İntes çÖZÜm arama konferanslari -8

“Sayıştay Uygulamalarına Sektörden Bakış”

ALİ RIZA YÜCEL (İnşaat Müh-Hukukçu) – Teşekkür ederim.

Sayın Başkan, Kamu İhale Kurumunun Sayın Başkanı, sayın milletvekilim, Sayıştayımızın mümtaz temsilcileri ve mensupları, kamu kurum ve kuruluşlarının değerli temsilcileri, sektörümüzün değerli temsilcileri, değerli meslektaşlarım; sözlerime başlamadan önce hepinizi saygıyla selamlıyorum.

Efendim, benim konuşma metnimin ana fikrini zaten Hikmet Işık Bey gayet güzel özetlediler. Dolayısıyla kendimi burada yalnız hissederken, Hikmet Bey de yanımda olunca, daha da güçlü hissediyorum.
Sözlerime inşaat sözleşmesinin tanımı ile başlamak istiyorum.

İnşaat (yapım) sözleşmesi, yüklenicinin, iş sahibinin ödemeyi borçlandığı bir bedel karşılığında taşınmaz bir yapı eseri meydana getirip, bunu teslim etmeyi borçlandığı sözleşmedir.

İnşaat sözleşmesinin tarafları iş sahibi (işveren) ve yüklenicidir. İş sahibi inşaatı ısmarlayan kimsedir. Yüklenici ise ısmarlanan inşaatı yapmayı yüklenen kişidir.

İnşaat sözleşmesinde yüklenici, işverenin ödemeyi taahhüt ettiği bir bedel karşılığında bir inşaat yapmayı, başka bir deyişle bir yapı eseri meydana getirmeye borçlanır.

Bu nedenle, inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen, ivazlı ve sürekli sözleşme benzeri bir sözleşmedir.

Bu çok kısa bilgiden de görüleceği üzere inşaat sözleşmesinin iki ayağı, iki asli unsuru vardır.

1. 
   İşveren (iş sahibi)
   
2. 
   Yüklenici ( müteahhit)
   

Bu iki ana unsur, inşaat sözleşmesinin olmazsa olmaz iki öğesidir.

İnşaat sözleşmeleri özel hukuk hükümlerine tabidir. O nedenle taraflar arasındaki dengenin bozulmaması gerekir.

Taraflardan birinin resmi kurum veya kuruluş olması, taraflar arasındaki yararlar dengesinin bozulmasını gerektirmez. Aksi halde yasa önündeki eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olur ki bunun da hukuk devleti kavramı ile izahı olanaklı değildir. Bu nedenle yanlar, tüm hukuk kurallarının, hatta sözleşme hükümlerinin üstünde olan emredici nitelikteki objektif kurallara ve bu bağlamda ‘’Herkes ifa’da hüsnüniyet kaidelerine riayetle mükelleftir.’’ Yolundaki MK.2/1 madde hükmüne uymak zorundadır. Bundan dolayı; taraflar arasındaki ‘’yararlar dengesi’’ hukuk devletinin temel ilkelerinden olan ‘’HAKKANİYET VE İYİNİYET İLKESİ şemsiyesi altında yorumlanmalı ve değerlendirilmelidir.

Nitekim 4734 sayılı Kamu İhale Yasası ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Yasası’nın temel gerekçelerinden biri olan ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanmasının yanında, ‘’yanlar arasındaki yararlar dengesinin korunması ilkesi ‘’de yer almaktadır. Bunun temel kaynağı ise yukarıda değinildiği üzere temel hukuk ilkeleri ve AB normlarına uygunluk koşuludur.

Esasen çağdaş dünyada benimsenen yöntem de budur. Kamu İhale Yasasında kısmen de olsa, yararlar dengesinin gözetilmiş olması bir kazanım olarak değerlendirilmelidir. Yeni yasa ile kurulan KİK da bu anlamda olumlu bir gelişmedir. Yeni İhale Yasası’nın en önemli yeniliklerinden biri olan ‘’Kamu İhale Kurumu’’ şikayetlerin incelenmesi ve anlaşmazlıkların çözümü için oluşturulmuştur.

Kurumun en önemli görevi;

‘’İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu yasa ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin şikayetleri incelemek ve sonuçlandırmaktır.’’

Şikayetlerin ise İSTEKLİ tarafından geleceği gerçeği göz önünde tutulduğunda, KİK’nun Kamu İhale Yasası’nın Temel İlkelerini korumak ve gözetmek görevi yanında, taraflar arasındaki dengenin de sözleşme imzalanıncaya kadar kurulmasında ve korunmasında görevli olduğu açıktır.

İşte bu noktada, Sayıştay’ın sözleşmeler üzerindeki denetimi ile ilgili ilk eleştirimi sunmak istiyorum.,

Bilindiği üzere, Sayıştay genel ve katma bütçeli dairelerin bütün gelir ve giderleriyle mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir. O nedenle Sayıştay kararlarının da –demin gayet güzel Abdullah Bey anlattılar- idarî bölümü var, yargı bölümü var. Yargı kararıyla ilgili kısmı yargı kararı konumundadır. Ancak Sayıştay yargılamasında tek taraflı bir yargılama söz konusudur. Yargılamada yalnızca İŞVEREN tarafı yer almakta, inşaat sözleşmesinin diğer tarafı olan YÜKLENİCİ tarafı ise yer almamaktadır. Davacı’nın olup, davalının yer almadığı bir yargılama yöntemine hukuk sisteminde rastlamak olanaklı değildir.

Sav (iddia), Savunma ve Yargı sağlıklı yargılamada birbirinden ayrılmaz üç unsurdur. Yargı, savunma üzerine kurulur. Devletin temeli adalet, adaletin temeli ise savunmadır. Savunma hakkının tanınması yanında, bu hakkın kullanılmasına olanak sağlayacak bütün koşulların sağlanması da gerekir. Savunmasız bir yargıdan söz etmek ise olanaklı değildir.

Sayıştay denetimine bir göz atalım. (Eğer yanlışım olursa, değerli Sayıştay mensupları lütfen düzeltsinler )

Denetime önce tescil aşaması, inceleme aşaması ile başlanıyor.

İdareler, isteklilerle sözleşmeyi imzaladıktan sonra Sayıştay Yasasının ilgili maddelerine göre ve bu maddelerde belirlenen süre içerisinde, ilgili mevzuat hükümleri gereği Sayıştay’a gönderilmeleri zorunlu olan tescile tabi sözleşmelerle, tescile tabi olmamaları nedeniyle bilgi için gönderilen sözleşmelerin içermesi gereken bilgi ve belgeleri Sayıştay’a gönderirler. Sözleşme ve ekleri denetim elemanlarınca incelenir. Bu inceleme sonucuna göre sözleşme 15 gün içinde tescil edilir. Ya da tescil olmasına engel durum ya da durumlar varsa, idareye SORGU yazılır. İdarenin SORGU’ ya cevabı denetim elemanlarınca yeterli bulunmazsa, denetim elemanlarınca MÜZEKKERE yazılarak, Sayıştay YARGILAMA DAİRESİNE başvurulur. Yargılama Dairesinin kararı sözleşmenin ya tescili yönünde olur, ya da TESCİLİN reddi yönünde olur. Karar tescilin yapılmasını içeriyorsa, sözleşme dosyası denetçiye gelir denetim elemanı sözleşmeyi tescil eder. Karar, tescili reddediyorsa dosya denetim elemanına gönderilmez. İhaleyi yapan İDARE’ ye geri gönderilir. İDARE ise, bu ret kararı üzerine Sayıştay DAİRELER KURULUNA itirazda bulunur.

DAİRELER KURULU ise yine aynı şekilde

• 
  ya tescilin reddi yönünde karar verir.
  
• 
  ya da tescil kararı verir.
  

Eğer tescil kararı almışsa dosya denetim elemanına gelir ve denetçi tescil işlemini yapar. Daireler Kurulu, ret kararı vermişse dosya İDARE’YE geri gönderilir. Daireler Kurulu’nun kararı kesindir. İDAREYİ bağlar. İdare bu karara istinaden herhangi bir yargı yoluna başvuramaz. Bunun hukuki sonucu ise ihalenin iptali demektir. Bu durumda Kamu İhale Yasasında isteklinin hakları için bir düzenleme mevcut değildir. Oysa, istekli ihaleye hazırlık aşamasında harcamalar yapmıştır. İhale dosyasını satın almıştır. Geçici ve Kesin Teminat mektupları, (mektup ise) için harcama yapmıştır. Sözleşme bedelinin (%0.05) oranında Kamu İhale Kurumu payını yatırmıştır. Damga vergisini ödemiştir. Notere onay için harcama yapmıştır. Kısacası pek çok gideri olmuştur. Talep edebileceği tazminatlar söz konusudur.

Ama, sözleşmenin tescil edilmemesi nedeni ile bu giderlerinin nasıl ve ne şekilde karşılanacağı hususu Kamu İhale Yasasında yer almamaktadır.

İşte sözlerimin başında vurgulamağa çalıştığım taraflar arasındaki ‘’yararlar dengesi’’ bir kenara atıldığı gibi (istekli aleyhine) hakları zayi olan, zarara uğrayan ama bu yargılama sürecinde hiçbir zaman, savunması alınmayan sorguya muhatap edilmeyen uğradığı zarar ve ziyan gözönünde tutulmayan, inşaat sözleşmelerinin ikinci temel öğesi olan istekli/yüklenici nerede? Yani yalnızca İDARE tarafı var, İşveren tarafı var. İstekli/yüklenici tarafı yok. Yargı eksiktir. Hukuki anlamda yargılama tamamlanmamıştır. İsterseniz olayı analiz edelim. İşi ihaleye çıkaran idare, sözleşmeyi imzalayan idare, sözleşmeyi inceleyen ancak tescil etmeyen gene idare, ya da idare tarafı yani Sayıştay, isteklinin suçu ne, bu husus savunmanın ihlali olmuyor mu? İdarenin tek yanlı tasarrufu olmuyor mu?

Kaldı ki bu husus; KİMSENİN KENDİ AYIBINA DAYANAMAYACAĞI şeklindeki temel hukuk ilkesine aykırıdır.

O nedenle, isteklinin yapabileceği tek şey ( bu işlemden zarar gördüğü için) kararın iptali ve tam yargı davası açmak için idari yargıya başvurmak olacaktır. Kaldı ki bu hususta istekliler çekince içindedirler. İstekliler, idarelere karşı başlatacakları hak ve hukuk mücadelesinin, ileride kendi çıkarlarına zarar verebileceğini ve söz konusu idarelerin ihalelerine girememe ve onlarla iş yapamama olasılığını doğuracağını düşünmektedirler.

Şikayetten söz etmiş iken yeni ihale yasamızdaki KİK’ nun bu konudaki işlevi ve aldığı kararların Sayıştay denetiminde nasıl değerlendireceği hususu akla gelmektedir. Hazır Sayıştay uzmanları aramızda iken, kendilerine şu soruyu yöneltmek istiyorum:

Daha önce de bahsettik. Kamu İhale Kurumu’nun görevleri arasında;

‘’İhalenin başlangıcından, sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu yasa ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin şikayetleri incelemek ve sonuçlandırmaktır.’’

‘’Kurum gerekli gördüğü taktirde bu kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları inceler ve sonuçlandırır.’’

Şikayetlerin ise İSTEKLİ tarafından geleceği gerçeği gözönünde, tutulduğundan, KİK bu konuda mutlaka bir karar verecektir. Bu karar İSTEKLİ’nin talebi doğrultusunda olabilir ya da olmayabilir. Kararın isteklinin talebi doğrultusunda gerçekleşmediğini ancak buna rağmen İSTEKLİ’ nin KİK' nun kararına karşı idari yargıya da başvurmadığını, ya da İstekli’nin KİK’nun kararına karşı idari yargıya başvurduğunu kabul edelim. İşte bütün bu olasılıklar karşısında SAYIŞTAY tescil işlemini nasıl yapacaktır.KİK kararı ile bağlı olacak mıdır?

Yine, elime fırsat geçmişken düşündüğüm bir konu daha var. İş deneyimi konusu; Son 15 yıl içerisinde -Kamu İhale Kurumunun değerli mensupları da burada- tamamlanan işlerin değerlendirilmesi ya da işlerin yüzde 70’inin tamamlanması konusu var. Şimdi, Kamu İhale Kurumunun eğitim notları arasında veya eğitim seminerlerinde bu 15 yılın başlangıç tarihi için şöyle denilmektedir: İşin en az yüzde 70’lik kısmının son 15 yıl içinde tamamlanmış olmasını şart koşmaktadırlar ve eğitim seminerlerinde böyle anlatılmaktadır. Ben, örneğin aynı şeyi anlamıyorum; Çünkü, az önce inşaat sözleşmesini anlatırken, bir eserin vücuda getirilip teslim edilmesinden söz ettik. Yani müteahhit bir eseri meydana getirecek, o eseri teslim ettikten sonra bedelini alacak. Peki, önceden ödenen paralar nedir? Zaten geçici hakediş, adı üzerinde, onlar avans niteliğinde ödemelerdir. Öyleyse, benim kanaatime göre –ki Sayıştay'ın da bu konuda herhalde görüşleri vardır- geçici kabul tarihinin son 15 yıl içerisinde olması ya da işin %70’lik bölümünün tamamlanma tarihinin son 15 yıl içinde olması gerektiğini düşünüyorum. Bunu da bir tartışma ortamına getirip bu konuda çözüm yolu bulmanızı arzu ediyorum.