Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

İfade Özgürlüğüne Yapılan Müdahâle

Bu konuşma üzerine başvurucu, 3713 Sayılı Kanunun mülga 8. maddesi uyarınca "devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmaktan" altı ay hapis ve bir miktar para cezasına mahkûm edilmiştir. 7 Mart 1996  tarihinde bu hüküm Yargıtayca da onanmıştır.

Kararın Değerlendirilmesi

Birinci paragrafta, siyasî partinin temel amacı, kürt halkının sorunları ve gaspedilmiş hakları için yapmış olduğu mücadeleye vurgu yapılmaktadır. İkinci paragraf, Devletin terörle mücadele amacıyla bölgede oluşturmuş olduğu güvenlik yapılanmasına dikkat çekilmektedir. Son paragrafta ise, kürt halkının en çok ezilen halk olduğuna ve partinin en çok ezilenin partisi olduğuna vurgu yapılmıştır.

Bu ifadelerin dolaylı biçimde terör örgütünün mücadelesini haklılaştırdığı ileri sürülebilir. Böyle bir anlam çıkarılarak dolaylı şiddet savunusu ve çağrısının bulunduğu ileri sürülebilir. Fakat devlet güvenlik mahkemesi kararının gerekçesi dolaylı şiddet çağrısı ve savunusu üzerine kurulmamıştır. Gerekçe, "kürt halkı"ndan söz edilmesi dolayısıyla azınlık yaratma ve bölücülük propagandası üzerine kuruludur.

Bir ifadenin sınırlanmasının demokratik bir toplumda haklılaştırılabilmesi için, şiddet çağrısının doğrudan ve etkin olması gerekir. Bu ifadelerin böyle bir özelliğinin bulunmadığı açıktır.

Demokratik bir toplumda, bir azınlıktan söz etmek, bu azınlığın self- determinasyon hakkının bulunduğunu ileri sürmek, ezildiğinden vs söz etmek tek başına ifadeyi sınırlamak için yeterli görülemez.

AİHS hukukunun belirlemiş olduğu standartlara göre ifadeye yönelik sınırlamanın haklılaştırılabilmesi için bunun bir nefret söylemi olması ve toplumsal barışı bozabilecek bir niteliğe sahip bulunması gerekir.

Buradaki söylem, başka bir etnik unsura yönelik olmayıp; doğrudan devletin siyasalarını hedef almaktadır. Dolayısıyla bunun bir nefret söylemi olması söz konusu değildir ve ifade özgürlüğü hakkının koruması içindedir. Bu söylemler aslında, toplumun bir kesimini ya da büyük bir kısmını şok edebilecek bir düzeyde dahi görülemez; kaldı ki, öyle bile olsaydı bu türden ifadelerin hakkın sınırları içinde kalacağını gözden kaçırmamak gerekir.

Yazının tamamına bakıldığında ise, sınırlamayı haklılaştırabilecek ne bir doğrudan şiddet çağrısı ne de nefret söyleminin bulunduğu sonucuna varılabilecektir.

Vakadaki İkinci Olay

Vaka Konusu İfadeler

İkinci olayın konusu Haftalık Azadi dergisinde Ocak 1993 tarihinde yayınlanan "Somali-Bosna-Kürdistan" başlıklı yazıdır:

« Somali-Bosna-Kürdistan

1. (...) Birleşmiş Milletler kararı ile Somali'de birçok ülkenin askeri var (...).

2. Bir ülkenin askerlerinin, başka bir ülke toprakları üzerinde, kendi bayrağını

sallandırması ve o ülkede bir işgalci güç gibi bulunması, elbette ki kabul edilir bir davranış değildir. Ancak; eğer bir ülkede yöneticiler yönetememiş, merkezi otorite sarsılmış, insanlar dinsel ve etnik özelliklerinden dolayı baskı altında tutuluyor ve çatışıyorlarsa, çatışacak gücü olmayan zayıflar ve yalnızlar, ekmek bile bulamaz duruma düşmüş, açlıktan günde yüzlerce insan yaşamını yitiriyorsa, ülkede kanun hâkimiyeti kalmamış, sadece dağ kanunları geçerli ise, oradaki zayıfları korumak bir insanlık görevidir.

3. Sükunetin sağlanması, Somali'nin içine düştüğü kaostan kurtulması için, BM'nin oraya yardımcı olmak için "asker göndermesi ve askerin görevi bittikten sonra geri dönmesi" yanlış bir davranış değildir. Türkiye'nin, Birleşmiş Milletler'in bir üyesi olarak buna katkıda bulunması da garip değil ama, esas garip olan, tam da T.C. devletinin bizzat kendisinin de, ülkesinde müdahâleyi gerektirecek bir vahşetin sorumlusu olduğu hâlde, barışsever ve yardımsever rollere soyunmasıdır.

4. Umarım Somali'de arzulanan ortam kısa sürede sağlanır, Somali'deki yabancı askerler kısa zamanda çekilirler.

5. Bugün aynı kaos, Bosna-Hersek'te yaşanmaktadır. Hatta, Sırp askerlerin Boşnak kadınlara ve kızlara tecavüz ettikleri bile söylenmektedir. Bu insanlık ayıbının biran önce durdurulması gerekiyor. Elbet, BM bunun için de duyarlı olmalı, oradaki insanların daha fazla acı çekmeleri son bulmalıdır.

6. Peki aynı sorun Kürdistan'da yaşanmıyor mu, iç harekât adı altında bu iyice su yüzüne çıkmadı mı?

7. 1992 yili içinde onlarca köy ve yüzlerce ev yakildi. Bir milyon insan yakilan köylerini terkederek, Bati'ya göçetmek mecburiyetinde kaldi. Bir o kadari da baskilara dayanamayip bölgedeki sehirlere tasindi.

8. Bu insanlar nerededir, ne yer, ne içerler, nerede çalisirlar? Bu agir kışı nerede geçirecekler? Hiç kimsenin ilgilendigi yok. Binlerce insan yasamini yitirdi. Sigorta sirketleri can ve mal sigortasi yapmiyor. Yapsa da, yüzde onbeslik zamlı savaş hâli primi uyguluyor. Yani sigorta sirketlerine göre Kürdistan'da savas vardir. 410 banka subesi kapandi. İstanbul Ticaret Odasi, bu yil bölgede satislarin yüzde 70 geriledigini söylüyor. DİE'nin açiklamasina göre, Türkiye'de en yüksek hayat pahâlliligi o bölgede gerçeklesti. Bugün Kürdistan'da açikça açlik hüküm sürmektedir. Yetersiz beslenme ve ilaçsizliktan dolayi, çocuk ölüm oranlari, Türkiye ortalamasinin iki katidir. Insanlarin çalisacaklari hiçbir fabrika olmadigi gibi, köylülerin ekinleri, harmanlari ve otlari askerler tarafindan yakilmaktadir. Hatta köy aramalarinda, köylülerin kislik yiyecekleri olan un, yag, pekmezleri askerler tarafindan yere dökülerek birbirine karistirilmaktadir Bölgeden gelenlerin anlattiklarina göre, askerlerin, kadinlarin irzlarina geçtikleri söylenmektedir. Kisacasi; Kürdistan'da yasam felç olmustur. Somali'den, Bosna- Hersek'ten daha iyi degildir.

9. Umarim; BM, Kürdistan'daki vahsete de müdahâle eder. Bunu sabirsizlikla bekliyoruz.

10. ..bir çifte standartın töhmeti altındadır. Kürt halkı, BM'ye kırgındır, sitemkardır. Büyük bir sabırla kendi sorununa el atmasını beklemektedir." 

İfade Özgürlüğüne Yapılan Müdahâle

Bu yazı nedeniyle başvurucu, 3713 sayılı Kanunun mülga 8. maddesi uyarınca bölücülük propagandası yapmaktan dolayı iki yıl hapis ve önemli bir miktar para cezasına mahkûm edilmiştir. Bu mahkûmiyet, 3 HaZîran 1997 tarihinde Yargıtay tarafından onanmıştır.

Kararın Değerlendirilmesi

Birinci paragraf, bir vaka tespitidir ve tamamıyla deskriptif (betimleyici/resim sunumu) bir ifadedir. İkinci paragraf, hiçbir ifade özgürlüğü vakasının konusunu teşkil etmeyecek nitelikte nötr ve varsayımsal bir anlatımdır.

Ne var ki, üçüncü paragrafta yer alan şu ifadeler bugün TMK kapsamında değil ama, TCK 301 inci maddesi bağlamından yaptırıma tabi tutulabilecek bir niteliğe sahiptir:

Bir dönem DGM'ler tarafından, "Türkiye'de azınlık yaratmak" ya da "Kürdistan ifadesinin kullanılması" gibi nedenlerle "bölücülük" yapıldığı gerekçesiyle kurulan tüm mahkûmiyet hükümlerinin, AİHS hukukunu ihlal ettiği görülmektedir.

".tam da T.C. devletinin bizzat kendisinin de, ülkesinde müdahâleyi gerektirecek bir vahşetin sorumlusu olduğu hâlde, barışsever ve yardımsever rollere soyunmasıdır." Devam eden paragraflar da bu vahşetin somut gerekçelerini ortaya koymakta ve BM'nin müdahâle çağrısını bu gerekçelerle netleştirmektedir.

Bu ifadelerin, "Cumhuriyeti aşağılamak" kapsamında görülmesi ihtimali mevcuttur. Öyle ki, Türkiye Cumhuriyeti Devleti uluslararası bir müdahâleyi haklılaştıracak bir "vahşetin" sorumlusu olarak gösterilmektedir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, devletin siyasalarına yönelik eleştiriler ne kadar ağır olursa olsun, demokratik bir toplumda sınırlandırılması, hele de bir ceza yaptırımı ile sınırlandırılması haklılaştırılamaz. Bu nedenle, TCK'nın 301'inci maddesinin uygulama alanı bu alanda neredeyse mevcut değildir.

Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet kararının gerekçesinin "Kürdistan" ifadesine bağlı "bölücülük propagandası" olduğu ve birinci mahkûmiyet bakımından söylenenlerin burada da aynen geçerli olduğu dikkate alınmalıdır.

Vakadaki Üçüncü Olay

Vaka Konusu İfadeler

Üçüncü mahkûmiyetin konusunu, "Yeni bir Türkiye için çözüm : Yeni demokratik değişim politikaları ve yeni demokratik değişim partisi hareketi" başlıklı broşürde yer alan ve başvurucuya ait şu ifadeler oluşturmaktadır:

"(Dünyada Durum)

Ortadoğu coğrafyasının önemli bir parçasında Kürt halkının özgürlük mücadelesi hâla sürüyor (...). Türkiye, İran ve Suriye'deki Kürtler, hâla özgür değiller(...). [Demokratik Değişim ve Yeni bir Türkiye'yi Yapılandırmak için]

1. Kürt sorununa barışçı ve adil çözüm 

2. Türkiye'nin temel sorunlarının başta geleni, Kürt Sorunu'dur. Bu sorun çözülmeden, demokrasi ve yeniden yapılanmanın sağlanması mümkün değildir. Zaten, Kürt Sorunu'nun, Demokrasi Sorunu'nun, Ekonomik Sorun'un çözümü, birbiriyle bağlantılıdır.

3. Birbiriyle bağlantılı olan bu üç temel sorun, çözüme kavuşturulduğu takdirde, Türkiye, çağdaş dünyanın ileri ve gelişmiş ülkeleri arasında yerini alacaktır.

4. Çok uluslu ve çok kültürlü Osmanlı İmparatorluğu'nun çöken ve dağılan yapısı üzerinde ve bugünkü Misak-ı Milli sınırları içinde Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin yapısı, doğal olarak çok uluslu, çok kültürlü, çok dilli ve çok mezhepli olmuştur. Ama, buna rağmen tek ulus yaratılmak istenmiştir. _

5. Tek ulus anlayışı ile, Kürt halkı başta olmak üzere; Laz, Çerkez, Arap, Ermeni, Boşnak, Gürcü ve de azınlıkların tümünün varlığı inkâr edilmiş ve hakları tanınmamıştır

6. (...) Türkiye Cumhuriyeti Devleti, 70 yıldan beridir Türk halkına herhangi birşey vermediği gibi, ülkeyi kalkındırıp çağdaşlaştırmadığı gibi; tarihten gelen kişiliği ve belirgin kimliği ile Kürt halkı da, Cumhuriyetten bu yana bu devletin çatısı altında mutlu olmamış, gün görmemiştir.

7. Kürtler, ülkelerinde zorlu günler yaşamış, insan haklarının her türlü ihlalleriyle en ağır tahribatlara uğramışlardır. Onlar sürgünler, kırımlar yaşamış, aşağılanmış, ulusal onuru sürekli saldırıya uğramış, talihsiz ve mazlum bir halktır.

8. (...) Bugünkü Anayasa bir Kürt bölgesine uygulanmıyor. Olağanüstü dayatmalar, olağanüstü yönetimler, Kürt halkının sanki değişmez kaderi olmuştur.

(...) Eğer, demokrasiyi istiyorsak, öncelikle, insanların Yönetme Hakkı'nı bizzat kendi elleriyle kullanabilmelerine olanak veren çoğulcu ve katılımcı rejimleri oluşturmak gerekir.

9. Çünkü, Sanfransisco Sözleşmesi'nde vurgulanan Yönetme Hakkı, bugün tüm dünyaca kabul edilen İnsan Hakları'nın son kuşak haklarından biri olan, Halkların Hakkı olarak kabul edilmekte ve de çoğulcu ve katılımcı demokrasi için şart sayılmaktadır.

10. Bu nedenle de, Türkiye'de, bu hakların tanınması ve kullanılması, çağdaş Türkiye demokrasisi için, olmazsa olmaz koşulu hâline gelmiştir (...).

11. Bu bağlamda, Türkiye'de Kürt halkına ve azınlıklara, Kendilerini Yönetme Hakkı tanınmalıdır (...).

12. Kürt halkının refah, barış ve özgürlük özlemini, bölücülük olarak algılamak yanlıştır (...)."

İfade Özgürlüğüne Yapılan Müdahâle

Broşürde yer alan bu ifadelerden dolayı başvurucu, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü aleyhine faaliyette bulunmaktan dolayı bir yıl dört ay hapis ve ayrıca para cezasına mahkûm edilmiştir. 20 Mart 1996 tarihinde Yargıtay bu kararı onamıştır.

Kararın Değerlendirilmesi

Birinci paragrafta, yazının "kürt sorununa barışçıl ve adil çözüm" olarak başlaması, buradaki ifadenin bütününün sınırlandırılmaması için yeterli bir gerekçe değildir. Bu ifadelere rağmen yazının/konuşmanın vs. tamamının değerlendirilmesi gerekir. Başka bir deyişle, bir kimse, konuşmasının başlığının, "barışçıl ve adil çözüm" olduğunu ileri sürerek yapılan müdahâlenin ifade özgürlüğü hakkını a priori ihlal ettiğini savunamaz.

Ne var ki, yazının hiçbir tarafında ne bir nefret söylemi ne de doğrudan ya da dolaylı bir şiddet çağrısı söz konusudur. Siyasal alanda yapılan böyle bir tartışmanın tek taraflı olarak (devlet tarafından) kontrol edilmesi ancak totaliter sistemlerde mümkün olabilir. Ülkede doğru-yanlış bir azınlık olduğundan ve bu azınlığın kendi kaderini tayin hakkı dâhil, temel hakları bulunduğundan, bu haklarının inkâr edilmiş olduğundan söz etmek demokratik bir toplumda sınırlandırılabilir bir ifade kategorisi değildir.

Sonuç olarak, her üç mahkûmiyet de AİHM tarafından ifade özgürlüğüne yönelik demokratik bir toplumda sınırlandırılması gerekli olmayan bir müdahâle olarak değerlendirilmiş ve Türkiye'nin, Sözleşmeyi ihlal ettiğine karar verilmiştir.

Ceylan / Turkey Kararı

1) Suçun Nitelendirilmesi Doğru Yapılmış mıdır? Ulusal Mahkemelerce TCK m. 216 ve 301 Açısından Olguların Değerlendirilmesi Yerinde midir?

2) Siyasal İfadenin İçeriğine Yönelik Yapılan Sınırlamanın AİHM Tarafından Değerlendirilmesinde Kullanılan İfade Özgürlüğü Standardı

Vakanın Özeti

"Petrol-İş Sendikası"nın başkanı olan başvurucu, İstanbul'da basılan haftalık bir gazete olan Yeni Ülke'nin 21-28 Temmuz 1991 tarihli baskısında "Söz İşçinin, Yarın Çok Geç Olacak" adlı bir makale yazmıştır. Bu makalenin yayınlanması üzerine başvurucu hakkında DGM'de dava açılmış ve yargılama neticesinde başvurucu, mülga TCK'nın 312 inci maddesi uyarınca halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçundan bir yıl sekiz ay hapis ve bir miktar para cezasına mahkûm olmuştur. Bu karar Yargıtay tarafından onanmıştır.

Vaka Konusu İfadeler

Mahkûmiyetin nedenini oluşturan makalenin ilgili bölümleri şöyledir:

"Bugün Doğu ve Güneydoğu Anadolu'da giderek yoğunlaşan devlet terörü, Kürt halkı üzerinde uluslararsı planda uygulanan, emperyalizmin gündemindeki politikaların tam bir yansımasından başka bir şey değildir. ABD emperyalizmi Irak'taki Kürt hareketini kırmak için, önce Kürtleri Saddam rejimine karşı kışkırtmış, sonra da bu hareketi ezebilecek olan güçlü bıraktığı Saddam yönetimini Kürtlerin üzerine göndermiştir. Sonuç; tüm dünya insanlığının yüreklerini sızlatan görüntüler altında onbinlerce Kürdün, açlıktan, soğuktan, salgın hastalıklarından kırılması, bir o kadarının Irak ordusunca yok edilmesi yüzbinlerce insanın yerini yurdunu terketmek zorunda kalışıdır. Emperyalizm kendi yarattığı bu tablolar karşısında sahte gözyarlarını dökerken tüm dünyanın gözü önünde, Türkiye'de giderek yoğunlaşan soykırımına da seyirci kalmaktadır. Özellikle son çıkartılan Terörle Mücadele Yasasının ardından, Güneydoğu'da hızla tırmanan yargısız infazlar, toplu gözaltılar, gözaltında kaybolmalar, gelecek günlerin ne denli zorlu geçeceğinin adeta habercisidir. Son olarak HEP Diyarbakır İl Başkanının büyük bir olasılıkla kontrgerilla tarafından gözaltında öldürülmesi, cenaze töreninde halka ateş açılarak, polisin verdiği bilgiye göre 3, yöre halkına göre 10 kişinin öldürülmesi, yüzlerce insanın yaralanması, bini aşkın insanın gözaltına alınması devlet terörünün son örneği olmuştur. Anti-Terör Yasasını dikkatlice inceleyenler kolaylıkla göreceklerdir ki, yasa yalnızca Kürt halkının değil, tüm işçi sınıfımızın ve emekçi yığınlarımızın ekmek, özgürlük ve demokrasi mücadelesini kırmaya yöneliktir. Bu yasalar ve bugünkü "devlet terörü" bu nedenle karşısında sadece Kürt halkını değil, bir bütün olarak emekçi halkımızı bulmalıdır. ... Birtakım muğlak kavramlarla, her eylemi, her örgütü, bir terör suçu ya da terör örgütü olarak tanımlama olanağı yaratan siyasî iktidar ve tekelci sermaye, uygun bir ortam bulduğu an silahını işçi sınıfımıza çevirmekte tereddüt bile etmeyecektir. Her zaman belirttiğimiz gibi, işçi sınıfımız ve onun ekonomik, demokratik örgütleri yalnızca ekonomik talepleri değil, siyasî ve demokratik taleplerini de ön plana çıkartmak, bu mücadele içindeki etkin yerini almalıdır. Bunun için yasalardaki tüm engellere karşın demokratik kitle örgütleriyle, siyasî partilerle ittifak yapabilecek tüm kişi ve kuruluşlarla eylem birliği gerçekleştirmeli, olabildiğince örgütlü ve eşgüdüm içinde bu kanlı katliamlara, bu devlet terörüne karşı çıkmalıdır. "Yarın çok geç olacaktır" diyen, tüm halkımızı ve demokrasi güçlerimizi bu kavganın içinde aktif olarak yer almaya çağırıyoruz."

Kararın Değerlendirilmesi

Makalenin yazarı, öncelikle Kürtlerin konumu ile ilgili tarihsel ve güncel bir tespit yapmakta ve mevcut durumda devletin Kürtlere yönelik bir soykırım politikası uyguladığını savunmaktadır. İkinci olarak, makale terörle mücadele yasasının ağır bir eleştirisini yapmaktadır. Nihayet makalede yazar, icrai söz edimi niteliğindeki çağrısını yapmaktadır. Yazarın muhatapları üzerinde ne denli etkili olabileceği konusunu bir kenara bırakıp, buradaki çağrının icrai bir söz edimi olduğunu varsayalım ve buna göre bu yazıyı analiz edelim:

Öncelikle belirtmek gerekir ki, yargı mercilerinin burada (ve başka birçok örnekte olduğu gibi) mülga TCK m. 312'yi (şimdi m. 216) uygulaması hukuken isabetli görülemez. Zîra bu hüküm, insan hakları hukukunda nefret söylemi olarak bilinen bir ifade kategorisine yönelik sınırlama niteliğindedir. Bu vakada, halkın hangi kesiminin diğer hangi kesimine karşı kışkırtılması söz konusudur ki, bu madde uygulanmıştır? Burada, devlet siyasalarına yönelik ağır eleştirilerin yanında bir yasanın eleştirisi mevcuttur. Bu durumda bu siyasaların kendisine atfedilebileceği kurumların somut vakada tahkir ve tezyif edildikleri ileri sürülebilir. Makalede kurumlar tasrih edilmediği ve doğrudan kurumlara atfedilebilecek ifadeler yer almadığına göre, "Türkiye Cumhuriyeti Devleti"nin aşağılanmış olduğundan söz edilebilir. Yani olayda tipik bir TCK m. 301 uygulaması söz konusu olabilir. Ne var ki, siyasal ifade alanında dahi ifade özgürlüğünün en geniş korumaya sahip olduğu alanın devlete ve siyasalarına yönelik ifadeler olduğunu anımsamak gerekir.

Burada, kamu görevlilerinin isimleri tasrih edilmediğine; belirli kişileri somut olarak teşhis ederek hedef hâline getirme durumu olmadığına göre, ifade özgürlüğünün sınırlarını mutlak olarak kabul etmek gerekir.

Devletin, bu türden eleştiri ve ithamlar karşısında, konuşmacıyı bütünüyle susturmak amacıyla devreye sokacağı bir ceza yargılaması yerine yapabileceği; başvurabileceği pek çok yöntem mevcuttur. Devletin basına yayın araçlarına erişimi; sesini en yüksek platformdan duyurma kabiliyeti dikkate alındığında, bu iddialara yanıt verebilmek için konuşmacıyı bir ceza yaptırımı ile susturması demokratik bir toplumda kabul edilemez. AİHM'in altını çizdiği gibi, bu tür vakalarda ceza yaptırımı ifade özgürlüğü hakkına yönelik orantısız bir müdahâle olarak görülecektir.

İfadenin icrai bir söz edimi olması, sınırlandırılmasını haklaştırmaz. Söze ediminin, bir hakkın icrası ile değil; yasa dışı bir eylemin gerçekleştirilmesiyle ilgili olması gerekir.

Bu olayda üzerinde durulması gereken diğer nokta, başvurucunun muhataplarına yapmış olduğu çağrının niteliğidir. Burada başvurucu, dolaylı bir yöntemi değil (bir ima: perlocutionary act); doğrudan bir çağrı yöntemini kullanıyor ve "Yarın çok geç olacaktır' diyen, tüm halkımızı ve demokrasi güçlerimizi bu kavganın içinde aktif olarak yer almaya çağırıyoruz." şeklinde yazının eylemsel neticeye yönelmiş talebini ortaya koyuyor. Söz konusu çağrı, muhatapları üzerinde etkin bir çağrı olarak (icrai bir söz edimi) kabul edilse bile; demokratik sistem içinde bir hakkın icrasına dönük çağrı olma özelliğini korumaktadır. Burada, ne bir şiddet çağrısı, ne de bir nefret söylemi ve dolayısıyla, çağrının ya da söylemin kamu düzeni, kamu güvenliği ya da başkalarının hak ve özgürlükleri için yaratabileceği bir tehlike söz konusudur. Orantılılık konusu bir yana (bu bir hukuk davasındaki tazminat bile osaydı sonuç değişmezdi), başvurucunun ifade özgürlüğü hakkını sınırlamaya yönelik -tamamıyla negatif edim yükümlülüğünün ihlali niteliğindeki- bir müdahâlenin haklılaştırılması mümkün değildir.

Hatip Dicle / Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

3) Suçun Nitelendirilmesi Doğru Yapılmış mıdır?

Olguların Özellikleri Dikkate Alınarak Mülga TCK m. 312 (yürürlükteki TCK m. 216)'da Düzenlenen Hüküm ile TMK mülga m. 8 ve TCK m. 301 Arasındaki ilişkinin Değerlendirilmesi

4) Siyasal İfadenin İçeriğine Yönelik Yapılan Sınırlamanın AİHM Tarafından Değerlendirilmesinde Kullanılan İfade Özgürlüğü Standardı

Soyut İçerik Sınırlaması / İfadenin İletişimsel Etkisinin Yarattığı Tehlikeye Dayalı Sınırlama

5) Orantılılık / Ölçülülük İlkesinin Dikkate Alınması: Uygulanan Yaptırımın İzlenen Meşru Amaçla Orantılı Olup Olmadığı / Yaptırımın -Çeşidi İtibariyle- Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olup Olmadığı / Caydırıcı Etki Doktrininin Orantılılık Bakımından Anlamı 

Vakanın Özeti

Hatip Dicle 4 Ağustos 1997 tarihinde Ülkede Gündem isimli günlük gazetede yayınlamış olduğu "Dersim'in Dramı" başlıklı makalesinde ileri sürdüğü görüş ve düşüncelerinden dolayı 765 Sayılı eski TCK'nın 312 inci maddesinde yazılı Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçundan mahkûm edilmiştir.

Vaka Konusu İfadeler

Mahkûmiyete konu olan bölümde Dicle özetle şu görüşleri dile getirmektedir:

1) Yazarın eleştiri konusu yaptığı birinci konu: Tunceli (Dersim) vilayetindeki uyuşturucu sorunudur. Yazara göre, "her metrekaresine bir polis ya da asker düşen bir yerde uyuşturucunun bu denli yaygın olması düşündürücüdür." Burada yazar, devlet ajanlarının söz konusu uyuşturucu trafiğinde aktif rol aldıklarını ve bunun bir devlet siyasası olduğunu ileri sürmektedir.

2) Yazının ikinci bölümündeki iddialar ise, devletin güvenlik güçleri tarafından yakılan ve boşaltılan köylerle ilgilidir. Yazara göre bütün bu baskıların, gözaltıların (hapis vs), işkencelerin amacı bölgeyi insansızlaştırma amacına yöneliktir.

3) "Hatta öyle ki, bunların (devletin) düşmanlığı sadece Alevi Kürtleri hedef almıyordu; aynı zamanda bütün bir Dersim coğrafyasını da hedeflemekteydi. Dağları, taşları bombaladılar, milli park mahiyetindeki güzelim vadiyi de yaktılar. Ağaçlara, otlara karşı biolojik silahlar kullandılar. Şehir merkezleriyle köy ve kasabalar arasındaki bağlantıyı keserek seyahat özgürlüğü de ortadan kaldırdılar."

4) Devam eden paragraflarda yazar, Dersimin tarihiyle ve ekonomik verileriyle ilgili bilgiler aktarmakta ve "Mustafa Kemal'in emriyle 1937 yılında yapılan ve iki yıl boyunca devam eden saldırılarda on binden fazla kürdün katledildiği ve Dersim soykırımının gerçekleştiğini" ileri sürmektedir. Geçmişi bugünle kıyaslayan yazar, bugün de köylerin yakılarak aynı sürecin bir kez daha tekrarlandığını iddia etmektedir. Amacın Dersim'i tamamıyla yok etmek olduğunu savunan yazar, kürt çocukların nasıl ailelerinden alındığını, Dersim'in adının nasıl Tunceli olarak değiştirildiğini, bütün bunların "beyaz kıyım" olarak adlandırılacak bir asimilasyon (türkleştirme) ve yok etme siyasasının parçası olduğunu ileri sürmektedir. Devamla yazar, Dersim gençlerinin eroine alıştırılmasının da bir devlet siyaseti olduğunu savunmakta ve bütün bunlara karşı sonuç olarak yazar, ulusal ve uluslarası uygulanan bu baskı politikalarına karşı dayanışma içinde barış ve özgürlük kampanyalarını desteklemekte ve teşvik etmektedir (il faut que nous aussi menions des campagnes de paix et de liberté reposant sur la solidarité..).

Kararın Değerlendirilmesi

Devlet güvenlik mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet kararı, iç hukuk yollarının tüketilmesinin ardından AİHM önüne taşınmıştır. AİHM tarafından verilen karar, Türkiye'de ifade özgürlüğü sorununun ne derece ciddi olduğunu göstermesi bakımından önemlidir. Bu karar göstermektedir ki, yasaların farklı biçimlerde uygulanabilirliği bakımından hukuk sistemimizde oldukça esnek ve belirsiz bir yapı mevcuttur. Dolayısıyla bir yasa metninin uygulanmasının sorun teşkil ettiği gerekçesiyle değiştirilmesi ve hatta bu yasanın -TMK m. 8'de olduğu gibi- tamamen kaldırılması çoğu zaman yeterli olamamaktadır. Uluslararası insan hakları hukuku bakımından varlığı Devletin Sözleşmelere (BM Medeni ve siyasal hakları sözleşmesi m. 20'nin açık gereği ve AİHS m. 10'un uygulamasınının bir sonucu olarak) taraf olmasının gereği olan bir hüküm bile son derece ilgisiz bir alanda uygulama imkânı bulabilmektedir. Bu bağlamda mahkûmiyetin dayanağı olan TCK m. 216/1'e bir daha bakalım:

"Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Bu yazıda, yazar halkın herhangi bir kesimini -örneğin sünni mezhepsel kesimini- diğer bir kesimi -örneğin alevi mezhepsel kesimi- aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik etmekte midir? Yazının hedefinde Devletin, ülkenin belirli bir bölgesinde - Dersim/Tunceli- uygulamış olduğu siyasaların -doğru/yanlış ağır bir tenkidi söz konusudur. Buradaki eleştiriler ne kadar ağır olursa olsun, TCK m. 216'nın kapsamı dışındadır.

Peki durum bu ise, böyle bir metin mevzuatımız içinde hangi hükümlerin kapsamı altında incelenebilir? Burada TMK mülga m. 8 ve yürürlüteki TCK m. 301'in değerlendirilmesi söz konusu olabilir.

Yazıda dolaylı biçimde bir terör örgütü propagandasının mevcut olduğu söylenebilir. Zîra yazar, dersimde yapılanları öyle bir resmetmektedir ki, böyle bir tabloya karşı verilecek her türlü direniş mücadelesinin meşru olduğu sonucu çıkarılabilir. Fakat yazarın, bütün bunlara karşı demokratik bir mücadele öngörmesi -herhangi bir şiddet çağrısı yapmaması- bir yana, şiddetin dolaylı biçimde övülmesi ve meşrulaştırılması ifade özgürlüğü hakkını sınırlandırmak için bir gerekçe teşkil edemez. Dolayısıyla ne TMK mülga m. 8, ne de yürürlükteki m. 7/2 bu bağlamda böyle bir ifadeyi sınırlandırmak için (hele cezai bir yaptırıma tabi tutmak için) bir gerekçe olabilir.

TCK m. 301 ise burada daha fazla uygulama alanı bulabilecek bir hükümdür. Zîra bu maddenin uygulanabilmesi için ne bir şiddet çağrısına ne de kamu düzeninin bozulması sonucunu doğurabilecek somut bir tehlikenin varlığına ihtiyaç vardır. Bu tipik biçimde, kişilik haklarının hakaret ve sövme eylemlerine karşı korunmasına benzer bir durumdur. Yazıda, devlet politikalarına ve onun ajanlarına yönelik (tipiklik bağlamında örneğin "Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini[n], Devletin yargı organlarını[n], askerî veya emniyet teşkilatını[n] alenen aşağıla[nması]" gibi) olgu isnadı niteliğinde son derece ağır iddialar mevcuttur. DGM de aslında bu ifadelere dikkat çekerek yanlış bir hükmü uygulamış; suçun nitelendirilmesinde hata yapmıştır.

AİHM de bu vakanın değerlendirilmesinde bu ifadelerin üzerinde durmuştur: "savaş makinası/ machine de guerre", köylerin yakılması / incendie des villages", "soykırım / génocide", "cinayet / meurtre", "işkence / torture", "zulüm / oppression" 

Bu ifadelerin son derece ağır ithamlar içeren bir eleştiri olduğuna dikkat çeken AİHM, ifadelerin doğrudan bir şiddet çağrısı oluşturmadığını tespit etmiş ve başvurucunun, yazının sonunda ele aldığı çözüm önerisine -barış ve özgürlük kampanyalarını sürdürme- özellikle vurgu yapmıştır. Buradaki tartışma, TCK m. 301 bağlamında bir tahkir ve tezyif davası olmadığından, AİHM bu bağlamda bir incelemeye ihtiyaç duymamıştır. Fakat bizim bu incelemeyi yapmamız gerekmektedir; Zîra burada uygulanması en muhtemel -yürürlükteki- hüküm TCK m. 301'dir.

Belirtilmelidir ki, demokratik bir toplumda, Devlete ve onun siyasalarına yönelik yapılan eleştiri ve /en ağır ithamlarda, devletin yapması gereken iş, kişiyi ceza yasalarıyla susturmak olamaz. Devlet ve eleştirinin hedefindeki ilgili kamusal makamlar, bu eleştirilere karşı cevap verebilecek konumdadır. Devlet (organları ve ajanlarıyla) basına erişebilecek ve kendisini savunabilecek bir konumdadır. Bu alanda Devletten daha iyi bir konumda bulunan hiçkimse yoktur. Doğrusu devletin, bir hakaret- ceza davasında taraf olabilecek bir ehliyetinin dahi bulunduğunu düşünmüyoruz. Dolayısıyla, böyle bir konuşmaya / ifadeye karşı, demokratik bir toplumda ceza davası ve yaptırımı alternatiflerden biri değildir.