Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

25.4. Sonuç Yerine

Terörle mücadele eden pek çok ülkede, bu mücadeleyi daha etkili bir şekilde yürütebilmek amacıyla özel yasal düzenlemeler yapılmaktadır. Türkiye de bu ülkelerden biridir. Terörle mücadele yasaları terörle mücadele yöntemlerinden biri olarak görülmektedir. Bunun nedeni, terörle mücadelenin olağan döneme ilişkin hukuk rejimiyle yürütülemeyeceği iddiasıdır. Öte yandan, terörle mücadele rejimi, diğer bütün olağanüstü rejimlerin olduğu gibi, bir hukuk rejimidir. Dolayısıyla, terörle mücadele, devletin uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerini ihmal edebileceği bir zemin olmadığı gibi; durumun gereklerini aşabileceği bir mücadele ortamı da değildir.

İfade özgürlüğü, uluslararası insan hakları hukukunda, olağanüstü hâllerde askıya alınamayan bir hak olarak tanımlanmamıştır. Bununla birlikte, olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahâlenin "durumun gerektirdiği ölçü"yü aşmaması bu rejimin en önemli sınırlarından birini oluşturur.

Bu çalışmada ortaya konulduğu üzere, olağanüstü hâl rejimi (buna terörle mücadele rejimi ve ortamı da dâhildir) ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamaya ilişkin standartları ve ölçütleri ortadan kaldırmamaktadır. Bu standartlar, savaş zamanında dahi geçerliliğini korumaktadır. Hâl böyle olunca, barış zamanında geçerli olan "açık ve yakın tehlike" ölçütü (ve bu ölçütün uygulandığı test), savaş zamanında da geçerlidir.

Ne var ki, barış zamanında geçerli olan denklemdeki değişkenlerin savaş zamanında aynı kalması mümkün değildir. Bu bakımdan da ABD Yüksek Mahkemesi yargıcı Holmes'ün belirtmiş olduğu gibi: "[b]ir ulusun savaş hâlinde olduğu bir zamanda, barış zamanında söylenebilen pek çok şey, insanlar savaşırken bunların ifadesine müsamaha gösterilemeyecek [türden] ulusun mücadelesine karşı bir müşkül teşkil edebilir ki; hiçbir mahkeme [böyle bir ortamda] bunları [ifadeleri] herhangi bir anayasal hakkın koruması kapsamında değerlendiremez." Bununla birlikte, böyle bir vakanın varlığı, ifade özgürlüğünü askıya almayı da haklılaştırmamaktadır. Yine Holmes'ün dediği gibi, "[h]er davada [cevaplanması gereken] soru, kullanılan ifadelerin devletin önlemekte haklı olduğu ciddi ve önemli bir zararı doğurabilecek biçimde açık ve yakın bir tehlike teşkil eden bir niteliğe sahip olup olmadığıdır. Bu bir derece ve yakınlık meselesidir."

Açık ve yakın tehlike testi, ifade özgürlüğü davalarında dikkate alınması gereken en önemli parametrelerden biri olsa da, tek başına bu test, ifade özgürlüğü vakalarındaki karmaşık yapıyı çözebilecek sihirli bir değnek değildir. Bu yüzden de, ifade özgürlüğü vakalarında birbiriyle iç içe geçmiş pek çok parametrenin göz önünde tutulması gerekmektedir. Örneğin, bir ifade özgürlüğü vakasında, müdahâle konusu ifadenin hangi kategori içinde yer aldığının ve hangi ifade özgürlüğü tezleri tarafından desteklediğinin tespit edilmesi gerekir. Bu tespit, özellikle ifadenin yarattığı tehlikenin -bu tehlike ne kadar somut, ne kadar gerçek bir tehlike olursa olsun- özgün durumda ifade özgürlüğü lehine karar verilmesi gerekip gerekmediğini belirleme açısından önemlidir. Başka bir anlatımla, ifadenin açık ve yakın bir tehlike yaratması da tek başına ifade özgürlüğüne yapılan müdahâleyi haklılaştırmamaktadır. Ancak, bu tür vakalarda, sınırlamanın açık ve yakın tehlike testini geçmesi koşullardan biri olarak kabul edilebilir.

Açık ve yakın tehlike testi, AİHM tarafından açık biçimde benimsenmiş bir test olmamakla birlikte, yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik eden ifade kategorisi bakımından ifade özgürlüğü davalarında en objektif/nesnel ölçüttür. Sözleşme hukukundaki, nefret söylemi gibi kırmızı çizgiler, Mahkemenin ifade özgürlüğü davalarında bu şekilde bir nesnel ölçütle yol almasını engellese de, aslında pek çok davada Mahkemenin bağlam analizi içinde "açık ve yakın tehlike testi"ni dolaylı biçimde uygulamış olduğu görülmektedir. Bu durumun, Mahkemenin şiddet çağrısı olarak gördüğü ve sınırlamayı haklı bulduğu kimi vakalarda yazılan muhâlefet şerhlerinden okumak da mümkündür. Mahkemenin, bağlam analiziyle özellikle bizim bu çalışmada söz edimleri kuramıyla ortaya koymaya çalıştığımız bir doğrudan /dolaylı şiddet çağrısı analizini yaptığını söyleyebiliriz. Söz edimleri kuramı, hem bağlam analizi için hem de açık ve yakın tehlike testinin ugyulanması için önemli görünmektedir. Zîra bu kuram bir yandan ifadenin icrai bir söz edimi olup olmadığına ilişkin bir analiz yapmayı kolaylaştırırken, diğer yandan da konuşmacının saikinden bağımsız olarak ifadenin hedefinin belirlenmesi konusunda objektif bir ölçüt sunmaktadır. Söz edimleri kuramının, yalnızca şiddeti tahrik ve teşvik eden ifade kategorisine münhasır bir analiz sunmadığını, neredeyse bütün ifade özgürlüğü vakalarında geçerli bir analiz yöntemi ortaya koyduğunu söyleyebiliriz.

Son tahlilde denilebilir ki; açık ve yakın tehlike testi, söz edimleri kuramı, eylem- ifade ikilemi, anlamsal bütünlük-bağlam analizi ve ifade özgürlüğü tezleri özellike terörle mücadele bağlamında ortaya çıkan ifade özgürlüğü vakalarında göz önünde bulundurulması gereken hususlardır. Bu çalışmada incelendiği gibi, Terörle Mücadele Kanununda ya da diğer ceza kanunlarında ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan hükümlerin, Sözleşme hukukuna göre yorumlanması ve yerinde ihmal edilmesi, hukuk sistemimizde anayasal (m. 90/son) bir zorunluluk olmaktadır. 

ETKİN PİŞMANLIK, TERÖR VE ÖRGÜTLÜ SUÇLARA İLİŞKİN HÜKÜMLERİNİN İNFAZI

26.1. TCK 221: Etkin Pişmanlık

26.2. Örgütlü Suçlar ile Terör Suçlarının Yaptırımlarının İnfazı

26.1 TCK 221: Etkin Pişmanlık

Madde Metni

Madde 221

(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi hâlinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.

(5) Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir.

(6) (Ek fıkra: 06/12/2006-5560 SX./8.md) Kişi hakkında, bu maddedeki etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanmaz.

26.1.1. Etkin Pişmanlık Hakkında Genel Bilgiler

26.1.1.1. Maddenin Gerekçesi

Madde 221 - Madde metninde, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, örgüt kurucu veya yöneticileri ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek dolayısıyla haklarında soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kişiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olan kişilerle ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Örgüt üyesinin, etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ve ayrıca, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu koşulların gerçekleşmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Bu koşullar gerçekleştikten sonra, kişi hakkında örgüt üyesi olmaktan dolayı soruşturma başlatılmış olmasının veya örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaları tarafından suç işlenmiş olmasının, etkin pişmanlıktan yararlanma açısından bir önemi bulunmamaktadır.

Üçüncü fıkrada ise, yakalanan örgüt üyesi ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Yakalanmış olmasına rağmen, bu fıkrada belirlenen şartların gerçekleşmesi hâlinde örgüt üyesi cezalandırılmayacaktır. Bu şartlardan birisi, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmak; diğeri ise, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermiş olmaktır. Verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir.

Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkânından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir. Buna göre, suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.

Kurucu, yönetici veya üyenin, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri yakalandıktan sonra vermesi hâlinde, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı hakkında verilecek cezada belli oranda indirim yapılması kabul edilmiştir.

Etkin pişmanlıktan yararlanarak serbest bırakılan kişiler açısından güvenlik ve topluma uyum sorunu yaşandığı bilinmektedir. Bu nedenle, etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmelidir. Bu bir yıllık süre, kişinin serbest bırakıldığı andan itibaren işlemeye başlar. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması açısından, etkin pişmanlık nedeniyle kişi hakkında cezaya hükmolunmaması ile indirilmiş cezaya hükmolunması arasında bir fark gözetilmemiştir. Uygulanmasına başlanan denetimli serbestlik tedbirinin süresi hâkim kararıyla uzatılabilecektir. Ancak süre üç yıldan fazla olamaz.

26.1.1.2. Etkin Pişmanlığın Hukukî Niteliği

Gönüllü vazgeçmenin tamamlanmış suçlardaki görünüm şekli olarak nitelendirilebilen etkin pişmanlık suçun bütün unsurlarıyla tamamlanmasından sonra failin bazı pişmanlık gösteren hareketler yapması durumunda, bu hareketler dolayısıyla faile ceza verilmemesini veya cezasında indirim yapılmasını veya cezasın da ifade eden kuruma etkin pişmanlık denilmektedir.

Etkin pişmanlık cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeptir. Gönüllü vazgeçme, kanunumuzun genel kısmında düzenlendiğinden bütün suçlar bakımından geçerliyken, etkin pişmanlık özel kısımda bazı özel suç tipleriyle bağlantılı olarak düzenlenmiştir.

765 sayılı TCK döneminde ise etkin pişmanlık suç öncesi ve suç sonrası pişmanlık olarak ikiye ayrılmaktaydı ve faal nedamet olarak isimlendiriliyordu. Bu nedenle etkin pişmanlık hükümleri sadece düzenlendikleri suçlar bakımından uygulanır. Bu suçlardan birisi de TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma" suçudur.

5237 Sayılı TCK'nun 221. maddesinde "Etkin Pişmanlık" başlığı altında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak ya da üye olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. TCK 221. madde, 220. maddenin sekizinci fıkrasında suç olarak düzenlenen "örgütün veya amacının propagandasını yapma" fiilini kapsamına almamıştır.

Bu düzenlemeyle, ilgili suçların failleri belirli koşulları yerine getirmeleri durumunda ödüllendirilmektedir. Devlet, örgütlü suçlulukla mücadele etmek için, örgüt kurma, yönetme, örgüte katılma, örgüt adına suç işleme ve örgüte yardım etme fiillerini işleyen kişilerin cezalandırılmasından vazgeçmekte ve böylece bu kişiler mensubu bulundukları örgütü ortaya çıkarma konusunda teşvik edilmektedirler.

Bu anlamda devletler örgütlü suçluluk ve terör suçlarıyla mücadele etmek için çeşitli stratejiler üretmektedir. Devletler, kendi varlıklarını dahi tehdit edecek boyutlara ulaşan bu suçluluk türünün önüne geçmek için en etkili silah olarak yine örgütün kendisini daha doğru deyişle örgüt mensuplarını kullanma yolunu da denemektedir. Gerçekten suç örgütlerinin çökertilmesi ve mensuplarının yakalanıp cezalandırılmasında en etkili yöntemlerden birisi de bizzat örgüt mensuplarıdır. Suç örgütleri ve işledikleri suçlar hakkında bu kişilerden bilgi alınması ya da örgütün dağılması veya zayıflamasına neden olabilecek şekilde örgütten uzaklaşmalarının sağlanması diğer mücadele yöntemlerinin yanında önemli bir araç olarak işlev görebilir. Böylece örgüt mensuplarının bazen sadece örgütü ortadan kaldırmaları ya da örgütle irtibatlarını kesmeleri karşılığında bazen de örgüt ya da işlediği suçlar hakkında bilgi vermeleri karşılığında hiç ceza vermeme ya da indirimli ceza verme vaadiyle örgütlerin ortadan kaldırılması ya da hiç değilse zayıflatılması amaçlanmaktadır. Diğer yönüyle ise örgüte adım atmakla suç sarmalının içine düşmek üzere olan örgüt mensuplarına yeniden topluma katılabilmeleri şansı sağlanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 gün ve 2008/9-18-78 E.K., sayılı kararının gerekçesinde de vurgulandığı üzere, terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından hâlk arasında "Pişmanlık Yasası" olarak adlandırılan 05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun" kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu kanun terörle mücadele etmek amacıyla terör örgütleriyle ilgili bilgi veren failler hakkında durumlarına göre ceza verilmemesini ya da cezalarından indirim öngördüğü gibi "itirafçı" olarak adlandırılan bu kişiler hakkında estetik yoluyla fiziki değişiklikten kimlik değiştirmeye kadar bir takım tedbirler öngörülmüştü. Bu kanunun iki yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun çıkarılmış, Kanunun 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450 ve 4537 sayılı kanunlarla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşılamaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Son olarak da 5237 sayılı yasanın 221. maddesinde etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiştir. 

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.04.1991 gün ve 9/41-105 E.K., sayılı içtihadında da belirtildiği üzere; pişmanlık yasalarının çıkarılmasında yasa koyucunun amacı suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasadışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır.

Etkin pişmanlık hükümleri ile belirtilen amaçlara ulaşmak hiç değilse kısmen mümkün ise de, burada özellikle dikkat edilmesi gereken husus örgüt mensuplarının etkin pişmanlıktan yararlanmak için yapmaları gereken şeyleri çok ta kolay yapamayacaklarıdır.

Zîra suç örgütlerinin toplum üzerinde olduğu gibi kendi mensupları üzerinde de yarattıkları korku ve bazen çok şiddetli olabilecek yaptırım sistemleri buna engel olabilecektir. Örgüt mensuplarının örgütten ayrılmaları ya da örgüt hakkında bilgiler vermeleri onların gerek kendilerinin gerekse ailelerinin hayatlarına mal olabilir ya da diğer bazı acılara sebebiyet verebilir. Diğer yandan akrabalık ilişkisi çerçevesinde yapılanan örgütlerin mensuplarının örgütten ayrılmaları ya da örgüt hakkında bilgi vermeleri de çok gerçekçi değildir.

5237 sayılı TCK'nun etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinde 765 sayılı TCK'nun 170. maddesinin uygulanabilmesi için aranan silahlı örgüt tarafından amaç suçun işlenmemiş ya da amaç suçun işlenmesine kalkışılmamış olması gerektiğine ilişkin bir koşul öngörülmemiştir. Bu nedenle başka örgüt mensupları tarafından amaç suçun işlenmesine kalkışılmış olsa bile fail bu eylem ya da eylemlere iştirak etmedikçe koşulları bulunduğu takdirde TCK'nun 221. maddesinin hükümlerinden yararlanabilecektir.

5237 sayılı TCK'nun 314. maddesinin 3.fıkrasında "suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler bu suç açısından da aynen uygulanır" hükmü yer almaktadır. Bu atfın sadece 220. maddeye yapıldığını kabul etmek mümkün değildir, 221. maddeyi 220. maddeden ayırmak doğru değildir. 221. madde 220. maddeye bağlı olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak "örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler"in kapsamına 221. madde de girmektedir.

Buna göre terör suçları bakımından da 221. madde uygulanabilecektir. Nitekim Yargıtay da bu yönde karar vermiştir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10.05.2007 tarih, 2006/7781 E. ve 20007/4039 K. sayılı kararında, "Silahlı örgüt üyesi olup kendiliğinden örgütten ayrılarak teslim olan sanığın örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak edip etmediği ve yaptığı açıklamaların doğruluğu Emniyet Genel Müdürlüğü'nden sorulup araştırıldıktan sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesi hükümlerinin terör suçları için uygulanamayacağından bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi..." hukuka aykırı bulunmuştur.

"5237 sayılı TCK'nın 315/1. maddesinde tanımlanan örgüte silah sağlama suçu örgüte yardımın özel bir şekli olup, şartları bulunduğunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği, ancak somut olayda; 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında kendiliğinden teslim olmayıp yakalanan sanığın anılan Yasanın 221/4. maddesi anlamında örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ve failler ile ilgili konumuna uygun yeterli bilgi vermediği anlaşıldığından, şartları oluşmaması sebebiyle etkin pişmanlıktan yararlanma talebinin reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurulmak suretiyle eksik ceza tayini." (9. C.D, 6.3.2008 gün, Esas No:2007/10542-Karar No: 2008/1400)

"Sanığın iddia ve kabul edilen eyleminin (TCK m. 315) niteliği itibariyle 5237 sayılı Kanunun 221/4. maddesinde belirtilen kişiler konumunda olmadığı ve bu nedenle 221. maddedeki şartların oluşmadığı gözetilmeden anılan madde uyarınca tayin olunan cezada indirim yapılması, kanuna aykırıdır." 9.CD. 24.03.2009, 2008/19650 - 2009/3395 (Bu içtihat hatalıdır.)

TCK'nın 221. maddesi ile ilgili belirtilmesi gereken diğer bir husus, etkin pişmanlığın sadece suç örgütü yönünden getirildiği, ancak suç örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenen amaç suçların ortaya çıkarılması ve faillerinin yakalanmasında yardımcı olan ve gerek suç örgütüne gerekse amaç suçlara katılmaktan pişmanlık duyan faillerin ve bunların işlediği suçların kapsama alınmadığıdır.

Bu durum doktrin ve uygulamada eleştirilmektedir. Gerçekten karmaşık ve hiyerarşik yapıya sahip olan suç örgütlerinin yanında, bu örgütlerce işlenen ve cezası suç örgütü kurma kapsamındaki fiillere göre daha ağır olan amaç suçlar ile faillerinin ortaya çıkarılmasında da etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanılmalıdır. Bu yöntem örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili elverişli ve somut bilgi verilmesi karşılığında kullanılmalı, genel anlatımlara ve suçlamalara itibar edilmemelidir.

"Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanık müdafiinin tüm, C.Savcısının sair itirazlarının reddine, ancak; Güvenlik güçlerine yakalandıktan sonra kolluk, savcılık ve sorgu ifadelerinde örgüt üyesi olduğunu kabul edip Pişmanlık Yasasından faydalanmak istediğini bildiren sanığın kovuşturma aşamasında önceki ifadelerini ve suçlamayı inkar edip örgüt üyesi olmadığını, bu nedenle de Pişmanlık Yasasından istifade etmek istemediğini beyan etmesi karşısında, hakkında 5237 sayılı TKC'nın 221. maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden anılan madde ile cezasından indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayini, Kanuna aykırı, C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepden dolayı BOZULMASINA, 10.7.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi." (10.07.2008, 2008/2090 E., 2008/8917 K.)

"Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak; 5237 sayılı TKC'nın etkin pişmanlığa ilişkin 221.maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında dosya kapsamına göre silahlı terör örgütünün üyesi olduğu anlaşıldığı hâlde, atılı suçlamayı reddeden sanığın etkin pişmanlığından söz edilemeyeceği bu nedenle de anılan maddede aranan şartların bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması, Kanuna aykırı, C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA 26.6.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi"(26.06.2007, 2006/8234 E. 2007/5611 K.)"

5237 sayılı TCK'nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında kolluk ifadelerini daha sonra değiştirip geri alan sanıkların etkin pişmanlıklarından söz edilemeyeceği bu nedenle anılan maddede aranan şartların bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde uygulama ile cezalarından indirim yapılması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." (26.02.2007, 2006/8280 E., 2007/1486 K.)

"Kesinleşen hükümlerle ilgili olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının takdiri için duruşma açılarak karar verilmesi gerektiği kabul edilmektedir.." (9.CD. 27.04.2006, 2006/971 E. 2006/2473 K.).

26.1.2. TCK 221/1'in Uygulanma Koşulları

Kanun etkin pişmanlıkta gönüllü ayrılma, teslim olma, yakalanma ve kurucular ve yöneticiler için örgütü dağıtma ya da dağılmasının sağlama hâli olarak ayrı ayrı düzenleme getirmiştir. Yapılan düzenlemede her durum ayrı ayrı koşullara bağlanmıştır.

Kurucular ve yöneticiler için örgütü dağıtma ya da dağılmasını sağlama hâli maddenin birinci fıkrasında, gönüllü olarak örgütten ayrılma maddenin ikinci fıkrasında, gönüllü olarak teslim olma dördüncü fıkranın birinci cümlesinde, yakalanma hâli ise üçüncü fıkra ile dördüncü fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenmiştir.

TCK'nın 221'inci maddesinin 1'inci fıkrasının uygulanma koşulları aşağıda gösterilmiştir.

a. Fail örgütün kurucusu ya da yöneticisi olmalı,

b. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmamış olmalı,

c. Örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olmalı,

d. Fail örgütü dağıtmalı veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlamalıdır.

Bu dört şartın da birlikte gerçekleşmesi hâlinde cezaya hükmolunmayacaktır.

Failin birinci fıkra uyaınca etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için ön koşul suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmamış ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olmasıdır.

Soruşturmaya başlanmış ya da örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmişse birinci fıkranın uygulanması mümkün değildir.

"Güvenlik güçlerince yakalanarak ele geçen hükümlünün örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili açıklamada bulunmadığı gibi örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgide vermediği, bu nedenlerle 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı gözetilmeden değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması...", (9.C.D. 23.11.2009, 2008/4509 E., 2009/11765 K.)