Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

Kararın Değerlendirilmesi

Bir dönem yargı tarafından, "sayın" ifadesinin kullanılması tek başına bir suç olarak telakki edilmiştir. Bu sonucu haklılaştırmak için ulusal mahkemelerin, tipik bir ikincil ve üçüncül söz edimi analizi yaptıkları söylenebilir. Ulusal mahkemelere göre, terör örgütü lideri lehine bu ifadeyi kullananlar, aslında onun şahsında örgütü ve nihayet örgütün yapmış olduğu şiddet eylemlerini meşrulaştırmakta ve yüceltmektedirler. Bu konuda daha önceden yapmış olduğumuz şu değerlendirmeleri buraya aktarmakla yetinelim:

"Bir terör örgütünün elebaşı olarak on binlerce insanın ölümünden sorumlu olduğu mahkeme kararlarıyla belirlenmiş olan bir kişi hakkında "sayın" ifadesini kullanan konuşmacının durumu nedir? Konuşmacının ifadesi, birincil söz edimi (locutionary act) olarak hukukun ilgi alanının dışında kalır. Konuşmacı, ikincil söz edimi (illocutionary act) ile sözcüğün yakıştırıldığı kimsenin övgüye değer olduğunu, böylece bu kişiyi ve işlerini takdir ettiğini açıklamak istiyor olabilir. Nihayet konuşmacı, üçüncül söz edimiyle (perlocutionary act) ifadenin muhataplarına (dinleyicilerine), bu kişinin izlediği yolu takip etmelerini, onun hedeflerini gerçekleştirmelerini arzu ediyor olabilir."

Hâlbuki bu çalışmada ortaya konulduğu üzere ikincil ve üçüncül söz edimlerinin, birincil söz edimiyle arasındaki ilişkinin doğrudan ve birincil söz edimi ile tahrik edilen eylem arasındaki ilişkinin doğrudan ve zorunlu olduğu kanıtlanmadıkça bir ifade özgürlüğü davasında ikincil ve üçüncül söz edimine dayalı olarak ifadenin sınırlandırılması meşrulaştırılamaz. Bu olayda, hiçbir durumda bu ilişkinin doğrudan ve zorunlu olduğu gösterilemez. 

Bu uygulamanın yarattığı ifade özgürlüğü sorununu çözmek amacıyla yasama organı Kanunda değişiklik yapmak durumunda kalmıştır. TCK m. 215 aşağıdaki şekli almıştır:

Madde 215

"(1) İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

İnsanların toplumda yerleşmiş salt hitap biçimlerini kullanmaları, hukukun-hele de ceza hukukunun- ilgileneceği bir konu olmasa gerekir.

Burada altı çizilmesi gereken husus, değişiklikle "kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike" ölçütünün getirilmiş olmasıdır. Böyle bir değişiklik olmasaydı bile, bir kişiye karşı "sayın" demenin ceza hukuku yaptırımının konusu yapılması pek anlaşılabilecek bir durum değildir.

Kaldı ki, getirilen bu kriterle artık bu yasanın uygulama alanı bulması için vakada, ifadenin kullanılmasıyla birlikte somut bir tehlikenin gerçekleştiğinin (örneğin, mağdurların o anda suça ciddi bir tahrike yöneltildiğinin ve bunun kamusal makamlarca önlenmesi mümkün olmayan ya da çok zor olan bir durumu ortaya çıkardığının) kanıtlanması gerekecektir.

Bugün Yargıtay içtihatlarının değişmiş olduğu görülmektedir. Artık "sayın" ifadesinin kullanılmasından dolayı kimseye ceza davası açılmamaktadır. Bunun olumlu bir gelişme olduğunu söylemek bile herhâlde biraz tuhaftır.

Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası v. Türkiye Kararı

1) Sendikal Haklarla İfade Özgürlüğü Arasındaki İlişki Nedir? Sendikanın İfade Özgürlüğü Bireyin İfade Özgürlüğüne Göre Daha mı Zayıftır?

2) Anadilde Eğitim Hakkının Savunulması, Devletin Üniter Yapısına Karşı Sınırlandırılması Haklılaştırılabilecek Bir Tehdit Oluşturur mu?

Vakanın Özeti

15 Eylül 2001 tarihinde Sendika, tüzüğün 2/b maddesinde değişikliğe gitmiştir:

"(Eğitim-Sen) toplumda herkesin eşit, özgür, demokratik, laik, bilimsel, eşit ve kendi dilinde eğitim almasını savunmaktadır."

Tüzükte yer alan bu ifadeler üzerine kamu makamları harekete geçmiş ve Sendikanın, Türkçe'den başka bir dilde eğitim yapılmasını savunduğu için kapatılmasını talep etmiştir. Ankara İş Mahkemesi, sırf bu nedenle bir sendikanın kapatılmasının ifade ve örgütlenme özgürlüklerine aykırı olacağı gerekçesiyle bu talepleri reddetmiştir. Ne var ki, ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu bu karar Yargıtay dairesince bozulmuş; direnme üzerine YHGK, "sendika tarafından Türkçe dışında başka bir dilde ana dilde eğitim yapılmasının savunulmasının Anayasa'nın 3. ve 42. maddelerine aykırı olduğu ve Devletin üniter yapısına ve mevcut yasal sistemine aykırı olduğu" gerekçesiyle Sendikanın kapatılması gerektiğine karar vermiştir.

AİHM bu bağlamda sendikanın sözü edilen tüzük maddesinde ne şiddet kullanımının, silahlı direnişin veya isyanın ne de bir nefret söyleminin bulunduğunu tespit etmiştir. AİHM, anadilde eğitim hakkının savunulmasının, Devletin toprak bütünlüğüne karşı açık ve yakın bir tehtid oluşturacağına ilişkin ulusal makamların dayanmış oldukları gerekçeyi ikna edici bulmamıştır.

Sendikanın kapatılması kararının, McCarty döneminde uygulanan Criminal Syndicalism (Kriminal Sendikacılık) yasalarından daha vahim olduğunda kuşku yoktur. McCarty döneminin yasalarının hedefinde yine de Hükümetin nihai bir amaç olarak yıkılarak yerine sosyalist bir düzenin kurulmasını savunan fikirler vardı; bu karara konu olayda ise, yalnızca "anadilde eğitim hakkı"nın savunulması mevcuttur.

Hâlis v. Türkiye Kararı

1) Propaganda ile Şiddet Çağrısı Arasındaki Fark Nedir?

2) Yasaklanan Bir Eserin Toplatılmasının Etkisi Nedir?

3) Bir Eserin Yazarı Olmakla, Eser Hakkında Yorum Yapma Arasında Fark Var mıdır?

4) Ulusal Mahkemelerce Yazılan, Müdahâlenin Gerekçesi Yerinde midir?

5) Orantılılık: Cezanın İnfazının Ertelenmiş Olması Müdahâleyi Ortadan Kaldırır mı?

Vakanın Özeti

Başvurucu Atilla Hâlis, Özgür Gündem gazetesinde çalışan bir gazetecidir; 2 Ocak 1994 tarihinde "Zagros Yayınlarından Dört Yeni Kitap" başlığıyla yazmış olduğu makale, DGM kararıyla toplatılmıştır. Makale, yazarları farklı dört kitabın yorumlanmasıyla ilgilidir. Birinci kitap, Tasfiyeciliğin Tasfiyesi", başlığıyla, PKK lideri Abdullah Öcalan tarafından yazılmış olan kitaptır.

Kitapta yer alan şu görüşler mahkûmiyetin nedenini oluşturmaktadır:

"Tasfiyeyle mücadele, her devrimci hareket için fevkalade önemlidir. Tasfiyenin bulunmadığı hiçbir büyük hareket yoktur. PKK Genel Başkanı Abdullah Öcalan tasfiyeciliğin özelliklerini ve mücadeleye verdiği zararları araştırmıştır. 'Tüm partiyi feda etmek gerekse de onlardan birini tasfiye etme konusunda tereddüt etmem' diyerek bu husustaki kararlılığını belirtmiştir. Bu bağlamda, PKK'nın başarısı 'tasfiyeye' karşı sonu gelmeyen katı mücadelesidir. PKK şimdiye kadar hemen hiçbir devrimci hareketin başaramadığını yaparak gerçekleri açığa çıkarmıştır. PKK'nın bu disiplini ve kararlılığı, örgütün olası sistemi ve kurucularının özelliklerine dair bir fikir verebilir. PKK, bu anlamda, doğru zamanda, devrimi yenilgiye götürecek tasfiye eğilimlerini teşhis etmiş, olası zararlara karşı önlem almış, devrimin temellerini koruma mücadelesini organize etmiş ve sonuç olarak, devrimi başarıya ulaştırmıştır. Bu konular kitapta açıkça ele alınmış ve değerlendirilmiştir. 'Tasfiyeciliğin Tasfiyesi' ne kuramsal bir eserdir ne de ilgili literatürün incelenmesinden sonra yazılmış bir kitaptır. Aksine, uzun ve zor bir mücadele sırasında pratik olarak karşılaşılan 'tasfiye' problemine ilişkin tespitleri kronolojik olarak bir araya getiren bir kitaptır. Kitap, bu hususta, yalnızca Kürdistan İçin Ulusal Bağımsızlık Mücadelesi için değil, aynı zamanda dünyadaki tüm sınıflar ve ulusal bağımsızlık mücadeleleri için de bilgi ve öğretici dersler içeren bir dokümandır."

Aynı makalede incelenen diğer kitapların başlıkları"Sömürgecilik Tarihi", "On Dokuzuncu Asırdan Günümüze Ulusal Problem ve Kürdistan", ve "PKK Tarafından İlan Edilen Ateşkes ve Etkileri"dir. Son makale bağlamında, başvuran aşağıdakileri belirtmiştir:

"... 20 Mart 1993 tarihinde PKK tarafından ilan edilen ateşkes, amacına ulaşmamış; aksine Kürdistan'daki kirli savaş devam etmiştir. Nitekim, gerillalar 25 Mayıs 1993 tarihinde Elazığ-Bitlis karayolunu kapamış, yirmi dokuz askeri öldürmüştür ve cevap verilmeyen ateşkes sona ermiştir."

1 HaZîran 1994 tarihinde, İstanbul DGM Savcısı başvurucu hakkında TMK m. 7/2 uyarınca terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan dava açmış ve özellikle şu ifadelere dayanmıştır:

".Bu bağlamda, PKK'nın başarısı 'tasfiye'ye karşı sonu gelmeyen katı mücadelesidir. PKK şimdiye kadar hemen hiçbir devrimci hareketin başaramadığını yaparak gerçekleri açığa çıkarmıştır. PKK'nın bu disiplini ve kararlılığı, örgütün olası sistemi ve kurucularının özelliklerine dair bir fikir verebilir. PKK, bu anlamda, doğru zamanda, devrimi yenilgiye götürecek tasfiye eğilimlerini teşhis etmiş, olası zararlara karşı önlem almış, devrimin temellerini koruma mücadelesini organize etmiş ve sonuç olarak, devrimi başarıya ulaştırmıştır..."

Başvurucu, 20 Mart 1995 tarihinde, yukarıda yer alan ifadeler gerekçe gösterilerek TMK m. 7/2 uyarınca suçlu bulunmuş ve hakkında bir yıl hapis cezasına ve bir miktar para cezasına hükmolunmuştur. 2 Mart 2002 tarihinde yakalanmış ve gözaltına alınmıştır. 4 Mart 2002 tarihinde başvurucunun gözaltında tutulmasına son verilmiştir. 25 HaZîran 2002 tarihinde 4454 No'lu Kanun uyarınca başvurucunun cezası ertelenmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, burada yine bir gerekçe sorunu bulunmaktadır. Terör örgütünün propagandasını yapmak suçu, yargı içtihatlarıyla tanımlandığı biçimiyle AİHM'in standartlarıyla sorunlu bir suç tipidir. İç hukukta, terörü onaylayıcı, övücü hatta tamamıyla tarafsız bile olsa terör örgütüne ait bir ifadenin alıntılandığı bir ifade propaganda olarak kabul edilebilmekte ve suç sabit olmaktadır. Hâlbuki bu yaklaşım (kanunun benimsemiş olduğu yaklaşım olsa da), demokratik toplumda ifade özgürlüğüne müdahâleyi haklılaştırabilecek standartlarla bağdaşmamaktadır. Bu yüzden de Hükûmet, AİHM önündeki savunmasında ulusal mahkemelerce dayanılmamış gerekçeler öne sürmektedir; ancak bu savunmaya AİHM tarafından itibar edilmemektedir.

AİHM'e göre, Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvurucuyu şiddeti teşvik suçundan değil, PKK propagandası yapma eyleminden mahkûm etmiştir. Dolayısıyla da Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin kararı söz konusu müdahâleyi haklı göstermek için Hükûmet tarafından ileri sürülen iddialara dayanmamaktadır. AİHM, özellikle, ulusal yargıçların, başvurucunun mahkûmiyetine sebep gösterirken "tasfiye" kelimesini yorumlamadıklarını ya da söz konusu kelimeye özel bir önem vermediklerini gözlemlemiştir. Hâlbuki, Hükûmet savunmasını neredeyse "tasfiye" sözcüğünün üzerine bina etmiştir.

AİHM tarafından yapılan diğer tespit, yayın materyalinin mahkeme kararıyla yayınlanmadan önce toplatılmasından dolayı, artık bundan sonra yayıncıya uygulanan cezai yaptırımın gereksiz ve orantısız olmasıdır. Somut vakada söz konusu yaklaşım ifadenin muhtemel etkisinin ortadan kalkması nedeniyle AİHM'in yaklaşımı yerinde görülebilir. Ancak günümüzde bu yaklaşımın ne derece geçerli olduğu da sorgulanabilir. Örneğin, bu makalenin bir gazetede yayınlanması mahkeme kararıyla engellense bile internet ortamında yayınlanması, paylaşılması engellenebilir mi? Bütün bunlar her somut olay bakımından değerlendirilmesi gereken hususlardır.

AİHM'in dikkat çektiği bir diğer konu ise, sınırlandırma konusu ifadelerin aslında gazetecinin yorumları değil; başkaları tarafından yazılmış olan eserlerdeki ifadeler olması meselesidir. Burada konuyu iki farklı açıdan ele alma zorunluluğu bulunmaktadır. Birincisi; başkasına ait bir eserle/ifadeler hakkında yorum yapan kişinin, bu ifadeleri tarafsız biçimde değerlendirmesi ve sınırlandırdırılması demokratik bir toplumda haklılaştırılabilen (hatta zorunlu olan) kimi ifadeleri onaylamadığını belirtmesi durumudur ki; böyle bir durumda yazar/gazeteci, eserde yer alan görüş ve düşüncelerin teyit edildiği ya da açıklandığı yeni bir kanal olarak değerlendirilemez. Diğer ihtimalde yazar, eseri yorumlamakta ancak bu yorumlayış ya eserde yazılan görüş ve düşüncelerin başka bir kanaldan yeniden aktarılarak onaylanmasından ibaret olmakta yahut da yeni temellendirmeler ile eserdeki görüş ve düşüncelerin yeniden, fakat daha güçlü biçimde aktarılması anlamına gelmektedir. İşte bu ikinci ihtimalde, yorumcunun ifadelerinin eser sahibinin ifadelerinden daha fazla bir korumayı hak ettiğini söyleyebilmek için elimizde hiçbir makul gerekçe olmayacaktır. Burada ifadelerin yaratacağı etkinin, ilk eser sahibinden her zaman daha az olacağını söylemek de mümkün olmayabilir. Bu etkinin az olduğu durumlarda dahi, ifadeye yönelik sınırlamayı haklılaştırmak için nedenler bulunabilir. Şöyle bir kurgu bu durumu daha net açıklayabilir:

Gazeteci X, A vilayetinde görev yapan bir şube müdürü için, düşük tirajlı aylık bir dergiye yazdığı yazıda,

"Müdür (M), nüfuzunu kullanarak, müdürlükte çalışan bayanları (cinsel) taciz etmektedir. İsminin açıklanmasını istemeyen çalışan bayanlarla yapmış olduğum görüşmelerde bu durumu açıkça tespit ettim."

Şeklinde iddialarda bulunmuştur. Gerçeği yansıtmayan, tamamıyla bu görevliyi yıpratmak amacıyla yapılmış olan bu haberin başkalarının kişilik haklarının korunması amacıyla sınırlanabileceğinde kuşku bulunmamaktır. Şimdi bu haberin başka bir gazeteci tarafından günlük çıkan yüksek tirajlı ulusal bir gazetede nakledildiğini ve şöyle bir yorum yapıldığını düşünelim:

"Müdürün çalışan bayanları taciz ettiği iddia edilmektedir. Gazeteci X, müdürün taciz eylemini çalışan bayanlarla görüşmeler yaparak kanıtlamıştır. Müdürün taciz eylemi sabit olmasıydı, bir gazeteci bu haberi yapmazdı. Başka ülkelerde de şube müdürlerinin taciz yaptıkları, tacizin müdürlere özgü sapkın bir davranış olduğu bilimsel olarak da kanıtlanmıştır."

Böyle bir olayda, kişilik haklarına yönelik bir saldırı bakımında ilk haberin, ikincisine göre daha doğrudan bir etkisinin olduğu söylenebilir. Ancak, bu etki yaygınlaşma bakımından ikinci haberde daha fazladır. Zîra birinci haberin çıktığı yayın aylık bir dergi iken, ikinci haber yüksek tirajlı günlük bir gazetedir. Ayrıca ikinci haberdeki alıntı, olayın sadece bir iddiadan ibaret olduğunu belirtmemiş; aynı zamanda yazarın kendi değerlendirmeleriyle olayın doğruluğuna ilişkin kanaatin oluşturulması için destekleyici bir yorum niteliğini almıştır.

Buradaki asıl sorun ise ifadenin içeriğine yönelik sınırlamanın haklılaştırılmasıyla ilgilidir.

Belirtmek gerekir ki, makale, yayınlanan eserlerin bir kritiğini yapmaktan çok, hem eserleri tanıtma hem de dolayısıyla örgütün propagandasını yapmak amacına yöneliktir. Örgüt liderleri tarafından yazılan eserler örgütün program ve projesinin açıklandığı, mevcudiyetinin ve eylemlerinin meşruluğunun tartışmasız olduğunun ortaya konulduğu eserlerdir. Makale yazarının da bu eserlerde savunulan görüş ve düşüncelere karşı herhangi bir biçimde tarafsız kaldığı da söylenemez. Örneğin şu görüşler makale yazarının duruşunu net biçimde ortaya koymaktadır:

"Kitap, bu hususta, yalnızca Kürdistan İçin Ulusal Bağımsızlık Mücadelesi için değil, aynı zamanda dünyadaki tüm sınıflar ve ulusal bağımsızlık mücadeleleri için de bilgi ve öğretici dersler içeren bir dokümandır." ... "Nitekim, gerillalar 25 Mayıs 1993 tarihinde Elazığ-Bitlis karayolunu kapamış, yirmi dokuz askeri öldürmüştür ve cevap verilmeyen ateşkes sona ermiştir."

Bu ifadeler, başvurucunun eserlerinin yorumu dışında, PKK terör örgütü ve eylemleri hakkındaki onaylayıcı duruşunu netleştirmektedir. Başvurucu, bu eserleri hangi amaçla tavsiye ettiğini de tasrih etmektedir. Başvurucunun ikincil söz edimi niteliğindeki tavsiyesinin gerekçesi de eserlerin "Kürdistan için Ulusal Bağımsızlık Mücadelesi" bakımında öğretici dersler içermesidir. Son tahlilde, başvurucunun terör örgütünün propagandasını yaptığı ve terör eylemlerini meşrulaştırdığı konusunda bir tereddütün olmadığı söylenebilir.

Bu ifadelerin sınırlanmasının demokratik bir toplumda haklılaştırılması mümkün müdür? Öncelikle, başvurucunun kritiğini yaptığı (orijinalindeki) eserlerdeki ifadelerin sınırlanmasının haklılaştırılıp haklıklaştırılamayacağını tartışmak gerekir. Eğer bu eserlerde savunulan ifadelerin sınırlandırılması demokratik bir toplumda haklılaştırılamaz ise, başvurucunun ifadelerinin sınırlandırılması da haklılaştırılamaz. Zîra başvurucunun ifadelerinin eserlerdeki görüş ve düşünceleri aştığını; onları onaylama ve tavsiye etmenin ötesine geçtiğini gösteren bir delil bulunmamaktadır. Mahkeme kararında da böyle bir tespit ortaya konulmamıştır. 

Bir kere, terör örgütü liderleri tarafından yazılmış eserler ya da açıklanan görüş ve düşünceler de demokratik bir toplumda ifade özgürlüğü hakkının koruması altında yer alır.

İfade özgürlüğü sistemi içinde hakkın kullanımının iki yönlü bir yapısı bulunmaktadır. Birincisi, ifadenin kullanıcısına, ikincisi muhataplarına (ya da genel olarak toplumun diğer üyelerine) bakar. Birincisi bakımından -ceza hukukçularının tanımlaması ile- hakkın icrası olarak görülebilecek ifadeler, muhataplar bakımından da hakkın icrası kapsamında görülmelidir. Örneğin, birincisi bakımından temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması (bir terör örgütünün propagandası olduğu için) sayılabilecek ifadelerin, muhatapların bu ifadeleri işitme ve bilme hakları bakımından aynı biçimde mütalaa edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla mesele sadece, terör örgütü liderlerinin propagandalarından ibaretmiş gibi anlaşılamaz; önemli bir toplumsal sorun üzerine toplumun -terör örgütüne ait bile olsa- görüş ve düşünceleri bilme ve öğrenme hakları da söz konusudur. Peki böyle bir propaganda demokratik bir toplumda hiçbir şekilde sınırlanamaz mı? Sınırlanabilir: Böyle bir ifade kategorisi içinde eğer içeriğe yönelik bir sınırlama haklılaştırılacak ise; ifadenin devletçe önlenemeyecek ya da önleme maliyetinin ifade özgürlüğü hakkını sınırlama maliyetinden daha yüksek bir etkisinin olacağı bir durumun vaki olması gerekir. Evet, bu eserlerin okunması terör örgütüne desteği arttırıyor olabilir; ne var ki demokratik bir toplumda bunun engellenmesinin yolu bu eserlerin yasaklanmasında değil, bu görüş ve düşüncelerin çürütülmesinde ve gayri meşruluğunun ortaya konulmasında aranmalıdır. Devletin tümüyle yasal alanda faaliyet göstererek kamuyu bilgilendirmesi mümkün iken yasa dışı yollarla faaliyet gösteren terör örgütü mensuplarının terörü meşrulaştırmasının başarılı olmasında tuhaf bir durum olduğu ortadadır. Asıl tartışılması gereken konu herhâlde budur. Kısacası, devletin önleyemeyeceği ya da önleme maliyetinin ifade özgürlüğünü somut vakada sınırlama maliyetinden daha yüksek olacağı açık ve yakın bir tehlike oluşturan bir durumun varlığı kanıtlanmadıkça siyasal ifade kategorisi içinde yer alan bir ifadenin içeriğine yönelik sınırlama demokratik bir toplumda haklılaştırılamaz.

25.3.2. AİHM Tarafından İhlal Bulgulanmamış Karar Örnekleri

Hâlis Doğan v. Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1) Doğrudan ve Etkili Şiddet Çağrısı / Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması: Şiddete Doğrudan Tahrik / Dolaylı Tahrik

2) Bölücü Propaganda

Vakanın Özeti

Başvurucu Hâlis Doğan, Özgür Bakış gazetesinin sahibidir. Gazetenin Analiz başlıklı sütundaki "Komplo'nun yeni aşaması" ve "Doğum" başlıklı iki makalenin yayınlanmasından dolayı başvurucu hakkında TMK mülga m. 8/2 uyarınca bölücülük propagandası yapma suçundan bir miktar para cezasına hükmolunmuş ve ayrıca gazetenin yayını altı gün süreyle durdurulmuştur. Verilen ceza Yargıtay tarafından onanmıştır.

Vaka Konusu İfadeler ve AİHM'in Değerlendirmesi

Mahkûmiyetin nedenini oluşturan bu makalelerde yer alan özellikle şu ifadeler olmuştur:

AİHM'e göre her iki makalede de PKK terör örgütünün mücadele yöntemlerine yer verilmektedir. Makalelerde kullanılan kimi sözler, ne Kürt probleminin barış yoluyla çözümüne çağrı konuşması, ne de sosyal, kültürel ve tarihi olaylar hakkındaki saptamalar olarak görülebilir. AİHM, "aksine (şimdi) ulusal seferberlik zamanıdır. Eğer bütün güçler, yetenekler ve olanaklar faaliyete geçmezse, ne zaman faaliyete geçecekler? Kürtlerin hatıralarında ve kültürlerinde 'onur günü' kavramı vardır. İşte bugün onur gününden daha farklı bir gün söz konusudur. Ve hatta durum böyle iken, bizim tek garantimiz, tam bir özgürlük kazanmak için her türlü fedakârlığı yapmaya ve 21. yüzyılın esaret zincirlerini kırmaya hazır olan halkımızın isteğidir. Bu bizim özgürlük mücadelemizi parlayan bir aşamaya taşıyacak öncü politikamızdır. Gerçek fedakârlığı gösteren şahinlerimiz." şeklindeki ifadelerin şiddeti tahrike elverişli ifadeler olduğunu not etmiştir.

AİHM'e göre, makalelere makalelerin genel içeriği, şiddete, silahlı mücadeleye ya da ayaklanmaya teşvik edici mahiyettedir ve bu ifadeler, Abdullah Öcalan'ın yakalanmasından sonra bir gazetede yayınlanan iki makaleden alınmıştır ve içerik olarak, Kürtlerin davasını savunanları şiddete teşvik etmektedir. Böyle bir bağlamda, makalelerin Güneydoğu Anadolu bölgesinde zaten mevcut olan şiddet eylemlerine katalizör etkisi yapabilecek bir nitelikte olduğunu tespit etmek yanlış olmaz. Bu bakımdan Mahkeme, başvuranın mahkûm edilme gerekçelerinin, başvuranın ifade özgürlüğüne müdahâleyi haklı göstermek için yeterli ve yerinde olduğuna hükmetmektedir. Mahkeme sadece "bilgi" ya da "fikirlerin" çatışmasının, şaşırtmasının ya da endişeye yol açmasının, benzeri bir müdahâleyi haklı göstermeye yetmeyeceğini hatırlatmaktadır. Ancak bu vakada açıkça şiddet yanlısı bir kışkırtma söz konusudur.

Makalelerde ifade edilen bu görüşler, ikincil ve üçüncül söz edimlerinin analizine ihtiyaç birakmaksızın açık biçimde muhatabını eyleme yönlendirmektedir. Burada, özgürlük mücadelesinin tek yolunun PKK terör örgütünün uygulamış olduğu şiddet yöntemleri olduğu savunulmakta ve muhataplarının bu (yüce) davaya bir seferberlik duygu ve düşüncesi içinde katkıda bulunmaları istenilmektedir.

AİHM'in bu olayda ifade özgürlüğü hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmasının gerekçesini, buradaki ifadenin içeriğinin (birincil söz edimi itibariyle) doğrudan bir şiddet çağrısı içermesidir. Diğer pek çok davada, ifadeler ikincil veya en azından üçüncül söz edimleri itibariyle şiddet çağrısını muhtevi olduğu hâlde, daha karmaşık bir yapı arzediyorlardı; bu yüzden de sınırlanması demokratik bir toplumda gerekli görülmüyordu.

Aslında AİHM'in bu yaklaşımının tamamıyla sorunsuz olduğu da söylenemez. Zîra burada, makalelerin yayınlanmasıyla meydana gelecek şiddet eylemleri arasında somut bir bağlantı kurulabilmiş değildir. Dolayısıyla, böyle bir şiddet çağrısının hangi somut eylemle bağlantılı olduğu tespit edilememektedir. Eğer mesele PKK'nın genel olarak uygulamış olduğu saf şiddet içerikli eylemler ise; bu zaten -pek çok terör örgütünün olduğu gibi- PKK'nın da geleneksel yöntemlerinin bir parçası, hatta asli unsurudur. AİHM'in ihlal saptadığı pek çok karara konu olayda da PKK terör örgütünün ve geleneksel eylem biçiminin desteklendiği, meşrulaştırıldığı görülmektedir. Bu türden ifadelerin de ikincil ve en azından üçüncül söz edimlerinin bu olayda birincil söz edimi olarak belirginleşen eylemsel amaca yöneldiği açıktır. Buna karşın AİHM'in bu tutumunun büyük bir çelişki oluşturduğu da söylenemez. Aslında Mahkemenin yaklaşımı öncelikle ifade özgürlüğü davalarına ilişkin bir zorluğa işaret etmektedir: Açık gri bir tondan giderek siyahlaşan bir zemin üzerinde gri ile siyah arasında (siyahın müdahâlenin haklılaştırıldığı bir ton olduğu varsayımıyla) bir yerde çizgi çekmek zorunluluğu var ise, bu çizgiyi "bir yerden" çekmek zorundasınız demektir. Mahkeme bir yandan, önemli bir kamusal/siyasal sorun üzerine çok yönlü bir tartışmanın forumunu korumaya ve böylece demokratik toplum karakterini muhafaza etmeye çalışmakta; diğer yandan ifade özgürlüğünü sınırlamayı haklılaştıran nedenlerin bulunduğu yerde, çatışan değerler arasında bir denge kurmaya çalışmaktadır. Bu yüzden de "siyahlaşan gri" bir yerde çizgiyi çekmeye çalışmaktadır.

Yine de kullanılan ifadelerin kullanıldıkları bağlam önemlidir. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahâlenin haklılaştırılabilmesi için, kullanılan ifadelerin somut durumda etkili olduğunun kanıtlanması gerekir. Bu ifadelerin örneğin, PKK terör örgütünün terör faaliyetlerine ne gibi bir katkısının bulunduğunun, devletin bu etkiyi ortadan kaldırabilecek araçlara sahip olmadığının ya da önleme maliyetinin ifade özgürlüğünü sınırlama maliyetinden daha fazla olduğunun somut biçimde ortaya konulması gerekir.