İÇİndekiler idari ve Mali İşler Daire Başkanlığı Hitaplı Yazılar
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-504/ 9/02/2007
Yüklə 1,66 Mb.
|
- Bu səhifədəki naviqasiya:
- Sayı : B.09.1.TKG.061 -647-03-01-07-505/ / /2007
- Sayı : B.09.1.TKG.061 -647-03-01-07-102/ 9/02/2007
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-504/ 9/02/2007Konu :DÖNER SERMAYE İŞLETMESİ MÜDÜRLÜĞÜNE İlgi : 02/05/2007tarihli ve 969 sayılı yazıları. I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazı ve eklerinden; İmamoğlu İcra Müdürlüğü, …….. Müh. İnş. Taah. Metal San. Tic. Ltd. Şti.'ye ait 141,000,00 YTL tutarındaki haciz kararının Müdürlüğünüze bildirildiği, Bu kapsamda ……. Müh. İnş. Taah. Metal San. Tic. Ltd. Şti. uhdesinde bulunan Rize İli 3. grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşi 8 nolu hakedişinden 60.984,69 Miktarlık kısmın ilgili haciz dosyasına aktarıldığı, Geriye 80.015,31 YTL lik bakiye borç kaldığı, Bu süreçte İşletme Müdürlüğünüze …….. Etüd. Prj. Dan. Pet. End. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. (pilot ortak) ve ……. Müh. İnş. Taah. Metal San. Tic. Ltd. Şti. (Özel Ortak) Ortak Girişim uhdesinde yürütülmekte olan Zonguldak İli 3. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşine ait 1. nolu hakedişin ulaştığı, Zonguldak İli 3. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşinde İş Ortaklığı sözkonusu olduğundan, bu işe ait hak edişten kalan icra borcunun kesilip kesilmeyeceği, kesilecekse hangi oranda kesileceği konusunda tereddüte düşüldüğü, Bu konudaki nihai görüşümüzün İşletme Müdürlüğünüze bildirilmesinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır. II- Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazılarında, her ne kadar görüş bildirilmemiş ise de, ilgi yazınızda bahsi geçen Pilot Ortak Şirketin konu ile ilgisinin bulunmaması, olayın uzamasından dolayı maduriyetinin söz konusu olacağı gerekçesiyle bu kereye mahsusen İlgi Yazının iadesi yoluna gidilmemiştir. Ancak bundan sonraki görüş yazılarınızın yukarıda belirtilen genelge hükümlerine uygun olarak gönderilmemesi halinde görüş yazılarınızın iade edileceğinin bilinmesi gerekmektedir. III- Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri: Mütalaa konusu olayda: Borçlar Kanununun “adi şirket” başlıklı 520. maddesi: (MADDE 520 - Şirket bir akittir ki onunla iki veya ziyade kimseler, sâylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeği iltizam ederler. Bir şirket, ticaret kanununda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değil ise bu bap ahkâmına tabi adi şirket sayılır.) hükmündedir. Anılan kanunun “temsil” başlıklı 533. maddesinde ise: (MADDE 533 - Şirket hesabına ve kendi namına bir üçüncü şahıs ile muameleye girişen şerik, bu üçüncü şahsa karşı yalnız kendisi alacaklı ve borçlu olur. Şirket veya bütün şerikler namına üçüncü bir şahıs ile şeriklerden biri muameleye giriştiği halde diğer şerikler ancak temsil hakkındaki hükümlere tevfikan üçüncü şahsın alacaklı veya borçlusu olurlar. Kendisine idare vazifesi tahmil edilen şerik şirketi ve bütün şerikleri üçüncü şahıslara karşı temsil etmek hakkını haiz sayılır.) denilmektedir. “temsilin hükümleri” başlıklı 534/2 maddesi: (… Şirket mukavelesinde diğer bir hüküm bulunmadıkça bir şerikin alacaklıları haklarını ancak o şerikin tasfiyedeki hissesi üzerinde kullanabilirler. …) şeklindedir.
bir şirketin kurulabilmesi için, bu beş unsurun mutlaka bir arada bulunması gerekir. Adi şirtetin kuruluşunu kanun herhangibir şekle bağlı tutmamıştır. Ortakların kendi aralarında sözlü olarak anlaşmaları, şirketin geçerli olarak kurulması için yeterlidir. Bu nedenle, yazılı şekil adi ortaklıkta bir sıhhat şartı olmayıp, ancak bir ıspat aracıdır. Bununla beraber yazılı şekil, ileride ortaklar arasında çıkabilecek her türlü anlaşmazlıkların çözümlenmesi yönünden yararlı olur. Ve ayrıca ortakların şirkete getirmeyi taahhüt ettikleri iştirak paylarının türü, miktarı ve değeri ile kar ve zararın nasıl paylaşılacağı hususları açılarından da önem arz eder. Mütala konusu olayımızda ise: idaremizce ihaleye çıkarılan, Zonguldak ili, 3. grup Sayısal Kadastral harita yapım işi için ……….. Etüd. Prj. Dan. Pet. End. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ve ……….. Müh. İnş. Taah. Metal San. Tic. Ltd. Şti. bira araya gelerek saylerini ve mallarını birleştirmek suretiyle, ……… Etüd. Prj. Dan. Pet. End. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. (pilot ortak) ve Köklü Müh. İnş. Taah. Metal San. Tic. Ltd. Şti. (Özel Ortak) Ortak Girişim olarak teklif vermiş, ihalenin üzerlerinde kalması sonucunda da anılan ortak girişim ile idaremiz arasında anılan ihaleye ilişkin hizmet sözleşmesi imzalanmıştır. Görüldüğü üzere, söz konusu Ortak Girişimin, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde Adi Ortaklık niteliğinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Adi Ortaklıkta Ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadığı takdirde ortağın şahsi alacaklısı hakkını ancak o ortağın tasfiyedeki hissesi üzerinde kullanabilir. Bu kural b.k. 534 ün 2. cümlesi olarak Adi Ortaklığın temele rejiminin İştirak Halinde Mülkiyet olduğu düşünülerek kabul edilmiştir. Sözleşme ile aksi kararlaştırılıp Müşterek Mülkiyet esası kabul edilebilir. Ancak, bir örneği ilgi yazınız ekinde de bulunan Ortaklık Sözleşmesi metninde Ortakların bu yönde bir irade beyanları bulunmamaktadır. Ortakların payları üzerinde alacaklıların dahi haciz yolu ile doğrudan doğruya alacakklarını tahsil edebilme hak ve yetkisi yoktur. Ortakların alacakları ancak şirketin tasfiyesini ve bu tasfiye sonucunda borçlu ortağa düşecek payın kendilerine verilmesini talep edebilirler. Nitekim b.k. 534/2 hükmü bunu şöyle ifade etmektedir. Şirket mukavelesinde diğer bir hüküm bulunmadıkça, bir şirketin alacaklıları haklarını ancak o şerikin tasfiyedeki hissesi üzerinde kullanabilir. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Bu madde hükmündende anlaşılacağı gibi ortaklar sözleşmede bunun aksini kararlaştırabilirler. Örneğin borçlu ortağın borcu alacaklılarına ödenerek ortak şirketten ihraç edilebilir. Adi şirketin tüzel kişiliği yoktur, bu nedenle de şirket hak ve borçlar edinemez, hak ve yetkileri de kullanamaz. Dolayısıyla mütala konusu borç ortak girişime değil, Köklü Müh. İnş. Taah. Metal San. Tic. Ltd. Şti. ne aittir. Bu nedenle mütala konusu borcun ortak girişimin idaremizden elde ettiği hak edişten mahsup edilemeyeceği düşünülmektedir. V- Sonuç ve görüş özeti: mütala konusu olayda, yukarıda belirtilen hususların birlikte değerlendirilmesinden, söz konusu Ortak Girişimin Adi Ortaklık niteliğinde olması, Adi Ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmaması sebebiyle hak ve borç edinemeyeceği, Ortakların payları üzerinde alacaklıların dahi haciz yolu ile doğrudan doğruya alacakklarını tahsil edebilme hak ve yetkisinin bulunmaması, Ortakların, alacaklarını ancak şirketin tasfiyesini ve bu tasfiye sonucunda borçlu ortağa düşecek payın kendilerine verilmesini talep etmek suretiyle tahsil edebilecekleri,dolayısıyla, mütala konusu borcun anılan Ortak Girişimin söz konusu hak edişinden kesilemeyeceği düşünülmektedir. Bilgilerini rica ederim. Ali Ramazan ACAR I. Hukuk Müşaviri T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-505/ / /2007Konu : Köklü Müh. İnş.DÖNER SERMAYE İŞLETMESİ MÜDÜRLÜĞÜNE İlgi : 23/01/2007 tarihli ve 548 sayılı yazıları. I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazı ve eklerinden; Köklü Müh. Müş. İnş. Taah. Turz. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin Burdur İli 3. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşi 4 nolu hakediş bedelinden ekteki yazıda İmamoğlu İcra Müdürlüğünün 2007/1 dosya numarasına göre 141.000,00 YTL Borcu olduğunun anlaşıldığı ve Saymanlık Müdürlüğüne gönderilen Tahakkuk Evrakında söz konusu borcun 60.984,69 YTL'si kesildiği, Saymanlık Müdürlüğünde Firmanın 8.506,00 YTL vergi borcu olduğunun anlaşıldığı ve İşletme Müdürlüğünüze iade edildiği, Yapılacak işleme esas olmak üzere ilgili İcra ve Vergi Dairelerine ödemenin yapılış sırası ve miktarlarının tesbit edilerek İşletme Müdürlüğünüze bildirilmesi hususunda Müşavirliğimiz Görüşünün istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır. II- Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazılarında, her ne kadar görüş bildirilmemiş ise de, ilgi yazı eklerinden konunun aciliyeti anlaşıldığından bu kereye mahsusen İlgi yazının iadesi yoluna gidilmemiştir. Ancak bundan sonraki Müşavirliğimiz Görüşünün istenilmesinde anılan Genelge hükümlerine uyulmaması halinde yazılarınızın iadesi yoluna gidileceğinin bilinmesi gerekmektedir. III- Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri: Mütalaa konusu olayda: 21.07.1953 tarihinde kabul edilerek 28.07.1953 tarihli ve 8469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6183 sayılı Amme alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun (KANUNUN ŞÜMULÜ) başlıklı 1. maddesi: “Devlete, vilâyet hususi idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ait muhakeme masrafı vergi cezası, para cezası gibi asli, gecikme zammı, faiz gibi fer'i âmme alacakları ve aynı idarelerin akitten, haksız fiil ve haksız iktisaptan doğanlar dışında kalan ve amme hizmetleri tatbikatından mütevellit olan diğer alacakları ile; bunların takip masrafları hakkında bu Kanun hükümleri tatbik olunur. Türk Ceza Kanununun para cezalarının tahsil şekli ve hapse tahvili hakkındaki hükümleri mahfuzdur.”, (KANUNDAKİ TERİMLER) başlıklı 3. maddesi ise: “Bu Kanundaki âmme alacağı terimi: 1 'inci ve 2'nci maddeler şümulüne giren alacakları, …” şeklindedir. Yine aynı kanunun (AMME ALACAKLARINDA RÜÇHAN HAKKI) Başlıklı 21. maddesi: “Üçüncü şahıslar tarafından haczedilen mallar paraya çevrilmeden evvel o mal üzerine amme alacağı için de haciz konulursa bu alacak da hacze iştirak eder ve aralarında satış bedeli garameten taksim olunur. (Ek hüküm: 5479 - 30.3.2006 / m.4) "Genel bütçeye gelir kaydedilen vergi, resim, harç ile vergi cezaları ve bunlara bağlı zam ve faizler için tatbik edilen hacizlerde 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 268 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi hükmü uygulanmaz." Rehinli alacaklıların hakları mahfuzdur. Ancak, gümrük resmi, bina ve arazı vergisi gibi eşya ve gayrimenkulün aynından doğan âmme alacakları o eşya ve gayrimenkul bedelinden tahsilinde rehinli alacaklardan evvel gelir. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Borçlunun iflâsı, mirasın reddi ve terekenin resmi tasfiyeye tabi tutulması hallerinde âmme alacakları hakkında İcra ve İflâs Kanununun 206'ncı maddesindeki sıraya göre muamele yapılır. (Değişik son fıkra: 5479 - 30.3.2006 /) Borçlunun iflası, mirasın reddi ve terekenin resmi tasfiyeye tabi tutulması hallerinde amme alacakları imtiyazlı alacak olarak 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 206 ncı maddesinin üçüncü sırasında, bu sıranın önceliğini alan alacaklar da dahil olmak üzere tüm imtiyazlı alacaklar ile birlikte işleme tabi tutulur.” Hükmündedir. Diğer taraftan, 09.06.1932 tarihinde kabul edilerek 19.06.1932 tarihli ve 2128 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun 140. Maddesi: “Satış tutarı bütün alacaklıların alacağını tamamen ödemeye yetmezse icra dairesi alacaklıların bir sıra cetvelini yapar.Alacaklılar 206 ıncı madde mucibince iflâs halinde hangi sıraya girmeleri lâzım geliyorsa o sıraya kabul olunurlar. …” şeklindedir. Yine anılan kanunun 206. Maddesi: “(Değişik: 3890 - 3.7.1940) Alacakları rehinli olan alacaklıların satış tutarı üzerinde, gümrük resmi ve akar vergisi gibi Devlet tekliflerinden muayyen eşya ve akardan alınması lâzım gelen resim ve vergi o akar veya eşya bedelinden istifa olunduktan sonra rüçhan hakları vardır. Bir alacak birden ziyade rehinle temin edilmiş ise satış tutarı borca mahsup edilirken her rehinin idare ve satış masrafı ve bu rehinlerden bir kısmı ile temin edilmiş başka alacaklar da varsa bunlar nazara alınıp paylaştırmada lâzım gelen tenasübe riayet edilir. Alacakları taşınmaz rehin ile temin edilmiş olan alacaklıların sırası ve bu teminatın faiz ve eklentisine şümulü Kanunu Medeninin taşınmaz rehinine müteallik hükümlerine göre tayin olunur. (Ek cümle: 6763 - 29.6.1956) Alacakları gemi ipoteği ile temin edilmiş olan alacaklılarla gemi alacaklıları hakkında Türk Ticaret Kanununun bu cihetlere ait hususi hükümleri tatbik olunur. (Değişik 4. fıkra: 3222 - 6.6.1985) Teminatlı olup da rehinle kapatılmamış olan veya teminatsız bulunan alacaklar masa mallarının satış tutarından, aşağıdaki sıra ile verilmek üzere kaydolunur. BİRİNCİ SIRA A) İflâsın açılmasından evvelki bir yıl için hizmetçi ücretleri; B) İflâsın açılmasından evvelki bir yıl için yazıhanenin memur, kâtip ve müstahdemleri ile müessesede daimi çalışan memur ve müstahdemlerin ücretleri; C) İflâsın açılmasından evvelki bir yıl için gündelik veya parça üzerine çalışan fabrika işçileri ile sair işlerin kanun ve sözleşmelerden doğan ücret ve para ile ölçülebilen hak ve menfaatleri. D) Cenaze masrafları; E) İlama müstenid ve paylaştırmaya kadar işleyecek karı, koca ve çocuk nafakaları; F) İşçi ihbar ve kıdem tazminatları, İKİNCİ SIRA T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği A- Vesayet ve velâyet hasebile malları borçlunun idaresine bırakılan kimselerin bu yüzden alacakları; Ancak, bu alacaklar iflâs, vesayet veya velâyeti devam ettiği müddet yahut bunların bitmesini takip eden sene içinde açılırsa imtiyazlı olarak kabul olunur. Bir davanın veya takibin devam eylediği müddet hesaba katılmaz. Borçlunun vesayet dairesi azası sıfatile mes'uliyetinden doğan alacaklar vesayetten doğan alacaklar gibidir (Kanunu Medeni 409,413). Yalnız yukarıda zikrolunan müddetle tahdit, burada cari değildir. B-(Değişik: 6763 - 29.6.1956) Patronların, müstahdem ve işçiler için yardım sandıkları veya sair yardım teşkilâtı kurulması veya bunların yaşatılması maksadiyle meydana gelmiş ve hükmi şahsiyet kazanmış bulunan tesislere veya derneklere olan borçları. ÜÇÜNCÜ SIRA İflâsın açılmasından bir evvelki yıl için Hükümet tarafından ruhsatnameli doktor, eczacı ve ebelerin alacakları ve borçlu ile ailesi efradının tedavi ve bakım masrafları, acentelerin iflâsın açılmasından önceki bir yıl içinde acentelik mukavelesinden doğmuş olan alacakları. DÖRDÜNCÜ SIRA Müflisin karısının mal birliği veya mal ortaklığındaki mevcut olmayan şahsi mallarından dolayı alacağının nısfı; Karının istirdat hakkını kullanarak geri aldığı ve şahsi malları hakkında haiz olduğu teminatın tasfiyesile elde ettiği miktar tenzil edildikten sonra mümtazdır. BEŞİNCİ SIRA Devlet Hazinesinden doğrudan doğruya veya bilvasıta tahsil olunan vergi ile Devlet tekliflerinden olan mütenevvi resimler. ALTINCI SIRA Karının şahsi mallarının mümtaz olmayan kısmı da dahil olmak üzere sair bütün alacakları. (Değişik 4. fıkra: 4949 - 17.7.2003 / m.52) Teminatlı olup da rehinle karşılanmamış olan veya teminatsız bulunan alacaklar masa mallarının satış tutarından, aşağıdaki sıra ile verilmek üzere kaydolunur: BİRİNCİ SIRA: A) İşçilerin, iş ilişkisine dayanan ve iflasın açılmasından önceki bir yıl içinde tahakkuk etmiş ihbar ve kıdem tazminatları dahil alacakları ile iflas nedeniyle iş ilişkisinin sona ermesi üzerine hak etmiş oldukları ihbar ve kıdem tazminatları, B) İşverenlerin, işçiler için yardım sandıkları veya sair yardım teşkilatı kurulması veya bunların yaşatılması maksadıyla meydana gelmiş ve tüzel kişilik kazanmış bulunan tesislere veya derneklere olan borçları, T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği C) İflasın açılmasından önceki son bir yıl içinde tahakkuk etmiş olan ve nakden ifası gereken aile hukukundan doğan her türlü nafaka alacakları. İKİNCİ SIRA: Velayet ve vesayet nedeniyle malları borçlunun idaresine bırakılan kimselerin bu ilişki nedeniyle doğmuş olan tüm alacakları; Ancak bu alacaklar, iflas, vesayet veya velayetin devam ettiği müddet yahut bunların bitmesini takip eden yıl içinde açılırsa imtiyazlı alacak olarak kabul olunur. Bir davanın veya takibin devam ettiği müddet hesaba katılmaz. ÜÇÜNCÜ SIRA: Özel kanunlarında imtiyazlı olduğu belirtilen alacaklar.
Konu : 5335 sayılı Kanun DÖNER SERMAYE İŞLETMESİ MÜDÜRLÜĞÜNE İlgi : 17/05/2007 tarihli ve 2204 sayılı yazınız. I.Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: Müdürlüğünüzden alınan ilgi yazıda; Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü adına 2005 ve 2006 yılları içerisinde adı geçen Kurumun talebi üzerine yapılan bir kısım işler için kesilen faturaların ödenmesinin istenildiği, ancak Kurumca 21/04/2005 tarh ve 25798 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5335 sayılı Kanunun 32. maddesi uyarınca Kuruluşlarının her türlü döner sermaye ücretlerinden muaf olduğu gerekçesiyle söz konusu faturaların ödenmeyeceğinin bildirildiği belirtilerek söz konusu 32. maddenin bir kez de Müşavirliğimizce değerlendirilerek görüşlerimizin bildirilmesi istenmektedir. II. İmza Yetkileri Yönergesine göre yapılan inceleme ve neticesi: Görüş sorulan konu ile ilgili olarak Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğünce İdaremize bağlı Kadastro Müdürlüklerinden temin edilen ölçü krokisi, parsel köşe koordinatı, mat ozalit, şeffaf ozalit, scanner pafta taraması ve aplikasyon işlemlerinin 5335 sayılı Kanunun 32. maddesinde belirtilen işlemler kapsamına girmediği yolunda görüş belirtildiği görülmüştür. III.Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları: Bilindiği üzere; Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 5. maddesinin devamında gösterilen Kuruluşlar arasında yer almakta olup, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 1. ve 2. maddeleri gereği Kurumlar vergisine tabi bir kuruluştur. Diğer taraftan İdaremiz ile Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğü arasında kadastral harita ve her türlü teknik belge örneklerinin temini ve TCDD tarafından yaptırılan tescile konu harita ve planların kontrollük hizmetlerinin yaptırılması konusunda, 27/05/2005 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere iki yıl süreli protokol düzenlenmiş olup, söz konusu protokolün “sona erme “ başlıklı 8. maddesinde iki yıllık sürenin bitmesinden itibaren tarafların onayı ile bir yıl süre ile uzatılabileceği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan, 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Hakkında Kanun’un 1. maddesi, “Genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar , özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanuna tabi kuruluşlar ve özel hukuk hükümlerine tabi, kamunun çoğunluk hissesine sahip olduğu kuruluşlar, kamu banka ve kuruluşları ile bunlara bağlı iş yerleri ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticari indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz. 
.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, toplu taşım hizmetlerinde malül, yaşlı, öğrenci ve basın kimlik kartı sahiplerine indirim uygulamaya yetkilidirler. 24.2.1968 tarihli ve 1005 sayılı İstiklal Madalyası Verilmiş Bulunanlara Vatani Hizmet Tertibinden Şeref Aylığı Bağlanması Hakkında Kanun, 3.11.1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi- Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ücretsiz veya indirimli tarife uygulanması ile ilgili hükümleri saklıdır. Bakanlar Kurulu birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi veya kurumları tespit etmeye yetkilidir. Bu Kanunun yayımı tarihinden önce üçüncü fıkrada belirtilen kanunlar dışında; kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, genelge ve benzeri düzenleyici işlemler ile diğer idari işlemlerle tesis edilmiş bulunan ücretsiz veya indirimli tarife uygulamalarına 31.12.2001 tarihinden itibaren son verilir.” hükmüne amirdir. IV. Değerlendirme: Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, görüş sorulan konuda öncelikle taraflar arasında akdedilen protokol hükümlerinin protokolün yürürlükte olduğu süre ile uygulanması gerektiği (aynı maddede belirtildiği üzere protokol bir yıl süre ile uzatılmışsa uzatma süresinin sonuna kadar), Bahsi geçen protokol süresi sona erdiğinde ve süre uzatılmışsa, uzatma süresi de bittikten sonraki uygulamanın Kanuna ve İdaremizin 1584 sayılı (2004713) Genelgesine göre yapılmasının uygun olacağı, protokol süresi içinde protokolün uygulanmasından kaynaklanan sorunların “Koordinasyon” başlıklı 9. maddesi uyarınca oluşturulacak koordinasyon kurulunca giderileceği, Diğer taraftan, ilgi yazınız ile sorulan 21/0472005 tarihli ve 25798 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesinin 5. fıkrasında “T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü, taşınmazların alımı, kamulaştırma, parselasyon, tevhid, ifraz, irtifak hakkı tesisi ve terkini işlemleri; katma değer vergisi hariç her türlü vergi, resim, harç, döner sermaye ve hizmet ücretlerinden muaftır.” hükmünün incelenmesinden söz konusu maddenin T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü mülkiyetinde bulunan atıl durumdaki taşınmazların satışı veya devri suretiyle elden çıkarılarak bu şekilde elde edilen kaynakların kuruluşun yeni demiryollarının bakımı ve onarımı ile iyileştirilmesinde kullanılması amaçlanmış olup, bahsi geçen fıkrada da bu taşınmazların alımı, kamulaştırılması, parselasyonu, gb. maddede tadadi olarak yani sayılı olarak gösterilen işlemlere yönelik olarak katma değer vergisi hariç her türlü vergi, resim, harç, döner sermaye ve hizmet ücretlerinden (maddenin getiriliş amacına uygun olarak) muaf olacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre, T.C. Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü adına 2005 ve 2006 yılları içerisinde İdaremize bağlı Kadastro Müdürlüklerinden temin edilen ölçü krokisi, parsel köşe koordinatı, mat ozalit, şeffaf ozalit,scanner pafta taraması, aplikasyon işlemlerinin 5335 sayılı Kanunun 32. maddesinde sayılan işlemler kapsamında olmadığı düşünülmektedir. .C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği V.Sonuç ve Görüş özeti: Yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri karşısında, T.C. Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü tarafından İdaremiz Kadastro Müdürlüklerine 2005-2006 yılları içerisinde yaptırılmış olan işlemlere ilişkin olarak kesilen faturaların adı geçen kuruluş tarafından ödemesi gerektiği görüş ve kanaatine varılmıştır. Bilgilerini rica ederim. Ali Ramazan ACAR I. Hukuk Müşaviri T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Sayı : B.09.1.TKG061-647-03-01-07-605/ / /2007 Konu : İhale sözleşmesi süresi. DÖNER SERMAYE İŞLETMESİ MÜDÜRLÜĞÜNE İlgi : 05/06/2007 tarihli ve 930/2621 sayılı yazınız. İlgi yazınız ve eklerinin incelenmesi neticesinde; Bursa İli 4.grup sayısal kadastral harita yapım işi ihalesini kazanan ortak girişim ile 15/11/2006 tarihinde imzalanan sözleşmenin 10.maddesinde sehven işin süresinin “300” takvim günü olarak yazıldığının 25/05/2007 tarihinde dosyaların kontrolünde tespit edildiği, Halbuki idari şartnamenin 49.maddesinde, sözleşme tasarısının 10.maddesinde, ihale ilanında ve 09/01/2007 tarihli iş programında işin süresinin “360” takvim günü olarak belirlendiği, Anılan sözleşmede sehven yazıldığı bildirilen işin süresinin düzeltilip düzeltilemeyeceğinin soru konusu edildiği, anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere, 818 Sayılı Borçlar Kanununun 24.maddesi “…Adi hesap yanlışlığı akdin sıhhatini ihlal etmez. Bunlar tashih olunmakla iktifa olunur.”, Türk Medeni Kanununun 2.maddesi “Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4.maddesi “Bu kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez…”, 36.maddesi “Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.”, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 44.maddesine göre, ihale üzerinde kalan istekli sözleşmeyi imzalamak zorunda olup, 46.maddesine istinaden sözleşmelerin idarelerce hazırlanacağı, hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, idari şartnamenin 45.2 maddesi uyarınca sözleşmenin ihale dokümanına uygun olarak hazırlanması gerektiği, 49.2 maddesine ve sözleşme tasarısının 10.maddesine göre işin süresinin 360 takvim günü olarak belirlendiği gözlenmiştir. İlgi yazınız konusu olay ve yukarıda bahsolunan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Her ne kadar, 15/11/2006 tarihli sözleşmede işin süresi 300 takvim günü olarak yazılmışsa da, idari şartnamenin 49.maddesinde, sözleşme tasarısının 10.maddesinde, ihale ilanında ve 09/01/2007 tarihli iş programında işin süresi “360” takvim günü olarak öngörüldüğünden, ayrıca idaremizce sözleşmenin (işin süresi de dahil) ihale dokümanına uygun olarak hazırlanması gerektiğinden ve sehven adi bir yazım hatası yapıldığı bildirildiğinden, T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Söz konusu sözleşmenin işin süresi bölümünde gerekli düzeltmenin (sözleşmede değişiklik değil), yüklenici firmayla da irtibata geçilerek yapılabileceği düşünülmektedir. Bilgilerini rica ederim. Ali Ramazan ACAR I.Hukuk Müşaviri T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-710 ..../…/2007 Konu : Protokol DÖNER SERMAYE İŞLETMESİ MÜDÜRLÜĞÜNE İlgi: 24/05/2007 tarihli ve 2372 sayılı yazınız. T.Halk Bankası ile Kurumumuz arasında yapılması düşünülen protokole ilişkin ilgi yazınız ekinde gönderilen protokol taslağı incelenmiş olup, görüşlerimiz aşağıda belirtilmiştir. 1.Protokol taslağının “Taraflar” başlıklı 1. maddesindeki Kurum tanımı ile 2. maddesindeki Kurum tanımının, ileride taraf konusunda bir ihtilaf çıkmaması ve iki başlı bir durum oluşmaması için birbirine paralel hale getirilmesinin uygun olacağı düşünülmekte olup, bu nedenle 2. maddedeki (Döner Sermaye İşletmesi Genel Müdürlüğü) ibaresinin çıkarılmasının veya kurum tanımının merkez ve taşra ayrımı da gözetilerek netleştirilmesinin; 2.Taslağın “Amaç ve Kapsam” başlıklı 3. maddesinde yer alan “yeterli personel” ibaresinden sonra gelmek üzere, “KURUM’un” ibaresine kadar olan ifadenin, “bulundurulması ile KURUM aylık döner sermaye ve Tapu Harcı tahsilatlarının yapılması ve” şeklinde düzeltilmesinin; 3.Taslağın 4. madde (b) fıkrasında Kurumun 5 yıllık süre boyunca vadeli mevduat çalışmasını Banka ile yapacağı belirtilmiş, ancak bahsi geçen mevduat miktarı konusunda bir açıklık bulunmadığından miktar konusuna açıklık getirilmesi ve ayrıca tüm vadeli işlemleri kapsayıp kapsamadığının belirlenmesini,; Aynı maddenin (c) fıkrasında yer alan “oranını” ibaresinin “oranında” ibaresi olarak düzeltilmesi ve devamında gelen “dikkate alarak fiyatlama yaparak” ibaresinin çıkarılmasının; Aynı maddenin (f) fıkrasında, Yurt genelinde Banka tarafından belirlenecek bölgelerde ve yeter sayıda personel görevlendirileceği düzenlenmiş ise de, söz konusu fıkraya Kurumun uygun bulması ile Bankaca belirleneceği şeklinde hüküm getirilmesinin; Aynı maddeye, Banka tarafından ,Kuruma tahsis edilecek binanın Kuruma teslim tarihinden önceki her türlü borcunun Bankaya ait olacağına dair hükmün konulmasının; Aynı maddenin (h) fıkrasında, yer alan SSK ve Vergi ödemelerinin Banka aracılığıyla yapılacağına dair hükmün Protokolün 3. maddesinde belirtilmemiş olup, bu fıkradaki hükmün tüm yurt genelini kapsayıp kapsamadığı veya kapsamını açıklığa kavuşturacak şekilde düzenlenmesinin; 4.Protokol taslağının “Süre ve Fesih” başlıklı 5. maddesinde bu protokolün süresinden önce her zaman taraflardan birinin yazılı ihbarı üzerine tek taraflı olarak feshedileceğine dair hükmün, binayı (5) yıl kullanacağından hareket eden Kurumumuzun binada yapacağı onarımlar nedeniyle ödemek durumunda kalacağı gider ve bedel göz önüne alınarak (protokolün süresinden önce feshi halinde) Kurumumuz lehine sonuç doğurmayabileceği düşünülerek, protokolün tarafların karşılıklı mutabakatıyla süresinden önce feshedebileceğine ilişkin düzenleme getirilmesinin; T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği 5.Taslağın “Tebligat Adresleri” başlıklı 7. maddesinde yer alan “taraflar imzaları yanında yer alan adresleri” ifadesinin “taraflar bu protokolün 1. maddesinde gösterdikleri adresleri” olarak, aynı maddede geçen “eski” ibaresinin, “bildirdikleri en son” ibaresi olarak düzeltilmesinin; 6.Taslağın “Uyuşmazlık” başlıklı 8. maddesindeki “her türlü” ibaresinden sonraki ifadenin “anlaşmazlığın çözümünde Ankara Mahkemeleri ve İcra Müdürlükleri yetkilidir.” şeklinde değiştirilmesinin; 7.Protokol taslağına, protokolün yürürlük tarihine dair bir madde eklenmesi ile ayrıca Banka tarafından Kuruma tahsis edilecek binanın protokolün yürürlük tarihinden veya imza tarihinden itibaren ne kadar süre sonra teslim edileceğine dair hüküm konulmasının; uygun olacağı düşünülmektedir.Bilgilerinize rica ederim. Ali Ramazan ACAR I. Hukuk Müşaviri T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-905/ /09/2007 Konu : Balıkesir 5. grup DÖNER SERMAYE İŞLETMESİ MÜDÜRLÜĞÜNE İlgi : a) 11/09/2007 tarihli ve 4728 sayılı yazınız, b) 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge. I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele : Müdürlüğünüzün ilgi (a) yazısında; Kurumumuzca ihalesi yapılan 2007/28763 İ.K. No.lu Balıkesir 5. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşi ihalesini 694.946,00 YTL teklif veren …….Müh. Ve Tic. Ltd. Şti. + …… Harita İnş. Müh. San. Ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığının kazandığı, Bahsi geçen iş ortaklığının, sözleşmeyi imzalamak için, İdari Şartnamenin 42.1 maddesi gereği sunulması gereken ihale tarihi itibariyle K.İ.K’nun 10. maddesi (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadıklarına dair belgelerini sunmadıkları, İstekli iş ortaklarından ……. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verilen dilekçeden ve ekinde bulunan Sosyal Güvenlik Pirim Borcunu gösteren faks evrakından ihale tarihi itibariyle borcunun bulunmaması gerektiği halde 2.052,47 YTL pirim borcunun olduğunun anlaşıldığı, Ayrıca iş ortaklığının aynı madde kapsamında ibraz etmesi gereken kesin teminatı, sözleşme pulu, karar pulu ve K.İ.K payını yatırdığına dair dekontlarını ve imza sirkülerini de sözleşme imzalamanın son günü olan 23.07.2007 tarihi mesai bitimine kadar ibraz etmediği, Bu nedenle istekli firmanın sözleşme imzalamada yasal sorumluluklarını yerine getirmemesi üzerine K.İ.K’nun 44. maddesi ile İdari Şartnamenin 43.1 maddesine istinaden iş ortaklığının bu iş için vermiş olduğu 30.000 YTL tutarındaki geçici teminat mektubunun gelir kaydedildiği, Bu defa bir örneği ilgi a) yazınız ekinde sunulan ……… Müh. Ve Tic. Ltd. Şti.’ nin 05.09.2007 tarihli dilekçelerinden gelir kaydedilen geçici teminat mektuplarının vermiş oldukları teklifin %3’ü olan 20.848,38 YTL’ den 9.151,62 YTL fazla olduğunu belirterek bu miktarın kendilerine geri ödenmesini istedikleri anlaşıldığı, 4734 Sayılı K.İ.K’nu ve bu Kanun kapsamında düzenlenen yönetmeliklerde, bu şekilde gelir kaydedilen geçici teminat mektuplarından, teminat tutarının üzerinde olan miktarların geri ödenmesine ilişkin açıkça bir hükme rastlanmadığından, bu miktarın geri ödenip ödenemeyeceği konusunun, bir kere de müşavirliğimizce mütalaa edilerek bahsi geçen dilekçeye verilecek cevaba esas olmak üzere müşavirliğimiz görüşünün bildirilmesinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır. II- Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi : Genel Müdürlüğümüz Merkez ve Taşra Birimlerinin Hukuk Müşavirliğinden görüş istenilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen ilgi (b) genelgenin 5.maddesinin, “Görüş istenen konu ayrıntılı bir biçimde açıklanmak ve incelemeler sonucu hukuki açıdan tereddüde düşülen ve anlaşılmayan hususun ne olduğu açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle, talepte bulunan birimin konu hakkındaki görüşü ile gerekli bilgi ve belgeleri de talebe ekleyerek, T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği görüş istenilmesi” hükmüne aykırı olarak Müdürlüğünüz görüşünün bildirilmediği anlaşılmakla, bundan böyle ilgi (b) genelge hükümlerine uygun olarak mutlaka Müdürlüğünüz görüşünün de bildirilmesi icap etmektedir. III- Konuyla ilgili Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları : Bilindiği üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44. maddesi, “MADDE 44.- İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır. …“ hükmüne, ihale dökümanında yer alan İdari Şartname’nin 42. maddesi,
Aynı idari şartnamenin, 27.1. maddesi, “İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3’ünden az oranda geçici teminat veren isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.” Hükmüne amirdir. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği IV- Değerlendirme ve Sonuç: Yukarıda belirtilen ilgili mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ihale üzerinde kalan isteklinin, ilgili mevzuat hükümlerince kesin teminatını vererek sözleşme imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır. Öte yandan, ihaleye katılacak teklif sahiplerinin, ihale için teklif edecekleri bedelin %3’ünden az olmamak kaydıyla geçici teminat tutarını belirlemelerinin gerektiği, teklif sahiplerinin geçici teminat tutarlarını ihale için teklif edecekleri bedelin %3’ünden az olmamak kaydıyla %3’ü veya %3’ünden daha yüksek bir tutar olarak belirlemekte takdir yetkilerinin bulunduğu, ancak, teklif sahibince geçici teminat tutarı belirlendikten sonra belirlenen tutarın tamamının geçici teminat olarak kabul edileceği, teklif sahibinin geçici teminat tutarını ihale için teklif edeceği bedelin %3’ünden daha yüksek bir tutar olarak belirlemesi halinde artık %3’lük orandan bahsedilemeyeceği için, Tuna Müh. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin ilgi (a) yazınız eki dilekçesine konu talebin karşılanmasının mümkün olmadığı düşünülmektedir. Bilgilerini rica ederim. Ali Ramazan ACAR I.Hukuk Müşaviri T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-1102/ /10/2007 Konu : Kastamonu 32. Grup S.K.H.Y. İhalesi DÖNER SERMAYE İŞLETMESİ MÜDÜRLÜĞÜNE İlgi : 17/10/2007 tarihli ve 5772 sayılı yazınız, I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele : İlgide kayıtlı yazınız ile 22/08/2007 tarihinde İdaremiz Kadastro Dairesi Başkanlığınca ihalesi yapılan 2007/70522 İhale kayıt nolu Kastamonu 32. Grup sayısal kadastral harita yapım İhalesinin ………… Har. İnş.Müh. Ltd. Şti. üzerinde kaldığı, adı geçen firmaya gerekli tebligatların yapıldığı ve 04/10/2007 tarihinde sözleşme yapmaya davet edildiği ancak, yüklenici firmanın yine İdaremizce 20/08/2007 tarihinde yapılan Kastamonu 17. Grup sayısal kadastral harita yapım İhalesi için 20/08/2007 tarihinde başvurmaları üzerine Kastamonu Vergi Dairesinin 21/08/2007 tarih ve 12542 sayılı yazısı ile (20/08/2007 tarihi itibariyle) vadesi geçmiş vergi borcu olmadığına ilişkin belgenin verildiği belirtilmekle birlikte, bilahare görüş sorulan ihale için vergi borcu olmadığına ilişkin belge istediklerinde adı geçen vergi dairesinin bu kez 96 seri nolu KDV genel tebliğinden bahisle yüklenici firmanın sunduğu rapora istinaden talep ettiği KDV tevfikatının yapılamayacağının 19/09/2007 tarih ve 13885 sayılı yazıları ile bildirilmesiyle firmca vergi borcundan mahsup talep edilen meblağın 24/09/2007 tarihli dilekçeleri ekinde banka teminat mektubu olarak gösterildiği, Fakat bu kez de adı geçen vergi dairesince firmanın 22/08/2007 itibariyle vergi borcu olmadığına ilişkin belgenin verilmesi hususunda tereddüde düşülmesi nedeniyle vergi dairesince Defterdarlık Makamından görüş sorulduğu henüz cevap alınamaması nedeniyle istenen belgenin verilemeyeceğinin bildirildiği görülmüş olup, bunun üzerine …………………….. Har. İnş Müh. Ltd.Şti.nin 10/10/2007 tarihli dilekçesinde belirtilen hususlarda Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır. II- Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi : Genel Müdürlüğümüz Merkez ve Taşra Birimlerinin Hukuk Müşavirliğinden görüş istenilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgenin 5.maddesinin, “Görüş istenen konu ayrıntılı bir biçimde açıklanmak ve incelemeler sonucu hukuki açıdan tereddüde düşülen ve anlaşılmayan hususun ne olduğu açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle, talepte bulunan birimin konu hakkındaki görüşü ile gerekli bilgi ve belgeleri de talebe ekleyerek, görüş istenilmesi” hükmü uyarınca gerekli inceleme yapılıp görüşünüzün ve ihtilafa düşülen hususun bildirilmesi gerekirken biriminizin görüşünün bildirilmediği anlaşılmıştır. Bu durumda, konunun aciliyetine binaen ilgi yazınız ekinde gönderilen belge örneklerine istinaden görüş oluşturulmaya çalışılmıştır. III- Konuyla ilgili Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları : 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 10.maddesinin 2. fıkra (d) bendi uyarınca isteklinin ihale tarihinde kesinleşmiş vergi borcunun bulunmaması gerekmekte olup, 42. maddesi “…ihale üzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır….” ; 44. maddesi “ İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır…Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir….ihale iptal edilir.” hükmünü amirdir. Yine, 4734 Sayılı Kanununun 58. maddesi “…üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri,… tarafından verilir. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükümlerini içermektedir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 51.maddesi “…(Değişik: 22/06/2005 – 25853 R.G. / 14 md.) İhaleye katılan aday veya isteklilerden ihale tarihi itibarıyla (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına dair beyanlarını ortaya koyan yazılı taahhütnamelerin başvuru veya teklifleriyle birlikte (standart formlar KİK027.0/H ve KİK027.1/H), ihale üzerinde kalan istekliden ise bu durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Sözleşme imzalanmadan önce sunulacak bu belgelerin, ihale tarihi itibarıyla isteklinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir. … Birinci fıkranın (d) bendindeki “Türkiye’de kesinleşmiş vergi borcu”nun değerlendirilmesinde ise, isteklinin durumunun (a) ve (e) bentlerine girmesi halinde kesinleşmiş vergi borcu olduğu; (b), (c) ve (d) bentlerine girmesi halinde ise kesinleşmiş vergi borcu olmadığının kabul edileceği hükme bağlanmış olup vergi borçlarının, vadesindeki ödemelerinin aksatılıp aksatılmadığına dair tespitinde Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihale tarihi itibariyle yapılmasında zaruret vardır. Anılan Yönetmeliğin 76. maddesi de “…Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi gereğince altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.” şeklindedir. Ayrıca, yukarıda belirtilen kanun ve yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında karşılaşılan tereddütleri gidermek amacıyla yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde de bu yönde ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Bunun yanında, 4734 Sayılı Kanun ve buna ilişkin Yönetmeliğe göre hazırlanan idari şartnamenin 40. maddesinde sözleşmeye davet usul ve süreleri belirtilmiş, yine 42. maddesinde “ 42.1.İhale üzerinde kalan istekli, ihale tarihi itibariyle bu şartnamenin 10.maddesinin …(d)…bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri… 40. 3 üncü maddedeki sürede vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır…, “42.2. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir.” 42.3. Ayrıca üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayan istekli hakkında 4734 Sayılı Kanununun 58 inci maddesi gereğince altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar anılan kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanır.” hükümleri düzenlenmiştir. IV- Değerlendirme : Yukarıda yer alan mevzuatın incelenmesi neticesinde İdaremiz ihalelerine teklif veren firmaların ihaleye girdiği tarih itibariyle 4734 sayılı Kanunun “ihaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. madde 2. fıkra .(d) bendi gereğince ihale tarihinde kesinleşmiş vergi borcu bulunmaması gerekmekte olup, ihaleye katılmak için başvurulduğunda böyle bir durumda bulunulmadığına ilişkin taahhütte bulunulacak, ihale sonucu ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme yapılmadan önce istekli bu belgeyi temin ederek diğer belgelerle birlikte sözleşme yapmak üzere İdaremize verecektir. Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünün ilgi yazıda açıkladığı ve eki belgelerden de anlaşıldığı üzere, İdaremizce 22/08/2007 tarihinde ihalesi yapılan Kastamonu 32. grup sayısal kadastral harita yapım işi ihalesini kazanan ………………. Har. İnş.Müh. Ltd.Şti. söz konusu ihaleye verdiği teklifte İdari şartnameyi okuduğunu, bir bütün olarak kabul ettiğini beyan etmiş ve buna ilişkin taahhütte de ( söz konusu 10. maddede belirtilen durumlarda olmadığına dair) bulunmuştur. Nitekim adı geçen firma İdaremizin 20/08/2007 tarihinde yaptığı Kastamonu 17. grup sayısal kadastral harita yapım işi ihalesine de teklif vermiş olup, bunun için 20/08/2007 tarihinde bu tarih itibariyle vergi borcu olmadığına ilişkin belgenin temini için Kastamonu Vergi Dairesine yaptığı başvurusuna Kastamonu Vergi Dairesinin 21/08/2007 tarih ve 12542 sayılı yazısı ile cevap verilmiş ve cevabi yazıda firmanın 20/08/2007 tarihi itibariyle vergi borcunun olmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla 21/08/2007 tarihli söz konusu belgeye istinaden vergi borcunun bulunmadığı düşüncesiyle 22/08/2007 tarihinde yapılan ihaleye teklif veren firma o tarih itibariyle vergi dairesine başvurma hususunda herhangi bir girişimde bulunmamış, bu arada ihale uhdesinde kalmıştır. Ancak, Kastamonu Vergi Dairesince adı geçen firmaya yazılan 19/09/2007 tarihli yazı ile, firmanın vergi borcu olmadığına ilişkin belge verilmesi için yaptığı başvurudan önce Nisan/2007 dönemi için olan KDV iadesinin vergi borcuna mahsubu yapılmak üzere 16/08/2007 tarihli dilekçe ile başvurulmuş olmakla birlikte bu başvuru ekine konan Yeminli Mali Müşavir raporunun kabul edilemeyeceği, KDV tevfikatına ilişkin iadenin teminat mektubu veya vergi inceleme raporuna göre yapılacağı, bu nedenle YMM raporunun işleme konulmadığı hususu (daha önce bu rapora istinaden 20/08/2007 tarihi itibariyle vergi borcu yoktur belgesi verilmesine rağmen) bildirilmiştir. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Kastamonu Vergi Dairesinin söz konusu yazısı kendisine ulaşır ulaşmaz firma banka teminat mektubunu 24/09/2007 tarihli dilekçesine ekleyerek ilk başvuru tarihi itibariyle mahsup işleminin yapılmasını talep etmiş ise de Kastamonu Vergi Dairesi mahsubu dilekçe tarihi yerine teminat mektubunun ibraz edildiği tarihe göre yapılması gerektiğini düşünmekle birlikte, incelenmesi için konu Defterdarlık Gelir Müdürlüğüne intikal ettirilmiş, henüz bir cevap alınamadığı ise 10/10/2007 tarih ve 15074 sayılı yazı ile firmaya bildirilmiştir. Bunun üzerine adı geçen firma 10/10/2007 tarihli dilekçesiyle İdaremiz Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğüne başvurmuş durumu özetleyerek vergi borcu konusunda gerekli hassasiyetin gösterildiğini, KDV iadesi indirimi için yapılan başvuruda eksik belge olduğunun Vergi Dairesince zamanında bildirilmiş olması halinde bu belgeyi temin edeceklerinin, hatta yapılan bildirim üzerine eksik belgenin derhal temin edilerek Vergi Dairesine sunulduğu, kaldı ki “20/08/2007 tarihinde vergi borcu yoktur” yazısının da alındığını, 22/08/2007 tarihinde vergi borcu yoktur yazısının alınamamasında firmalarının hiçbir kusurunun bulunmadığını bildirerek sözleşmeye davet yazısında belirtilen tüm evrakların hazırlandığının, 20/08/2007 tarihli vergi borcu yoktur yazısının kabul edilerek sözleşme yapmaya hazır olduklarının bildirildiği görülmüştür. Yukarıda yer alan mevzuat çerçevesinde yapılan incelemede 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi ile istenen hususların mevcut olmaması halinde firmanın maddede bahsi geçen hususlarda yeterliliğe sahip olmadığı ortaya çıkmakta olup, dolayısıyla bu yeterliliklere sahip olmayan (ihale tarihi itibariyle) firmalarında değerlendirme dışı bırakılmaları söz konusu olmaktadır. Müdürlüğünüzce Müşavirliğimiz görüşü sorulan konunun (bahsi geçen 10. madde 2. fıkra d bendinde yer alan “Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcunun olmaması hükmünün) gerek İdaremizce yapılan ihalelere katılan firmaların yaptıkları faaliyetlerle ilgili yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerinin tespiti, gerekse bir kamu kurumundan iş alan firmaların Devlete karşı borcunu yerine getirmelerini temin amacı ile hareket edildiği kuşkusuzdur. Yukarıda ayrıntıları ile açıklanan hususların irdelenmesinde Kastamonu 32. grup sayısal kadastral harita yapım işi ihalesi üzerinde kalan ……………. Har. İnş.Müh. Ltd.Şti.nin ihaleye teklif verdiği tarih itibariyle soru konusu edilen vergi borcu ile ilgili olarak üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmeye çalıştığı, hatta aldığı “vergi borcu yoktur” yazısı ile yerine getirdiği, Vergi Dairesinin iki farklı zamanda farklı ve çelişkili ifadelerde (birinde mahsup işlemi yaparak vergi borcu yoktur yazısı verdiği, diğerinde ise eksik belge ile mahsup işleminin yapılamayacağı gb.) bulunduğu hatta sonradan eksik belge olduğuna dair yapılan açıklamanın oldukça gecikmiş bir zamanda yapıldığı, bu nedenle firmanın eksikliği zamanında öğrenmesinin mümkün olmadığı, zamanında öğrenmesi halinde gereğini hemen yerine getireceği ki söz konusu eksikliğin öğrenilir öğrenilmez yerine getirildiği ve hali hazırda da firmanın borcunun olmadığı ortadadır. Nitekim, firmanın aynı Vergi Dairesinden almış olduğu 20/08/2007 tarihli belgeye istinaden İdaremizin 20/08/2007 tarihinde yapmış olduğu Kastamonu 17.grup sayısal kadastral harita yapım işi ihalesinin sözleşmesini de yapmış olduğu hususları gözetilerek, adı geçen firmanın Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünün sözleşmeye davet yazısında yerine getirilmesi istenen diğer tüm gereklerde yerine getirilmiş ise ve bu ihalenin iptal edilmesinden sonra yapılacak yeni bir sayısal kadastral harita yapım işinin idareye daha ucuza mal olmayacağı veya ikinci sırada yer alan ikinci en avantajlı teklifi veren firma ile daha yüksek bir fiyata sözleşme yapılacağı hususları da gözetilerek, kamu yararı da göz önüne alınarak idare lehine bir yorumla taraflar arasında sözleşmenin akdedilebileceği düşünülmektedir. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği V- Sonuç ve görüş özeti : Sonuç olarak; Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünün ilgi yazısı, ……………. Har. İnş.Müh. Ltd.Şti.nin 10/10/2007 tarihli dilekçesinde belirttiği hususlar ile konuya ilişkin dosya münderecatı ve mevzuat hükümlerinin karşılaştırılması neticesinde; ………… Har. İnş.Müh. Ltd.Şti.nin İdaremizin 22/08/2007 tarihinde yaptığı Kastamonu 32.grup sayısal kadastral harita yapım işi ihalesine Kastamonu Vergi Dairesinden aldığı 21/08/2007 tarih ve 12542 sayılı 20/08/2007 tarihi itibariyle vergi borcu olmadığını belirten belgenin kabul edilebileceği gibi, (ancak her ne kadar yazı 21/08/2007 tarihini taşımakta ise de 20/08/2007 tarihi itibariyle ibaresi bulunduğundan, 21/08/2007 tarihi itibariyle vergi borcu doğması ihtimaline binaen firma yetkilisinden bu tarih itibariyle doğmuş ve kesinleşmiş olup, ihale tarihinden önce ödenmemiş veya ödenme girişiminde bulunulmamış vergi borcu olma ihtimaline binaen taahhütname alınmasının uygun olacağı) düşünülmektedir. Bilgilerini rica ederim. Ali Ramazan ACAR I.Hukuk Müşaviri T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Sayı : B.09.1TKG0610000-647-03-01-07-1203/ / /2007 Konu : Zarar Gören Elektronik alet hk. DÖNER SERMAYE İŞLETMESİ MÜDÜRLÜĞÜNE İlgi: a) Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünün 21/11/2007 tarihli ve 6476 sayılı yazısı, b) Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğüne yazılan 28/11/2007 tarihli ve 5737 sayılı yazımız, c) Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün 06/12/2007 tarihli ve 41912 sayılı yazısı. Nikon DTM 362 model elektronik ölçüm aleti, Yenimahalle Kadastro Müdürlüğünde görevli kadastro teknisyeni …………….. tarafından düşürülmek sureti ile zarar görmüş olup Tapu Kadastro I.(Ankara) Bölge Müdürlüğünce hazırlanan 16/10/2007 tarihli ve 599 sayılı Ön İnceleme Raporu ile olayın, adıgeçenin vazifesi sırasında kazaen gerçekleştiği, olayda kusur ve kasıt olmadığından zararın tazmininin de sözkonusu olamayacağı belirtilerek soruşturma izni verilmemesi istenilmiştir. Ankara Valisi Kadastro teknisyenleri ………….. ve …………………………. soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir. İlgi (b) yazımız ile, sözkonusu aletin tamir için yurtdışına gitmesi gerekmesi, tamir masrafının da ortalama 3000-5000 Dolar civarında yüksek bir rakam olması nedeni ile, İşletme Müdürlüğünce tamir ettirilip ettirilemeyeceği konusunda karar verilebilmesi için sözkonusu meblağın ilgilisine rücu ettirilip ettirilmeyeceği konusunda, olayın bir kez de Bakanlıkları tarfından incelenerek 4353 sayılı Kanun uyarınca görüşünüzün bildirilmesi istenilmiş olup ilgi (c ) yazı ile tamir miktarının rücuan tazmini için dava açılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir. Bilgilerini ve gereğini rica ederim.
EK: İlgi (c ) yazı örneği (1 sayfa)
Bilindiği üzere, Mahkemelerce Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 101.maddesi uyarınca verilmiş bulunan ihtiyati tedbir kararları, bu tedbir kararı usulüne uygun olarak kaldırılmadığı yada ortadan kalkmış sayılmadığı müddetçe geçerli olup, ilgililerince karar doğrultusunda hareket edilmesi hukuken bir zorunluluktur. Bu bakımdan olayımızda, Ankara Asliye 1.Ticaret Mahkemesince verilen ve ………….. A.Ş’nin tüm alacakları üzerine tedbir konulmasına ilişkin 25/12/2006 tarihli kararın varlığı nedeniyle bu aşamada her hangi bir kurum, kuruluş, icra müdürlüğü ya da özel veya tüzel kişiler ile …………..A.Ş’nin kendisine bir ödeme yapılmasının mümkün bulunmadığı ortadadır. Diğer yandan, borçlu aleyhine değişik kişi ve kurumlarca yapılan ve sayısı birden fazla olan icra takiplerinde, alacaklıların (amme alacakları dâhil, zira özel kanunlarda hüküm bulunan durumlar hariç olmak üzere, İİK’nun 206.maddesinde 4949 sayılı Yasa’nın 52.maddesi ile yapılan değişiklikle, bazı vergi ve resimlerden doğan Devlet alacakları öncelikli alacaklar kapsamından çıkarılmıştır. ) öncelik sırası, ödeme oranı ve diğer hususlara ilişkin belirlemeler (alacağın meydana geliş nedenine de bağlı olarak) İİK’nun 100,206,268 ve 6183 sayılı Yasa’nın 21.maddesinde ve diğer ilgili mevzuatta belirlenen usul esaslar dâhilinde ilgili İcra Müdürlüklerince yapılması gerektiğinden, bu aşama da İdaremizce bu yönde bir tespitin yapılmasına olanak bulunmadığı bu sebeple tedbir kararından kaynaklanan engelin ortadan kalkması durumunda, ödemelerin birinci haciz ihbarnamelerin ve Vergi Dairesinin haciz bildirisinin İdaremiz kayıtlarına girdiği tarih ve saat dikkate alınarak ve bu sırayla yapılmasının ve yapılan her işlem hakkında diğer icra müdürlüklerine ve vergi dairesine bilgi verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır. Açıklanan sebeplerle İdaremizce;
Konu :KADASTRO DAİRESİ BAŞKANLIĞINA İlgi : 23/01/2007 tarihli ve 548 sayılı yazıları. I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazı ve eklerinden; Trabzon ili 9. grup sayısal kadastral harita yapım işi ile ilgili; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 54. maddesi kapsamında yükleniciye uyarı yazısının noterlik vasıtasıyla gönderilmesi gerektiği, bu uyarının söz konusu 54. madde kapsamında sözleşmenin bozulması süreciyle ilgili olduğu, idaremiz adına sözleşmenin tarafı olarak gereği için 06/11/2006 tarihli ve 11751 sayılı yazınızın 07/11/2006 tarihli ve 11802 sayılı yazınız ile Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü’ne gönderildiği, Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü’nün 15/11/2006 tarihli ve 6291 sayılı ve 19/12/2006 tarihli ve 7246 sayılı yazılarına 18/12/2006 tarihli ve 13408 sayılı ve 15/01/2007 tarihli ve 231 sayılı yazılarınız ile cevap verildiği, Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü’nün 17/01/2007 tarihli ve 149 sayılı yazısı ve eklerinden halen yükleniciye noter vasıtasıyla uyarı yazısının gönderilmesinin sağlanamadığının anlaşıldığı, ihaleli işler kapsamında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 54. ve noterlikle ilgili yasal düzenlemeler çerçevesinde yükleniciye noter aracılığıyla idaremiz adına sözleşmenin tarafı olarak Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü’nce uyarı yazısı gönderilmesinde işin proje müdürü olarak Sn. Davut GÜNEY’in (Kadastro Dairesi Başkanı) kimlik suretinin gönderilmesinin zorunlu olup olmadığının belirlenerek gereği için Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır. II- Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazılarında, her ne kadar görüş bildirilmemiş ise de, ilgi yazı eklerinden anılan birimin konu hakkındaki görüşleri anlaşılabildiğinden, ilgi yazı ve eklerinin anılan Genelge hükümleri uyarınca iadesi yoluna gidilmemiştir. III- Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri: Mütalaa konusu olayda: Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54. maddesinde “sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez. …” ifadesi yer almaktadır. 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun “Emredici Hükümlere Uyma Zorunluğu” başlıklı 53. maddesinde, “Noterler, kanunların emredici hükümlerine aykırı hususlarda işlem yapamazlar. Bu hüküm, imza onaylaması yapılan işlemlerin münderecatı hakkında da uygulanır.” denilmektedir. Aynı Kanunun “Noterlik İşlemlerinde Uyulması Gerekli Genel Hükümler” üst başlıklı, “Hukuki İşlemler Ve İlgilileri” başlıklı 72. maddesinde, “Noterler, ilgililerin istemi üzerine, hukukî işlemleri belgelendirirler. Belgelendirme, bu kısım hükümleri ile diğer kanunlar ve yönetmelikte gösterilen şekilde yapılır. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği İlgili, belgelendirme isteminde bulunan kişidir. Noter, iş yaptıracak kimselerin kimlik, adres ve yeteneğini ve gerçek isteklerini tamamen öğrenmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. Bu maddelerden de anlaşıldığı üzere, 72. maddedeki hükümler emredici nitelikte olup; noterlerin 53. madde uyarınca 72. madde hükümlerinin uygulanmasında takdir yetkisi bulunmayıp zorunluluğu söz konusudur. Diğer taraftan, İdaremizce hazırlanan Tarım Reformu Uygulama Projesi Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin Genel Şartları” bölümünün Proje Müdürü Tarafından alınacak Kararlar kısmında, “Aksi özel olarak belirtilmedikçe, Proje Müdürü, İşveren ve Yüklenici arasındaki Sözleşme ile ilgili konularda İşveren’in temsilcisi olarak karar verecektir.” ifadesi yer almaktadır. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü ARIP (TRUP) Projesi A2 Bileşeni ve Kamu İhale Kurumu Mevzuatı Kapsamında Yapılan Sayısal Kadastro Yapımı İhaleleri 2006 Yılı Proje Uygulama Talimatı’nın 8. maddesinde “Proje Müdürlüğü” düzenlenmiş olup, anılan madde, “Kadastro projelerinin yürütülmesi, yönlendirilmesi, kontrol edilmesi, izlenmesi ve sonuçlandırılması için Proje Müdürlükleri oluşturulmuştur. Proje Müdürleri; projenin koordinasyonu, sevk, idare, kontrol, planlama, destek hizmetlerini sağlayacaklar; genel ve revize iş programlarının onayı, personel değişikliklerinin incelenerek onaylanması, jeodezik çalışmaların onaylanması, iş yapım cetvelleri ve hak edişlerin onaylanması ve kabul onaylarının gerçekleştirilmesinden sorumludur.” şeklindedir.” IV- Değerlendirme: Sn. Davut GÜNEY (Kadastro Dairesi Başkanı) soru konusu ihale kapsamında imzalanarak uygulanan sözleşmede proje müdürüdür. Görüldüğü üzere, Sn. Davut GÜNEY (Kadastro Dairesi Başkanı) Proje Müdürü olmakla, sözleşme kapsamında yükleniciye noter vasıtasıyla gönderilecek olan uyarı yazısının ilgilisidir. V- Sonuç ve görüş özeti: Sözleşme kapsamında yükleniciye gönderilecek olan uyarı yazısının Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 54. maddesi uyarınca noter vasıtasıyla gönderilmesi gerektiği, Noterlik Kanunu’nun 72. maddesi’nde yer alan “Noter, iş yaptıracak kimselerin kimlik, adres ve yeteneğini ve gerçek isteklerini tamamen öğrenmekle yükümlüdür.” hükmünün emredici nitelikte olması, yine 72. maddede “İlgili, belgelendirme isteminde bulunan kişidir.” İfadesinin yer alması, idaremizin kamu kurumu olması sebebiyle sözleşme hükümlerinin uygulanmasının ilgili düzenlemeler çerçevesinde idaremiz adına proje müdürü tarafından gerçekleştirildiği, aynı kanunun 53. maddesinde, “Noterler, kanunların emredici hükümlerine aykırı hususlarda işlem yapamazlar. …” ifadesinin yer alması, Sn. Davut GÜNEY’in (Kadastro Dairesi Başkanı) soru konusu sözleşme hükümlerinin uygulanmasında proje müdürü olması hasebiyle ilgili olması hususları göz önünde bulundurulduğunda, anılan uyarı yazısının yükleniciye noter vasıtasıyla gönderilebilmesi için Sn. Davut GÜNEY’in (Kadastro Dairesi Başkanı) kimlik suretinin uyarı yazısının gönderileceği noterliğe ilgili bilgi ve belgelerle birlikte gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir. Bilgilerini rica ederim. Ali Ramazan ACAR I. Hukuk Müşaviri T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-108/ / /2007 Konu :
Yüklə 1,66 Mb. Dostları ilə paylaş:
|