetini, anılan güven şemasını bozabilecek herhangi bir sübjektiviteyi katmadan, yani herhangi bir yaratıcılığını devreye sokmaksızın gerçekleştirmesi üzerine kuruludur. Klasik Yorum Teorisi, yorumun, yukarıda ifade edilen ve bir konuda anlaşılması güç noktaların açıklanması şeklinde sunulan dar anlamına daha yakın görünmektedir. Öyle ki, Klasik Yorum Teorisine göre anlamı açık yahut karanlıkta kalmış olsa dahi her hukukî olay için bir hukuk kuralı zaten mevcuttur. Mevcut hukuk kuralının karanlıkta kalmış olması ihtimalinde hukuk uygulayıcı, yapsa yapsa, bu kuralı gün yüzüne çıkaracaktır. Hukuk kuralının açık olduğu koşullarda ise hukuk uygulayıcısının yapacağı iş mevcut olayla hukuk kuralı arasındaki tipiklik ilişkisini kurmaktan ve hukuk kuralının zaten taşıdığı anlamı, yaptırımı, icazeti vs. tespit etmekten/uygulamaktan ibarettir. Kuralın açık yahut karanlıkta kalması ise hukuk uygulayıcısının faaliyetinin niteliği değişmemektedir; yalnızca hukuk kuralını telaffuz edecektir.

Klasik Yorum Teorisi’nin hukuk uygulayıcısının, örneğin yargıcın faaliyetine dair sunduğu şema ise bilindiktir. Bir örnekle açıklanacak olursa, Türk vatandaşı olmayan ve Türkiye’de oturma yahut çalışma izni de olmayan Bay (A)’nın vizesiz olarak Türkiye’de bulunması durumunun yargıcın önüne geldiğini düşünelim. Bu durumda olaydan haberi olan yargıç, öncelikle konuya dair soyut ve genel düzenlemeye bakacaktır. Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 11. maddesine göre Türkiye’de doksan güne kadar kalacak yabancıların vatandaşı oldukları veya yasal olarak bulundukları ülkedeki konsolosluklardan geliş amaçlarını da belirten vize alarak gelmeleri gerektiğini gören yargıç, somut olayın detaylarını da edindikten sonra Bay (A)’nın yine aynı maddede düzenlenen vize muafiyetine de tabi olmadığını görürse Bay (A)’nın Türkiye’de hukuka aykırı olarak, yani kaçak olarak kaldığı sonucuna ulaşılacaktır. Bu örnekte yasa düzenlemesi “büyük önerme”, Bay (A)’nın vizesiz olarak Türkiye’de bulunuyor olduğu bilgisi ise “küçük önerme” olarak konumlanır. Yargıç, bu iki önerme arasında, yani hukuk olayı olan büyük önerme ile hayat olayı olan küçük önerme arasında bir tipiklik ilişkisinin olup olmadığını belirler ve buna göre hüküm verir. Klasik Yorum Teorisi’ne göre bu olayda yargıcın herhangi bir öznel faaliyeti söz konusu değildir. Başka deyişle, burada hukuk uygulayıcısının faaliyeti hukuk kuralını olaya uygulamaktan ibarettir. Söz konusu olayın özelliklerini taşıyan bir başka olayda aynı yargıç yine aynı sonuca ulaşacaktır ya da bu olaya bir başka yargıç da baksa varacağı sonuç aynıdır.

Burada Klasik Yorum Teorisi’nin herhangi bir yorum faaliyetine kapıları kapattığı ifade edilmeye çalışılıyor değildir. Bilakis, Klasik Yorum Teorisi’nin yoruma dair genel tür, yöntem ve kural belirlemeleri şu an hukuk fakültelerinde öğretilen ve yorumdan anlaşılan şeyi oluşturur. Burada önemli olan ise, yorumun amacının nasıl tespit edildiği ile ilgilidir. Örneğin, Almanya’da geçerliliğini koruyan Klasik Yorum Teorisi’nin mimarı sayılabilecek ve Almanya’da yorum denilince hâlâ akla gelen ilk isim olan Savigny’ye göre yorumun amacı yasa koyucunun faaliyetini sûni bir şekilde tekrarlamaktan ibarettir. Klasik Yorum Teorisi’ndeki yorum yöntemleri, yani lafzî, tarihsel, mantıkî-sistematik ve amaçsal yorum yöntemleri yalnızca bu faaliyetin nasıl’ına dairdir ve yorumda hukuk uygulayıcının sübjektiviteden arınmasını amaçlarlar. Zira hukuk metni hukuk olarak oradadır ve hukuk uygulamacısının yaptığı, yukarıda sayılan yöntemler ile ve hukuk mantığının işleyiş kuralları çerçevesinde, bu hukuku uygulamaktır yalnızca. Hukuk uygulayıcıları geçerli hukukla bağlıdır ve geçerli hukuk, uygulamacıların yorum özgürlüğünü hukuk metni ile sınırlandırır. Başka deyişle, hukuk, uygulamacının faaliyetinden önce vardır ve yorum yoluyla uygulamacı tarafından değiştirilmesi ve uygulamacının yasa koyucunun yerine geçmesi yasaktır.

b. Hermenötik ve Hukukî Hermenötik

Soyut ve genel bir hukuk metninin somut olaylara ilişkin olarak anlamının açığa çıkarılmasının yahut anlam kazanmasının ve böylece somutlaşmasının daha ziyade idiografik eksene yakın düştüğü ifade edilebilecek bir yorum anlayışı Hukukî Hermenötik’tir. Hukukî Hermenötikten bahsedebilmek için, genel olarak hermenötikten (yorumsama) ne anlaşıldığının ortaya konulması uygun olacaktır. Bunda da esas itibariyle H. G. Gadamer’den beslenilecektir.



(1) Genel Olarak Hermenötik

Genel olarak hermenötiğin en temel meselesi, anlama’dır. Anlama, daha ziyade, hukuku da için alan bir biçimde geniş bir kapsama sahip, yukarıda idiografik eksene tekabül eden ve Alman Romantik Geleneği menşeli insan bilimleri yahut tin bilimlerinin (Geisteswissenschaft) ayırıcı bir özelliği olarak nitelendirilir. Örneğin, söz konusu yaklaşımın önemli bir temsilcisi olan Weber toplumsal eylemi topluma anlamlı biçimde yönelen eylem olarak tanımlar ve bu anlamı ortaya çıkaracak yöntemi yorumlayıcı anlamadır. Weber’de temsil edildiği hâliyle anlama, eylemleri ve eylemlerin gündelik yaşamdaki anlamlarını, eylemin diğer ilgili eylemlerle ve bunların içinde yer aldığı bağlamlarla ilişkilendirilmesi ve eylemde bulunanın bu eylemi neden gerçekleştirdiğinin ortaya çıkarılması ile ilgilidir.




Anlama

(Subtilitas intelligendi)


Gadamer’e göre bir metnin anlaşılması, hermenötik gelenek için, onun uygulanması ile dolaysız bir ilişki içindedir. Zira anlama, metnin telaffuzundan farklı olarak, her somut durumda yeni ve farklı bir tarzda ele alınmasını; bu ele alış uygulama olarak nitelendirilebildiği ölçüde de yeni ve farklı bir uygulamayı ifade eder. Yukarıdaki anlatıdan ve Weber örneğinden de çıkan sonuç, yorumlamanın, uygulama ile birlikte, anlamayı oluşturan ve birbirini gerektiren bir konumlanışı haiz üç köşeden oluşan bir çokgenin genel ifadesi oluşudur. Hatta Gamader’e göre yorumlama = anlamadır. Gadamer’in anlama, yorum ve uygulama arasıda kurduğu ilişkiyi anlama üçgeni diyebileceğimiz bir üçgen analojisi ile göstermek mümkündür:


Uygulama

(Subtilitas applicandi)



Yorum

(Subtilitas explicandi)



Hermenötik gelenek olarak adlandırılan bu yorumlama anlayışına göre hermenötiğin görevi, üçgen analojisine uygun olarak, bir metnin anlamının metnin konuştuğu, yani uygunlandığı somut duruma adapte edilmesiyle ortaya çıkarılmasıyla ilgilidir. Burada metnin konuşması ise metnin basitçe telaffuz edilmesinden öte bir içeriğe sahiptir. Metnin konuşması, telaffuz ile yapılan ve metnin tekrarlanması olarak nitelendirilebilecek eylemden farklı olarak, metin ile onu telaffuz edenin, yani sözceleyenin girdiği reel diyalog anlamına gelmektedir.

Görüldüğü gibi hermenötik gelenekte metnin anlaşılması, onun uygulanması ile dolaysız bir ilişki içindedir. Zira anlama, metnin telaffuzundan farklı olarak, her somut durumda yeni ve farklı bir tarzda ele almayı; bu ele alış uygulama olarak nitelendirilebildiği ölçüde de yeni ve farklı bir uygulamayı göstermektedir.

İşte bu nokta, hermenötik geleneğin idiografik kampla köprüyü kurduğu yerdir. Hermenötik gelenek için anlama ve onunla eş anlamlı olan uygulama faaliyeti bir olay’dır, olgu değil. Başka deyişle, süreklilik arzetmeyi anlatan olgudansa tikellik ve tarihsellik barındıran bir olay nitelendirmesi uygundur. Öyle ki, idiografik kampın tin bilimleri olarak nitelendirilebilmesinden de ortaya çıktığı gibi, inceleme nesnesi insan ve insanın kendisi hakkında bildiği şeyler olan hukuk, psikoloji, kültür vs. gibi bilimler, konu ve muhatap insan oldukça ve insan da aktif, yani hep aynı kalmayan, farklı da olabilen ve hatta olmak zorunda olan bir varlık olduğu ölçüde, tarihsel ve tikellik özelliğini kaçınılmaz kılmaktadır.

Şu hâlde, hermenötik geleneğe göre anlama meselesi temelde tarihsel ve tikeldir. Tarihsellik, nesnel bir varlık olarak metnin başka bir anda değil, “o ân”da edinilmesi pratiğine ve bu ân’ın kendi bağlamsallığını pratiğe yüklemesinin kaçınılmazlığına vurgu yapar. Bu, yorumun tikel olana haslığı ile ilgilidir. Başka deyişle, yorum, tarihsel tikelliklerle ilgilidir ve zamanaşırılığı dışlar.

Hermenötik yaklaşımın bir diğer özelliği ise, herhangi bir metin olabileceği gibi bir resim, mimari bir eser yahut bir tiyatro oyunu olsun, genel olarak anlama meselesinde yapıtın muhatabına yüklediği özel anlamdır. Eco’nun “Açık Yapıt” kavramında dile getirdiği bu geniş yapıt yelpazesi ve yine Eco’nun “Yorum ve Aşırı Yorum”da bir yapıtın anlaşılmasında anlama ediminin öznesini anlam kurucu olarak konumlandırması buna örnektir. Eco’ya göre bir metin üzerinden düşünüldüğünde üç niyet ortaya çıkar: - Yazarın niyeti, - Yapıtın niyeti ve - Okuyucunun niyeti. Burada mesele, metne anlamını verenin onu kaleme alan mı olduğu veya metnin yazarından ya da okuyucusundan bağımsız bir anlamının olup olmadığı yahut metnin anlamının belirlenmesinde okuyucunun anladığının tüm bunlara galebe çalıp çalmadığı sorusudur. Yorum sürecinde yer alan yazar, metin ve okuyucu üçlüsünden hangisinin asıl belirleyici olduğuna dair görüşler yazarın niyetini dikkate alanlar için intentionalism; metni öne alanlar için textualism ve okuyucuyu dikkate alanlar için reader’s response olarak sınıflanır. Hermenötik gelenek için metnin anlamını belirleyen ise okuyucudur. Zira metin, yazarı tarafından kaleme alındıktan sonra ondan kopar, bağımsızlaşır. Aynı zamanda, kendi başına anlamlı bir metinden bahsetmek de olanaklı değildir. Dolayısıyla, anlamı okuyucu kurar. Burada önemli olan husus ise, anlama ediminin öznesi olarak konumlandırılan okuyucunun (ya da yapıtın muhatabının) belirli bir otantisite’ye, yani kendi bağlamından ve hikâyesinden çıkan bir tarihsel varoluşa sahipliğidir. Okuyucu, kendi tarihinin bir önceki ya da bir sonraki ânı ile bir olmak zorunda olmayan bir momentte, o ânki tarihselliğinin mevcut hâliyle metni anlamlandırır. Bu durumda, söz konusu yaklaşımın Hukukî Hermenötikteki karşılığına bakılmasına sıra gelir.



(2) Hukukî Hermenötik

Genel olarak hermenötiğe dair tüm bu açıklamalar hukukta yorum ile ilişkilendirildiğinde Hukukî Hermenötiğe dair açılım mümkün hâle gelir. Hukukî Hermenötik, yorumun dar anlamındansa, geniş anlamına denk düşer görünmektedir. Hukukî Hermenötikte, her şeyden önce, hukuk kurallarını ifade eden metinlerin “objektif”, “zamanaşırı”, “tek bir doğru” anlamı yoktur. Zira bu imkânsızdır. Hukuk metni her uygulamada farklı olacak ya da potansiyel olarak farklı olabilecek şekilde anlam bulur. Klasik Yorum Teorisinin aksine burada söz konusu olan, hukuk kuralında açık olan ya da karanlıkta kalan ancak her hâlde zaten mevcut bir anlamın bulunmayışıdır. Genel yorumlamadan farklı olmayan Hukukî Hermenötik süreçte ise anlam, özellikle hukuk uygulayıcı tarafından kurulur, inşâ edilir. Aynı zamanda anlama üçgeninin üniter bir bütün oluşturan ve eşdeğerli unsurlarının Hukukî Hermenötikte dikkate alınması gerekir. Örneğin genel hermenötik geleneği örneklemek için Hukuk Hermenötiğine başvuran Gadamer için, bir hukuk metninin anlamını keşfetmek, yani onu anlamak ile onun belirli bir hukukî olaya nasıl uygulanacağını keşfetmek iki ayrı eylem değil, üniter bir süreçtir.

Kısaca ifade etmek gerekirse, bir metin olarak hukuk kuralı herhangi bir hukuk uygulaması için her zaman ve her koşulda aynı anlamı veren bir nesne değildir; zira her bir farklı uygulamacı aynı metni farklı zamanlarda, kendi tarihsellikleri içinde anlayacaktır. Böylece, yasa metinlerinin okunması, anlaşılması ve uygulanması metnin basit bir telaffuzu ya da “yeniden üretimi” değil, uygulanacak olaya ve uygulamacıya has özgün, “yeni bir üretim” faaliyetidir.

Öyleyse Hukukî Hermenötik meselesine dair şu sonuçlara ulaşmak mümkün görünmektedir:



  • Hukukî Hermenötiğin her şeyden önce bir uygulama, yani pratik boyutu barındırdığı, buna göndermede bulunduğu ifade edilmelidir. Başka deyişle hukuk, bu veçheden ele alındığında, yalnızca pozitif metinlerden ibaret değildir. Hukuk, bunların uygulanması, hem de belirli bir zanaatle (techne) somut bir duruma uygulanmasıdır. Hukuk metinleri soyut ve geneldir ancak her yasa somut duruma uygulanmak üzere ihdas edilmiştir. Dolayısıyla, her hukuk metni, bu genellik ve somutluk arasındaki gerilimi zorunlu olarak barındırır. Somuta, hayat olayına dönüklüğü, anlambilimleri zaviyesinden bakıldığında, soyut ve genel hukuk metinleri kendi içlerinde yeterli olsa dahi hukuk kurallarının bunlardan ibaret olduğu algılanışını hep eksik kılar. Zira insanî gerçeklik hukukun olması gereken’e yönelen düzenleme dünyasına göre hem her zaman olan olması itibariyle “kusurlu” hem de hukukun düzenleme dünyasına sığmayacak denli “canlı”dır.

  • Hukukî Hermenötik, uygulanımsallığı, yani pratiğe dönüklüğü ve bunun hermenötik gelenekte anlama faaliyetinin sonradan yahut arızi bir unsur olmayışı nedeniyle salt bir telaffuzdan da ibaret olamayacaktır. Montesquieu’nün meşhur vecizesi olan ve Klasik Yorum Teorisi’ni açıklar görünen “Yargıç yasayı telaffuz eden ağızdır!” mottosu, bu durumda geçersiz hâle gelir. Zira uygulama, yasanın somut durumla ilişkilendirilmesi demektir ve bu ilişkilendirme ile yasa “gerçek gerçek”teki varlığına, yani anlamına kavuşur. Montesquieu’nün yaklaşımı yalnızca hukuk kuralının lafzını dikkate almaya yönelik görünürken hermenötik gelenekte bu, henüz anlamı ortaya çıkmamış bir metne bağlı kalmanın yahut bu “saf”lığın anlamsızlığı iddiasıyla karşılanır.

  • Pratiğe dönüklüğü ve bu sayede hukuk kuralının telaffuzundan ibaret olmakla kalamayışı, hermenötik veçheden ele alındığında, hukuki yorumun tarihselliğini ve tikelliğini ortaya koyar. Zira uygulamacı, hukuk kuralının kendisiyle hareket etse dahi, kuralın anlamı ancak uygulama ile ortaya çıkacaktır. Dolayısıyla hukuki yorumlama hem uygulamacının önüne gelen olayın tarihselliğini, hem de uygulamacının kendi tarihselliğini öne alır.

Şu hâlde, Hukukî Hermenötikle ilgili olarak, özellikle Klasik Yorum Teorisine ve onun dayandığı hukukun belirliliği ve öngörülebilirliği düsturlarına aşina olan birisi için önemli bir soru ortaya çıkar: Eğer hukuk normu yalnızca bir araç ise ve asıl olan hem olayın hem de hukuk uygulayıcısının tarihselliği ve tikellikleri ise hukuki güvenlik ne olacaktır? Başka deyişle, Hukukî Hermenötikte herhangi bir “kural” yok mudur, uygulamacıyı bağlayan?

Bu soruya şöyle yanıt verilebilir. Hukukî Hermenötikte anlamın içeriğine dair bir nesnellik, her durumda aynı şekilde uygulanabilecek bir içerik mümkün değildir. Ancak, anlamı oluşturan yorumlama faaliyetinin nasıl’ına dair objektifleştirilebilecek bir kurallaştırmadan, zorunluluktan bahsetmek ise mümkündür. Buna göre anlama, yani yorumlama süreci döngüsel üç aşamadan oluşur:



  • Anlamın, yani yorumlamanın ilk, yani ön aşaması uygulayıcının metnin anlamına dair tahminler yürüttüğü ön düşünce aşamasıdır.

  • İkinci aşamada tahminden bir adım öteye geçilir ve önceki bilginin yenilenmesini, geliştirilmesini sağlayacak surette ve diğer düşüncelere açık biçimde metin ve olay üzerinde çalışılır.

  • Son aşamada ise düzeltilmiş, yenilenmiş, derinleştirilmiş yeni bir anlayış söz konusudur. Bu, diyalektik tarza benzetilirse, senteze ulaşılan aşamadır.





Dostları ilə paylaş:
Orklarla döyüş:

Google Play'də əldə edin


Verilənlər bazası müəlliflik hüququ ilə müdafiə olunur ©muhaz.org 2017
rəhbərliyinə müraciət

    Ana səhifə