Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

Holmes ve Brandies tarafından yazılmış olan bu muhalefet şerhinde, ifade özgürlüğü doğrudan/bizatihi bir amaç olarak kabul edilmiş ve örneğin "kötüye kullanma yasağı" dışlanmıştır.

Bu muhâlefet şerhinin kendisinin bir ifade özgürlüğü manifestosu olduğu ortadadır. Burada bir yandan, açık ve yakın tehlike ölçütünün taşıdığı iki unsura - ifadenin yarattığı tehlikenin gerçek ve neticeyi gerçekleştirmeye elverişli olması, aynı zamanda tehlikenin yakın olması- yer verilirken; diğer yandan testin içeriğinde bulunmayan bir mantığa; ifade özgürlüğü tezlerinin sağladığı özel korumaya- işaret edilmiştir. Aslında bu bakış açısı, ifade hürriyetinin hakikatin ortaya çıkarılmasının yegane aracı olduğu argümanına karşı bir yaklaşımdır. Burada hakikatin -bizatihi bir değer olarak- keşfi ifade özgürlüğünün bir gerekçesi değildir. Bunun ötesinde ifade özgürlüğü bir araç olmaktan çıkmış ve amaç hâlini almıştır, bu argümanda. Dolayısıyla ifade özgürlüğü, demokratik yönetim sürecinin de bir enstrümanı değildir. Bu tez ifade özgürlüğünü başlı başına bir amaç hâline getirirken; uluslararası insan hakları hukukunda geçerli olan, temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağının ifade özgürlüğü bakımından geçersizliğini de ortaya koymaktadır.

Bu bağlamda şiddeti tahrik, açık ve yakın (aslında derhâl vukubulabilecek) bir tehlikenin varlığı hâlinde ifade özgürlüğü için haklılaştırılabilir bir sınırlama sebebi olabilecektir ve fakat şiddeti tahrik somut vakada bu testi geçmediği takdirde; doğuracağı ileri sürülen tehlike ne denli büyük olursa olsun ifade özgürlüğüne yönelik bir sınırlamayı haklılaştıramayacaktır. Yine de söz konusu olan ifade kategorisinin, demokratik bir rejimde sınırlandırmasının en zor hakhlaştınlabileceği siyasî ifade kategorisi olduğunu dikkate almak ve daha az değerli ifadeler bakımından ileride gerçekleşme potansiyeli olan ciddi tehlikeler için sınırlamanın haklılaştırılabileceğini belirtmek gerekir

Özetle muhâlefet şerhindeki bu argüman eğer bu yönleriyle ortaya konulursa; Yüksek Mahkemenin bugün de yürürlükte olduğu kabul edilen Brandenburg testinin temelini oluşturduğu anlaşılır. Zîra şerhte, tehlike ne denli büyük olursa olsun; gerçekleşme olasılığının kayda değer bir zaman sürecine bağlı olduğu bir durumda yine de ifade özgürlüğüne yönelik sınırlandırma haklılaştırılamayacaktır. Bu argüman, ileride incelenecek olan Hand testinin eksikliğini ifade özgürlüğü lehine tamamlamaktadır.

d. Ciddi Şiddet Olgusu ve Derhâl Vuku Bulma Olasılığının Birlikteliği Şartı

Açık ve yakın tehlike ölçütünün Yüksek Mahkeme tarafından daha sonra kabul edilecek olan çağdaş liberal versiyonun temellerinin yer aldığı bir başka örnek vaka da yargıç Brandies tarafından Whitney v. California kararında yazılmış olan mutabakat şerhidir.

Kanunda belirtilen konunun Anayasanın Birinci Değişikliği (İfade özgürlüğünü de güvence altına alan) açısında somut vakada geçerli olup olmadığının başvurucu avukatı tarafından ileri sürülmemesi dolayısıyla, kanunun anayasaya aykırılığına karar verilemeyeceğini dile getiren ve bu yüzden de karara mutabakat şerhi yazan Brandies'in şu görüşleri ifade özgürlüğünü destekleyen tezlere yaptığı vurgu bakımından önemlidir. Yagıç, şu görüşleri dile getirmiştir:

Ciddi bir ser korkusu tek basına ifade ve toplanma özgürlüklerinin sınırlandırılmasını haklılastıramaz... Ayrıca kavranılan tehlikenin derhâl vukubulabilecek bir tehlike olduğuna inanmak için makul bir gerekçe bulunmalıdır.

"Bu Mahkeme, ne zaman tehlikenin açık olduğunun belirleneceğine, tehlikenin ne kadar mevcut olduğuna ya da olmadığına karar verileceğine, ne kadar şerrin korumanın bir aracı olarak ifade ve örgütlenme özgürlüğüne yönelik bir kısıtlamayı haklılaştıracak ölçüde ciddi kabul edileceğine ilişkin bir standardı henüz belirlememiştir, Bu meselelerde makul sonuçlara ulaşmak için neden bir eyalete, vatandaşlarının büyük çoğunluğunun yanlışlığına ve şer/kötü sonuçlarının bulunduğuna inandığı sosyal, iktisadi ve siyasal öğretinin yayılmasını yasaklama yetkisinin verilmediğini hatırdan çıkarmamalıyız. ... Ciddi bir şer korkusu tek başına ifade ve toplanma özgürlüklerinin baskı altında tutulmasını haklılaştıramaz. ... İnsanlığı irrasyonel korkuların kulu olmaktan kurtarmak ifadenin bir fonksiyonudur. İfade özgürlüğünün baskı altına alınmasını haklılaştırmak için [özgün durumda] ifade özgürlüğünün kullanılmasının ciddi bir şerre sebebiyet vereceği konusunda makul bir gerekçe olmalıdır. Kavranılan tehlikenin derhâl vukubulabilecek bir tehlike olduğuna inanmak için makul bir gerekçe bulunmalıdır. Önlenecek olan tehlikenin ciddi olduğu konusunda makul bir gerekçe olmalıdır. ... Açık ve yakın tehlikenin var olduğu hükmünü desteklemek için ya derhâl vukubulabilecek / doğrudan (immediate) ciddi bir şiddetin beklendiği veya savunulduğu veyahut geçmiş eylemin böyle bir suç savunusunun tasarlanmış olduğuna inanılmasını sağlayacak bir gerekçeyi oluşturduğu gösterilmelidir. Devrim yoluyla bağımsızlığımızı kazananlar korkak değillerdi. Onlar siyasî değişimden korkmadılar. Özgürlükleri daraltma pahasına düzeni yüceltmediler. Cesaretli, kendine güvenen halka dayalı yönetim mekânizmaları yoluyla uygulamaya konulan özgür ve korkusuz aklın gücüne güven duyan insanlar için, ifade özgürlüğünden kaynaklanan açık ve yakın hiçbir tehlike yoktur. Bunun istisnası, korkulan şerrin gerçekleşmesinin, kapsamlı bir tartışma yapılması fırsatı oluşmadan derhâl meydana gelmesi ihtimalidir. Yalan ve yanlışlar tartışma yoluyla ortaya çıkarabilmek ve şerrin vaki olmasını eğitim süreciyle önlemek için zaman varsa, çare daha fazla sözdür; yoksa [hukuk yoluyla] zorla sağlanacak bir susturma değildir. ... Dahası, derhâl vukubulabilecek bir tehlikenin varlığı dahi etkin bir demokrasi için vazgeçilmez bir önemi bulunan bu tür fonksiyonların yasaklanması yoluna başvurmayı haklılaştıramaz; velev ki gerçekleşebilecek olan şer izafi olarak [özgün durumda bu fonksiyonlardan vazgeçmemizi haklılaştırabilecek ölçüde] ciddi olsun. İfade ve toplanma özgürlüğünün yasaklanması [sınırlandırılması] öylesine katı bir önlemdir ki toplum için nispeten önemsiz bir zararı engellemek için uygun bir yol/yöntem değildir."

Yargıç Brandies tarafından yazılmış olan bu mutabakat şerhi -aslında çoğunluk görüşü tarafından kabul edilen ifade özgürlüğü testi bakımından tam bir muhâlefet şerhidir - ifade özgürlüğünün sınırlandırlmasıyla ilgili olarak pek çok önemli gerekçeyi ve yöntemi içermektedir. Bu şerhte, açık ve yakın tehlike testinin modern versiyonunun bütün temelleri oluşturulmuştur. İfadenin sınırlandırılmasını haklılaştırabilmek için, hem tehlikenin derhâl vukubulabilecek bir niteliğinin bulunması hem de ciddi olması gerekmektedir.

Dolayısıyla, ifadenin yol açtığı tehlikenin dolaylı olması ya da bu tehlikenin oluşturabileceği toplumsal zararın özgün durumda ifade özgürlüğünden vazgeçmemizi haklılaştırabilecek ölçüde ciddi olmaması hâlinde ifade özgürlüğüne yapılan müdahale haklılaştırılamayacaktır.

Fakat kararın verildiği dönemde, Yüksek Mahkemenin zararlı eğilim testine yönelmiş olduğu hatırlanmalıdır. Bu yüzden de ileride Yüksek Mahkemenin görüşü hâline gelecek olan bu mutabakat şerhi bir ifade özgürlüğü klasiğidir

e. Açık ve Yakın Tehlike Testinin Hâlen Geçerli Kabul Edilen Çağdaş Versiyonu: Brandenburg v. Ohio

Açık ve yakın tehlike testinin çağdaş versiyonunun, Yüksek Mahkemenin Brandenburg v. Ohio kararında kabul edilmiş olduğu söylenebilir Brandenburg kararı,

yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden ifade kategorisi bakımından yerleşik içtihat olarak anılmaktadır Brandenburg testi, ifadenin içeriğine yönelik sınırlamanın geçerli/haklılaştırılabilir olabileceği alanlarda uygulanabilir bir test değildir. Bu testin temel mantalitesi, yasa dışı eylemi tahrik eden ifade kategorisi bakımından doğrudan içeriğe bağlı bir sınırlandırmanın haklılaştırılamayacağı esasına dayanmaktadır

Açık ve yakın tehlike testinin bugün de yürürlükte olan çağdaş versiyonunun formüle edildiği ABD Yüksek Mahkemesi kararı, Brandenburg v. Ohio kararıdır.

Davada, Ohio'da Ku Klux Klan lideri bir kişinin, bir çiftlikte lideri bulunduğu grubun üyeleriyle yapmış olduğu bir toplantıdaki konuşması üzerine verilen mahkûmiyet kararı ve bu kararın dayanağını oluşturan yasal düzenlemenin anayasaya uygunluğu sorunu karara bağlanmıştır. Zîra, Ohio mahkemeleri (Yüksek Mahkemesi dâhil) anayasaya aykırılık itirazını açık biçimde reddetmiştir. Karar, Yüksek Mahkeme tarafından (per curiam opinion) açıklanmıştır

Karara konu olan olayda Brandenburg (Klan lideri), Cincinnati TV kanalında çalışan muhabiri arayarak bir çiftlikte yapılacak Ku Klux Klan toplantısını kaydetmesi amacıyla davet etmiştir. Muhabir tarafından çekilen filmin yayınlanması üzerine Brandenburg'un toplantıda yapmış olduğu konuşmanın Ohio Kriminal Sendikacılık (Ohio Criminal Syndicalism Act) Yasasını ihlal ettiği gerekçesiyle bu kimse hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir. Konuşmanın yapıldığı grubun diğer üyeleri silahlıdır (görüntülerde, tabanca, tüfek, pompalı tüfek ve cephane mevcuttur) ve yüzleri maskelidir. Grubun yüzü maskeli üyeleri tahta bir haç getirerek yakmışlardır.

Brandenburg, söz konusu konuşmasında, "... Klanın Ohio'da herhangi başka bir örgütten daha çok üyesi vardır. Biz intikamcı bir örgüt değiliz; ne var ki, Başkanımız, Kongremiz, Yüksek Mahkememiz beyaz Kafkas ırkını ezmeye devam ederse, kimi intikamların alınması zorunluluğu doğabilir. Biz, yüz binler, 4 Temmuz günü Kongre'ye yürüyeceğiz... [ikinci bir çekimde başvurucu] şahsen ben inanıyorum ki, zenciler Afrika'ya, Yahudiler ise İsrail'e geri gönderilmelidir."

Brandenburg'un mahkûmiyetine dayanak oluşturan Ohio özel ceza (Criminal Syndicalism / Kriminal Sendikacılık) kanunu, 1919 yılında yürürlüğe girmiştir. Bu yasanın benzerleri, 1917-1920 yılları arasında yirmi eyalette ve iki bağlı ülkede yürürlüğe girmiştir. Brandenburg, "sabotaj, şiddet ve yasa dışı terörist yöntemlerin, hedeflenen endüstriyel ya da siyasal reformları gerçekleştirebilmek için gerekli ve aynı zamanda bir ödev olduğunu savunmaktan" mahkûm edilmişti. Yüksek Mahkemenin bu davada karar vermesi gereken konu, Ohio yasasının düzenlemiş olduğu bu türden yıkıcı düşünce ve görüşlerin savunulmasının ifade özgürlüğü hakkı tarafından korunup korunmayacağı hususuydu. Mahkeme, aynı zamanda o güne kadar yürürlükte olan (Whitney kararıyla onanmış) yasaların tamamına yönelik bir değerlendirme yapmak durumundaydı

Yüksek Mahkeme, şiddet yoluyla yönetimin devrilerek yerine başka (faşist, komünist, anarşist) yönetimlerin getirilmesi gerektiğini savunan düşünce ve görüşlerin ifadesinin yasa tarafından suç sayılmasının anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir. Ayrıca Ohio yasasına benzer diğer düzenlemenlerin de anayasaya aykırı olduğu, Whitney kararının açık biçimde geçersiz sayılmasıyla tespit edilmiştir. Mahkemeye göre, şiddet kullanılmasının ya da suç işlenmesinin savunulduğu bir ifadenin sınırlandırılabilmesi ancak şu iki koşulun aynı anda mevcut olması hâlinde haklılaştırılabilir:

(1) söz konusu savununun derhâl vuku bulabilecek (hemen gerçekleşebilecek) yasa dışı bir eylemi doğrudan tahrik ve teşvik etmesi gerekir. (2) Tahrikin (inciting) söz konusu eylemin gerçekleşmesine elverişli bulunması gerekmektedir.

Mahkemenin bu kararda ortaya koymuş olduğu testin, "açık ve yakın tehlike" testinin modern bir versiyonu mu olduğu; yoksa tamamıyla yeni bir test mi olduğu konusu tartışmalıdır. Yargıçlar Black ve Douglas, "açık ve yakın tehlike" testinin kendisinin Anayasanın Birinci Değişikliğine aykırı olduğunu savunmuş olduklarından burada kendilerinin de iştirak etmiş oldukları testin tamamen yeni bir test olduğunu ileri sürmüşlerdir.

Aslında Schenk kararında formüle edilen "açık ve yakın tehlike" testi bakımından Black ve Douglas'ın argümanı geçerli görünmektedir. Zîra, bu test orijinali itibariyle ne tehlikenin yakınlığı konusunda ne de gerçekleşme olasılığı hakkında bir şey söylemiyordu. Brandenburg, konuşmacının yasa dışı eylemi tahrik etme kastıyla hareket etmiş olması şartını getirmektedir. Ancak ifadenin sınırlandırılabilmesi için bu yeterli değildir; aynı zamanda ifadenin böyle bir eylemi tahrike elverişli olması da gerekir Testin orijinalinde bu iki şarta açık biçimde yer verilmemiş olduğu doğrudur,

Ne var ki, gerek Holmes gerekse Brandies tarafından yazılmış olan ve bu çalışmada ayrıca üzerinde durulmuş olan muhâlefet şerhlerinde testin netleştirilmiş (belki geliştirilmiş) olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, Brandenburg testinin aslında açık ve yakın tehlike testinin modern bir versiyonu olduğunu ve fakat Schenck'teki orijinaline göre tekemmül etmiş bir test olduğunu söyleyebiliriz. Doktrinde üzerinde ittifak edilen konu ise, Brandenburg testinin yasa dışı eylemi tahrik eden ifade kategorisine en yetkin korumayı sağlayan test olduğudur  

Soyut doktrinlerin savunusu ile yasa dışı eylemi tahrik eden ifade kavramları arasındaki farkın Birleşik Devletler hukukunda, Yates kararı ile belirginleşmeye başladığı ve Brandenburg ile olgun hâlini aldığı belirtilmektedir

Testte, ifadenin doğrudan eylemi tahrik ve teşvik etmesi gerektiği, soyut doktrinlerin içerikleri ne olursa olsun, bu doktrinlerin savunularının eylemle bağlantıları doğrudan (direct) olmayıp, dolaylı (indirect/doktrin aracılığıyla) olduğu için sınırlandırılamayacağına ilişkin birinci ilkenin, Federal Temyiz Mahkemesi yargıcı Learned Hand tarafından formüle edilmiş olan testten geldiği belirtilmektedir. Dennis kararında, Yüksek Mahkeme bu teste (Hand testine) açık bir gönderme yapmıştır.

Learned Hand testine göre her davada mahkemeler, ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin ifadeyi sınırlandırmayı haklılaştırıp haklılaştıramayacağını; tehlikenin büyüklüğüyle ve gerçekleşebilirliği olasılığı ile doğru orantılı biçimde yapılacak bir hesapla tespit ve tayin edecektir. Başka bir deyişle, ifadenin yarattığı tehlikenin büyüklüğü arttıkça, ifadeye yönelik sınırlamanın haklılaştırılma baremi de artmış ve fakat aynı zamanda tehlikenin gerçekleşme olasılığının az olduğu bir yerde sınırlayıcı müdahâleyi haklılaştırma baremi azalmış olacaktır

Hand testinin matematik formülasyonu şöyle olabilir.

İfadenin yaratmış olduğu tehlike (IYT),

Tehlikenin gerçekleşme olasılığı (TGO),

Sınırlamayı haklılaştırma baremi (SHB) olsun.

Eğer somut vakada, (IYT) X (TGO) > (SHB) ise ifadenin sınırlandırılması haklılaştırılabilir. Ancak sınırlamayı haklılaştırma bareminin nasıl belirleneceğini Hand tayin etmemektedir. Bu durumda, sınırlamayı haklılaştırma bareminin herhangi bir değişkene sahip olup olmadığını bilmiyoruz. Bu da Hand testindeki en önemli eksikliktir.

Belirtmek gerekir ki, Hand testi özellikle yasa dışı eylemi tahrik eden ifade kategorisi bakımından oldukça kullanışlıdır. Ancak yine de testin her derde deva bir ilaç olmadığı dikkate alınmalıdır Testin başarısız olduğu yer, somut vakada ifadenin değerliliğine ilişkin faktörleri hesabın içine katmamış olmasıdır. Hâlbuki öyle vakalar olabilir ki, ifadenin yol açabileceği tehlike görece ciddi; tehlikenin gerçekleşme ihtimali de yüzde doksan dokuzluk bir olasılığa sahip olabilir; fakat yine de bu vakada ifadenin değerliliğinden dolayı korunması gerekebilir. Böyle bir vakada, ifade özgürlüğünün koruduğu çıkar; onun kullanılmasıyla ihlal ettiği (artık olasılığı dışlayıp; tehlikenin gerçekleştiğini varsayıyoruz) çıkardan daha değerlidir ve ifade korunmalıdır. Artık burada zarar tehlikesinden değil; bizatihi ortaya çıkan somut zarardan söz ediyoruz demektir Hand testinin böyle bir vakada ifade özgürlüğünü korumaya elverişli olabilmesi son derece kuşkuludur. (ABD rejiminde gazetecinin haber kaynağını koruma hakkına görece bir değer verilmiş olması; whistle blower'a (gizli bilgi sızdıran kişiye) herhangi bir yasal koruma sağlanmamış olması, aslında açık ve yakın tehlike ölçütünün Hand modeliyle de söz konusu durumlarda yetersiz kaldığının bir kanıtıdır. Hâlbuki AİHS hukukunun bu alanlarda ABD hukukundan daha ileri bir korumayı sağlamaya elverişli olduğu dahi söylenebilir.

Bu durum özellikle gazetecinin haber kaynağının korunduğu (Türk basın hukuku bakımından kategorik bir tanımlama) ya da daha ötesinde whistle- blower'ın (gizli bilgiyi sızdıran) korunması gerektiği yerlerde barizdir. Böyle bir hâlde gazeteci ya da sızdıranın, "madem bir kahramanlığa soyundu, sonuçlarına katlansın" anlayışı ile cezalandırılması; aslında ifade özgürlüğünün koruduğu çıkarları yok saymak demektir. Kısacası Hand testi de ifade özgürlüğüne her yerde olması gereken korumayı sağlamaya yetmemektedir.

Dahası Brandenburg, tehlikenin gerçekleşme olasılığını, tehlikenin derhâl vuku bulabilecek (imminent) bir tehlike olması eşiğiyle sınırlamış olduğundan; tehlikenin gerçekleşme olasılığı bakımından tehlikenin yakınlığı bir ön koşul hâline gelmiştir. Bu bakımında da Yargıç Holmes ve Brandies tarafından Gitlow kararında yazılmış olan muhâlefet şerhindeki şu görüşler Brandenburg kararında esas alınmıştır denilebilir:

"Eğer Komünist Manifesto'da tasarlanmış olan proleterya diktatörlüğü düşüncesi, kamusal tartışmalar sonucunda uzun vadede toplumun baskın güçteki bir oranı tarafından benimsenecek ve uygulanmak istenecekse, ifade özgürlüğünün buna diyeceği bir tek şey vardır: onlara [Komünist Manifesto'daki bu düşünceleri savunanlara] böyle bir deneme şansı verilmelidir."

Bu açıdan testin yeni formülasyonunda, "Tehlikenin Gerçekleşme Olasılığı"nı (TGO), "Tehlikenin Çok Yakın Bir Tarihte Gerçekleşme Olasılığı" (TÇYGO) olarak değiştirmek gerekmektedir.

Testin, ifadenin özgün vakada koruduğu çıkarı (İKÇ) dikkate alarak matematik formülasyonun şu şekilde ifade edilmesi gerekir: 

(IYT) X (TÇYGO) > (İKÇ) ise ancak ifadenin sınırlandırılması haklılaştırılabilir.

Testin kapsayıcılığının sorgulanmaması için, yeninden formüle edilmesi gerekir.

Fakat bu test, tehlikenin gerçekeşmesi olasılığının kayda değer bir durumda olmasına karşın, çok yakın olmadığı bir durumda, Devletin ifade ile gerçekleşecek netice arasına giremeyecek durumda olduğunun kanıtlanması hâlinde tehlikenin uzaklığına rağmen ifadeye yönelik sınırlama haklılaştırılabileceği kimi istisnai durumları dışlamaktadır. Çok istisnai durumlara özgü olsa bile testin kapsayıcılığının sorgulanması, başarısını ve geçerliliğine ilişkin inancı olumsuz etkileyebilecektir. Bu yüzden test yeniden formüle edilerek söz konusu istisnai durumları da kuşatıcı bir hâle getirilmelidir.

Ancak yine de testin özünden saptırılmaması için bu durumda müdahâlenin haklılaştırılabilmesi, tehlikenin uzaklığının en azından karesi ile ters orantılı bir denklemin kurulmasına bağlı olmalıdır.

Bu hâlde denklem, (IYT) X (TGO X 1/(TU)2 > (İKÇ) şeklinde olacaktır.

Görüldüğü gibi bu denklemde, tehlikenin gerçekleşme olasılığının etkisi tehlikenin uzaklığının karesiyle ters orantılı biçimde denkleme yansımış olduğundan, ifadeye yönelik bir müdahâlenin haklılaştırılabilmesi, özgün durumda ifade özgürlüğünün koruduğu çıkarın son derece düşük olmasına bağlı olabilecektir.

Özgün vakada fade özgürlüğünün koruduğu çıkar (İKÇ) nasıl belirlenecektir sorusunu da burada yanıtlamak gerekir. (İKÇ) = f(x) fonksiyonu olarak tanımlanırsa, x değişkenin ifade özgürlüğünü destekleyen tezler olması gerekir. Şu hâlde fonksiyondaki değişken, özgün vakada ifade özgürlüğünü haklılaştıran bütün tezlerin dikkate alınması anlamına gelir

Özgün vakada ifaden özgürlüğünün yaratmış olduğu tehlike (İYT) = f(y) ise, y değişkeni, tehlike altına giren toplumsal zarardır. Bu, insan yaşamı ya da bedensel bütünlüğü olabileceği gibi, ulusal güvenliğe, kamu düzenine, kamu güvenliğine yönelik ortaya çıkan zarar tehlikesi de olabilir.

Öte yandan ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin çok yakın bir tarihte gerçekleşme olasılığı (TÇYGO) = f(z) olarak tanımlanırsa, z değişkeninin belirlenmesinde ifadenin bağlamıyla ilgili bütün parametrelerin dikkate alınması gerekir. Bu parametreler her ifade özgürlüğü davasında dikkate alınması gereken, konuşmacının kimliği / konumu, muhataplarının kimliği / konumu; konuşmanın yapıldığı ortam; konuşmanın yapılış biçimi, konuşmanın iletilmesinde kullanılan araç vs. gibi parametreler olmaktadır.

f. İfadenin Yol Açmış Olduğu Tehlikenin İhlal Ettiği Çıkarların, İfadenin Koruduğu Çıkarlar Karşısında Dengelenmesi

Brandenburg testinin yol açabileceği kapsayıcılıkla ilgili sorunların, testin formülasyonunda yukarıdaki gibi bir değişikliğe gidilerek çözümlenebileceğini söyledik. Şimdi bu yeni formülasyonu (Yüksek Mahkeme tarafından böyle bir değişiklik imasında bulunulmadan), Mahkeme tarafından değerlendirilen şu iki vakanın analizi ile sınayabiliriz:

Nükleer bomba yapımına ilişkin teknik detayların yer aldığı bir makalenin yayınlanmasının durdurulması tehlikenin gerçekleşme olasılığının ne denli yakın olup olmadığı tartışılmadan haklılaştırılabilir.

U.S. v. The Progressive, Inc. Kararı: Vakanın konusu1", The Progressive dergisinin, hidrojen bombasının yapımıyla ilgili teknik bilgileri yayınlamasına engel olmak için (Birleşik Devletler Enerji Departmanı tarafından) mahkemeden alınmış bir tedbir kararıdır. Wisconsin Bölge Mahkemesi, söz konusu yayının durdurulmasına gerekçe olarak, nükleer bomba yapımının teknik bilgilerinin yayınlanmasının yaratabileceği tehdidin doğrudan ve açık bir tehdit olduğunu; ayrıca böyle bir yayının, termo-nükleer bir yok oluşa neden olabilecek bir tehlikeyi doğurmaya elverişli bulunduğunu göstermiştir.

Bu yargılamada ilginç olan, iddia makamının (Hükümetin) yayının yapılması hâlinde tehlikenin gerçekleşme olasılığının bulunduğu ileri sürmüş olmasına; buna karşılık tehlikenin yakınlığı konusunda hiçbir iddiada bulunmamış olmasına rağmen mahkemenin, yayının yapılmasına izin verilmesi hâlinde herkesin yaşam hakkının son bulabileceğini ve böylece bu makaleyi yayınlama hakkının da artık konusuz kalacağını ironik biçimde ileri sürmüş olmasıdır. Mahkemeye göre bu yayın, "Birleşik Devletlere karşı ciddi, doğrudan, derhâl vuku bulabilecek ve telafisi imkânsız bir zarara neden olabilecektir".

Mahkeme, iddia makamı tarafından ileri sürülmemiş olan "tehlikenin yakınlığı" tezini burada neden hüdayi nabit bir argüman olarak kullanmıştır? Bunun nedeni, Birleşik Devletler Yüksek Mahkmesinin, ifade özgürlüğüne yönelik ön sınırlamanın haklılaştırılabilmesi için bulunması gereken koşullara atıf yapmaktır.

Hâlbuki bu koşulların serdedilmiş olduğu Pentagon Papers olarak iştihar etmiş olan Yüksek Mahkeme kararındaki olayla buradaki olay arasında ciddi birtakım farklılıklar vardır ve eğer her iki olay bakımından da yukarıda sunulan test uygulanmış olsaydı, Mahkmenin bu kararda ispatı kendinden menkul bir gerekçeye sığınması gerekmeyecekti.

Bunu açıklığa kavuşturmak amacıyla, ön sınırlamanın haklılaştırılması için modern testin unsurlarının yer aldığı New York Times Co. v. United States (Pentagon Papers) kararına daha yakından bakmak yararlı olabilir.

Bu kararın konusunu, Daniel Elsberg isimli bir gazetecinin Birleşik Devletler ordusunun vietnam sırasında yapmış olduğu operasyonlarla ilgili devlet sırrı olarak tasnif edilmiş bilgi ve belgeleri elde etmesi ve bunları The New York Times gazetesinin ilk sayfasından yayınlamaya başlamasıdır. Dönemin Adalet Bakanı (aynı zamanda Birleşik Devletler Başsavcısı), New York Times'ı yayınları durdurması konusunda ikna edemeyince, Federal Bölge Mahkmesine müracaaat ederek bir tedbir (durdurma) kararı almıştır. New York Times'ın temyiz başvurusu ile vaka Federal Yüksek Mahkemenin önüne kadar gelmiştir. İşte bu kararda yargıç Brennan, ifadenin içeriğine yönelik bir ön sınırlamanın haklılaştırılabilmesi için, örneğin "hâlen denizde bulunan bir geminin güvenliğine yönelik kaçınılmaz, doğrudan ve derhâl vuku bulabilecek nitelikte bir tehlikenin varlığının Hükûmet tarafından kanıtlanması gerekir." demiştir. 

Pentagon Papers ile The Progressive arasındaki fark nerededir? Aslında bu farklılığı anlamak için denklemi buraya alabiliriz:

(IYT) X (TGO X 1/(TU)2 > (İKÇ)

Progressive kararında, ifadenin yaratabileceği zarar tehlikesinin ciddi olduğu açıktır. Ne var ki, yargıcın kararına rağmen tehlikenin gerçekleşebilme olasılığı ve yakınlığı Pentagon kararındaki olaydaki ile kıyaslanamayacak ölçüde düşük düzeydedir.

Ne var ki, her iki vaka arasındaki asıl önemli fark, ifadenin koruduğu çıkarlar bakımındandır. Progressive vakasında, her ne kadar ifadenin nükleer silahların yayılmasına karşı bir protesto şeklinde siyasal içeriği mevcut ise de, bu protestonun, silah yapımıyla ilgili birtakım bilgileri gizleyerek de yapılması mümkündür. Gazetecinin bu bilgilere nasıl ulaştığını ve herhangi bir kişinin bu bilgilere nasıl kolayca ulaşabileceğini; bütün detayları vermeden de ifade etmesi mümkündür. Detayları eksiksiz vermek; -mesajı etkili biçimde sunmanın bir aracı olsa da- mesajın içeriğinin iletiminin zorunlu ve ayrılmaz bir parçası değildir. Başka bir ifadeyle, iletilmek istenilen mesajın içeriği (siyasî içerik: nükleer silahlanmayı protesto) ile yöntemdeki içerik (hidrojen bombasının nasıl yapıldığına ilişkin teknik bilgilerin iletimi) arasında zorunlu bir ilişki mevcut değildir. Dolayısıyla da mesajın iletiminde kullanılan yöntem, asıl mesajın (siyasî içerik) içeriğinden bağımsız ve zatında siyasal tartışma forumu içinde düşük değerli bir ifadedir.

Hâlbuki Pentagon belgeleri bakımından aynı şey geçerli değildir. Burada, ABD Hükümetinin bir savaşta uygulamış olduğu siyasaların ve gerçekleştirmiş olduğu uluslararası hukuka aykırı operasyonların kamuoyundan gizlenmiş olması nedeniyle bu bilgi ve belgelere kamuoyunun erişiminin sağlanması söz konusudur. Konu bir kimsenin bu belge ve bilgilere nasıl kolaylıkla erişebileceğini kamuoyuna sunmak değil; bizzat bu bilgi ve belgelerin içeriğini kamusal tartışma forumuna taşımakla ilgilidir. Dolayısıyla da ifadenin korumuş olduğu çıkarlar arasında, kıyası kabil olmayan bir önem farkı mevcuttur. Bu hâlde denklemin, kolaylıkla ifadenin koruduğu çıkarlar (İKÇ) baremi yönünde bir ağırlığının bulunması rahatça açıklanabilir bir sonuçtur.