Mário júlio de almeida costa

importância o consenso unânime da comunidade («ijma'»), que era

considerado uma manifestação indirecta e difusa da vontade de

Deus. Para o efeito, discutia-se a amplitude da noção de comuni-

dade. De harmonia com o critério dominante na Península, esse

consentimento unânime apura-se dentro do âmbito de uma escola

de direito ou da comunidade nacional, não de todo o povo islâmico,

reconduzindo-se à opinião do comum dos teólogos e juristas da

mesma época.

(') O árabe "al-Qur'an" passou à nossa língua como Alcorão e não

Corão. O mesmo se deu com outros vocábulos: por. ex., de "al-Garb" resultou

Algarve, em vez de Garbe.

154

PERÍODO DO DOMÍNIO MUÇULMANO E DA RECONQUISTA CRISTÃ

Também a ciência do direito ("fiqh"), sem perder o nexo

religioso, contribuiu de maneira decisiva para a evolução dos pre-

ceitos jurídicos islâmicos, que afeiçoava às novas situações. Esse

"esforço activo" ("idjtihad"), apoiado nas fontes básicas, era reali-

zado pelos jurisconsultos — os alfaquis ("fuqaha")—, através da

analogia ("qiyas") e do raciocínio lógico ("ra'y")- As interpreta-

ções e as soluções da ciência jurídica têm aqui um significado idên-

tico aos dos "iura" romanos, quer dizer, constituem direito posi-

tivo, concretizado nos pareceres ("fatwàs") de juristas especial-

mente qualificados ("muftís").

Desde cedo, surgiram vários ritos ou escolas de interpretação

jurídica, mas apenas se reconheceu a ortodoxia de quatro: Hanifita,

Maliquita, Chafeíta e Hanbalita, que derivam o nome dos seus fun-

dadores. Havia entre tais escolas ou ritos diferenças sensíveis. Na

Península, prevaleceu a doutrina maliquita (J).

O consenso dos especialistas retirou ao costume a categoria de

fonte oficial, que, em todo o caso, concorreu largamente para a

formação do direito muçulmano. Outro tanto sucedeu com os pre-

cedentes judiciais ("amai").

Resta acrescentar que o progresso dos Estados muçulmanos

levaria à admissão de normas jurídicas emanadas da autoridade

soberana ("qanum"). Só que o destino desta fonte de direito foi

sempre condicionado pelos preceitos sagrados fundamentais.

c) Os Cristãos e os Judeus submetidos ao domínio muçulmano

A doutrina islâmica distinguia entre os idólatras ou pagãos

("kãfir") e as "gentes do Livro" ("ahl al-kitãb"), quer dizer, os

que, como os Cristãos e os Judeus, possuíam textos sagrados resul-

(l) Ver J: López Ortiz, La recepción de la escuela malequí en Espana, in "An.

de Hist. dei Der. Esp.", cit., tomo VII, págs. 1 e segs. Consultar, do mesmo

autor, La jurisprudência y el estilo de los tribunales musulmanes en Espâm, in "An. de

Hist. dei Der. Esp.", cit., tomo IX, págs. 213 e segs. Ver, ainda, Abdel Magid

Turki, Théologiens et juristes de 1'Espagne musulmane. Aspects polemiques, Paris, 1982.

155

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

tantes de revelações divinas anteriores a Maomé. Os primeiros

estavam obrigados a converter-se ao Islamismo, sob pena de serem

liquidados; enquanto os segundos, mediante o pagamento de um

imposto de capitação (' jizya"), podiam conservar o seu credo reli-

gioso, embora reduzidos à condição de protegidos do Islão ("ahl

al-dhimma").

Foi esse o estatuto adquirido pela maioria dos hispano-godos,

de que apenas uma parte apostatou — os chamados muladís

("muwalladun"). Converteram-se ao Islamismo, sobretudo, pessoas

da classe servil, a quem o Alcorão garantia a liberdade no caso de

aceitarem a religião muçulmana. Aos que mantiveram a fé cristã é

dado o nome de moçárabes.

Na verdade, os Muçulmanos só em períodos excepcionais, de

grande agitação, moveram perseguições à população cristã peninsu-

lar. Ordinariamente, seguiram o caminho da tolerância religiosa,

que lhes oferecia a vantagem de, sem infringir o Alcorão, realiza-

rem uma política de captação e alcançarem vultosas receitas fiscais.

Mas a situação dos moçárabes variava, consoante a sua submissão

resultasse de acordos de capitulação ("sulh"), que levavam a uma

dependência absoluta, ou de tratados de paz ("ahd"), que confe-

riam certa autonomia político-administrativa.

Neste último caso, os moçárabes continuavam distribuídos em

"territórios" ou "condados'^1). E, do ponto de vista judicial, con-

servavam os seus juízes próprios, perfeitamente diferenciados dos

muçulmanos. Também continuavam a reger-se, nas relações priva-

das, pelo direito que vinha da monarquia visigótica, designada-

mente o que derivava do Liber ludiciorum e, em matéria canónica, da

Collectio Hispana (2). Ambos os textos foram traduzidos para árabe.

O direito islâmico aplicava-se tão-só às relações mistas entre moçá-


(') Cfr., supra, pág. 151.

(2) Cfr., supra, págs. 131 e segs., e 140, nota 2.

(3) Ver García-Gallo, Manual, cit., tomo I, pág. 361.

156
rabes e Muçulmanos, assim como na esfera penal (3).

PERÍODO DO DOMÍNIO MUÇULMANO E DA RECONQUISTA CRISTÃ
Não resta dúvida, porém, que a população moçárabe veio a

aceitar insensivelmente, mercê do contacto diário com os Muçul-

manos, muitos dos seus usos e costumes. Por isso mesmo, apresenta

características diversas dos Cristãos que viveram sempre fora do

domínio islâmico. Este elemento moçárabe exerceu, mais tarde,

uma influência considerável nos Estados cristãos, quer por efeito

das migrações, quer devido às conquistas efectuadas pelos respecti-

vos monarcas.

Uma idêntica autonomia jurídica se produziu em relação aos

Judeus. As comunidades hebraicas assentes na Península, tanto sob o

domínio árabe como sob o domínio cristão, continuaram, igual-

mente, a tutelar-se pelo seu direito. Ele próprio um sistema confes-

sional e personalista (*).

25. A Reconquista. Formação dos Estados cristãos

Como sabemos, os Árabes, tendo chegado à Península Ibérica

em 711, rapidamente dominaram todo o seu território, com excep-

ção das regiões pirenaicas e cantábricas (2), onde se tinham refu-

giado nobres, bispos e os restos de um exército desmantelado. Daí

partiu, sem demora, o movimento da Reconquista.

Foi nas Astúrias, de facto, que nasceu a primeira monarquia

cristã. Mas isto não significa a inexistência de outros grupos de

oposição à conquista árabe e que, em certas zonas, os Cristãos não

(!) O direito judaico tem na base do seu sistema de fontes a Tora (lei

ditada por Deus a Moisés no Monte Sinai), a Mischna (interpretação da Sagrada

Escritura) e o Talmud (compilação dos preceitos e doutrinas das duas fontes ante-

riores). Acrescem as respostas dos rabinos (mestres e juízes das comunidades judai-

cas) e as determinações ("taqqanot") das comunidades hebraicas locais. Sobre a

situação dos Judeus na Monarquia Visigótica e nos Estados da Reconquista, ver,

por ex., respectivamente, Manuel Torres, Lecciones, cit., vol. II, págs. 162 e

segs., e L. G. de Valdeavellano, Curso, cit., págs. 309 e segs.

( ) Cfr., supra, pág. 151.

157

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

mantivessem uma situação de semi-autonomia, através de pactos

celebrados com os Muçulmanos (l). No entanto, independência

absoluta e plena só a ficou possuindo a nova monarquia asturiense,

mais tarde também chamada monarquia de Oviedo, por nesta

cidade ter sido fixada a sua capital.

Não se entrará em pormenores sobre as vicissitudes da forma-

ção e desenvolvimento dos Estados cristãos da Reconquista: como

do Reino das Astúrias se chegou ao Reino de Leão; a respeito da

constituição dos Reinos de Navarra, Castela e Aragão; ou como

se operaram as sucessivas fusões e secessões entre Leão e Castela,

até Fernando III (1230). Foi com os Reis Católicos, Fernando de

Aragão e Isabel de Castela, que, nos fins do século XV, se operou a

unificação da Espanha ( ).

Apenas recordaremos que os monarcas cristãos, a partir do

Noroeste e do Nordeste da Península, orientaram os esforços, natu-

ralmente, no sentido de dilatar os seus domínios, recuperando os

territórios que os Árabes tinham conquistado. Essa tarefa, todavia,

não só era dificultada pelo poderio muçulmano, mas também pelas

rivalidades e dissensões que constantemente se verificaram entre os

Cristãos.

Pode dizer-se que a história da Reconquista gravita em torno

dos referidos pólos: a maior ou menor unidade dos Árabes — muito

diversificados do ponto de vista étnico e que apenas os vínculos de

uma religião recente, ou interesses conjunturais, aproximavam; e a

maior ou menor coesão dos Cristãos.

O poder dos Árabes e as constantes cisões dos nobres cristãos

dificultaram o êxito da Reconquista. Nessas disputas internas dos

Cristãos, assistia-se mesmo ao facto de alguns nobres, em luta uns

contra os outros ou contra o rei, pedirem o auxílio dos chefes

(') Cfr., supra, págs. 155 e segs.

(2)Ver, por ex., DamiAo Peres, A Reconquista Cristã, in "História de Por-

tugal", cit., vol. I, págs. 433 e segs., Braga da Cruz, Hist. do Dir. Port., cit.,

págs. 247 e segs., e Valdeavellano, Curso, cit., págs. 225 e segs.

158

PERÍODO DO DOMÍNIO MUÇULMANO E DA RECONQUISTA CRISTA

árabes. Assim, a cada cisão dos Cristãos correspondia um enfraque-

cimento do ímpeto da Reconquista. Tal como cada diminuição de

força entre os Muçulmanos facilitava novos avanços dos Cristãos.

Até que, em 1492, tudo terminaria, quando se deu a incorporação

do Reino de Granada, último reduto islâmico peninsular, a Leão e

Castela.

Com o progresso da Reconquista, ao longo de oito séculos,

produziu-se, nos Estados cristãos, um fenómeno simétrico ao dos

moçárabes: o dos Muçulmanos que permaneciam em território

conquistado, mantendo a religião, o direito e os costumes próprios.

Estes eram os mudéjares, que ocupavam locais diferenciados e cuja

influência, em múltiplos aspectos, não deve ser negligenciada.

26. A separação de Portugal. O problema jurídico da concessão

da terra portugalense a D. Henrique

Na época do rei leonês Afonso VI, operou-se a separação de

Portugal (!). A sua base jurídica envolve uma controvérsia atinga e

muito debatida.

Conhece-se o quadro político em que essa autonomização se

verificou. Pelos fins do século XI, chegaram à Península D. Rai-

mundo e D. Henrique, nobres da Borgonha, que desposaram duas

filhas do referido monarca de Leão, respectivamente, D. Urraca,

descendente primogénita e legítima, que viria a suceder ao pai, e

D. Teresa, de pouca idade e que nascera de uma ligação extracon-

jugal de Afonso VI.

Torna-se desnecessário recordar outros aspectos. É, com

efeito, a partir do casamento de D. Teresa e D. Henrique que

(') Sobre as vicissitudes que conduziram à independência, ver o estudo

póstumo do medievalista muito distinto que foi Torquato de Sousa Soares,

Formação do Estado Português (Í096-ÍÍ79), Trofa, 1989.

159

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

surge o problema. Afonso VI outorgou-lhes a terra portuga-

lense(1). Mas a que título?

Não se conhece o documento que formalizou a concessão.

Levantam-se mesmo dúvidas sobre se existiu. Toda a querela se

apoia, portanto, em referências acidentais a tal concessão, aos

poderes de D. Henrique e de D. Teresa, constantes de diplomas

seus e de documentos particulares, bem como numas poucas fontes

narrativas. Apreciemos as posições que têm sido sustentadas com

apoio nesses escassos elementos (2).

Ao tempo de Alexandre Herculano, predominava a orienta-

ção de que a outorga da terra portugalense constituirá o dote de D.

Teresa e que revestiu a natureza de senhorio hereditário. Colo-

cava-se, assim, na origem da fundação de Portugal, um título jurí-

dico, em vez de se reconhecer que os primeiros passos da naciona-

lidade foram dados em subordinação política ao Estado leonês e

que a independência resultou, afinal, de uma rebelião culminada de

êxito.

Diversamente, Herculano viria sustentar a tese de que Afonso

VI apenas confiou a D. Henrique o governo da terra portugalense

como cargo temporário, sempre revogável a arbítrio do monarca.

Era, pois, uma simples tenência amovível, análoga às dos distritos em

que comummente os reis leoneses proviam ricos-homens de

confiança (3).

(') Sobre a amplitude da terra portugalense e a data da concessão, que

seria nos últimos anos do século xi, ver Paulo Merèa, De "Portucale" (civitas) ao

Portugal de D. Henrique, in "História e Direito (Escritos Dispersos)", tomo I,

Coimbra, 1967, págs. 177 e segs. Trata-se da última versão das reflexões do

insigne Mestre acerca do tema.

( ) Não entraremos em pormenores. A explanação e a discussão minu-

ciosa das várias soluções podem ver-se em Marcello Caetano, Hist. do Dir.

Port., cit., vol. I, págs. 136 e segs., e Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Hist. do

Dir. Port., cit., vol. I, págs. 79 e segs.

(3) Alexandre Herculano, História de Portugal, 8.a ed., dirigida por David

Lopes, Lisboa, s.d., tomo II, págs. 20 e segs., e nota VI do fim desse tomo, págs.

240 e segs., assim como Carta III sobre a História de Portugal, in "Opúsculos", cit.,

160

PERÍODO DO DOMÍNIO MUÇULMANO E DA RECONQUISTA CRISTÃ

Paulo Merêa fez uma ponderada apreciação crítica deste

ponto de vista (*). Após salientar os alicerces dedutivos da constru-

ção de Herculano, defende Merêa que a concessão da terra portu-

galense se configurou como uma doação de senhorio hereditário, com

vínculo de vassalagem. Representaria, em síntese, uma doação alodial,

a título de apanágio (2), para compensar D. Teresa relativamente à

sucessão de D. Urraca no trono.

A doutrina de Paulo Merêa, como vemos, compreende dois

aspectos: o da doação de senhorio e o da hereditariedade. Só este

último transitou em julgado.

Pelo que toca à natureza da doação, alguns autores pretendem

tratar-se de uma concessão hereditária de tipo feudal, portanto, sem

transferência de domínio pleno, como é próprio do feudo (3).

Outros voltam-se para a figura da tenência hereditária (4).

tomo V — "Controvérsias e Estudos Históricos", tomo II, págs. 50 e segs. Pre-

tende Herculano que D. Teresa e D. Henrique, todavia, receberam em proprie-

dade alodial, ou seja, como próprios e hereditários, os bens do património da

Coroa (regalengos) existentes na terra portugalense (Hist. de Port., cit., tomo II,

pág. 20). Num outro trecho, admite Herculano, embora sem abdicar da tese da

tenência amovível, que, quando muito, pudesse sustentar-se a ideia de uma tenên-

cia hereditária (Hist. de Port., cit., tomo II, nota VI, pág. 243).

(') Paulo Merêa, Sobre a concessão da Terra Portugalense a D. Henrique, in

"Hist. e Dir.", cit., tomo I, págs. 233 e segs., onde reúne, com aditamentos, os

três estudos que publicou, desde 1925, a respeito do problema.

( ) A ideia de apanágio encontra-se também no antigo estudo de A. Helf-

ferich/G. de Clermont, Fueros francos. Les communes françaises en Espagne et en

Portugal pendant le moyen-âge. Etude historique sur leur formation et leur développement,

accompagnée d'un grand nombre de textes inédits tires de manuscrits espagnols et portugais,

Berlin/Paris, 1860, pág. 43 ("...Henri reçut en apanage la province de

Portugal.").

(3) Consultar, por ex., C. Verlinden, Quelques aspects de l'histoire de la tenure

au Portugal, in "Recueils de la Société Jean Bodin", tomo III — "La tenure",

Bruxelles, 1938, págs. 231 e segs. Ver a apreciação de Paulo Merêa, in "Hist.

e Dir.", cit., tomo I, págs. 249 e segs.

(4) C. Sánchez-Albornoz, Espana, enigma histórica, 2.a ed., Buenos Aires,

1962, tomo II, págs. 426 e segs., e L. G. de Valdeavellano, Historia de Espana, 3.a

161

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

Eis os passos essenciais da controvérsia. Concordamos que o

enigma acerca da natureza jurídica da concessão da terra portu-

galense só desapareceria com o conhecimento do acto que a forma-

lizou (*). Entretanto, permanecem as conjecturas. Neste plano, con-

tinuamos a propender para a solução de Paulo Merêa. As restantes

não lhe levam vantagem. Certo é que, de direito ou apenas de

facto, D. Henrique e D. Teresa exerceram, com independência

manifesta, desde o começo, amplos poderes soberanos dentro da

terra portugalense, designadamente, outorgando forais, cartas de

couto, doações e prestamos, proferindo sentenças, cobrando tribu-

tos, convocando os senhores do Condado para o serviço militar e a

participarem na sua Cúria. As circunstâncias ratificaram a solidez e

a hereditariedade de concessão, tal como a marcha rápida dos acon-

tecimentos apagaria os deveres de vassalagem.

27. Características e elementos constitutivos

do direito da Reconquista

As exposições precedentes, desde a ápoca pré-romana, habili-

tam a compreender a estrutura do direito da Reconquista. O que

vai referir-se constitui, em grande parte, como que um fecho de

abóbada.

ed., Madrid, 1963, tomo II, págs. 378 e seg. (embora este autor não se afaste

fundamentalmente da tese de Merêa, pois admite uma tenência hereditária pos-

suída pelo conde como coisa própria), cujas opiniões são analisadas por Paulo

Merêa, in "Hist. e Dir.", cit., tomo I, págs. 256 e segs. Também Nuno J.

Espinosa Gomes da Silva, Hist. do Dir. Port., cit., vol. I, págs. 87 e segs., se inclina

para posição análoga à de Sánchez-Albornoz — a da tenência hereditária —, mas

não coincide na argumentação. Paulo Merêa, in "Hist. e Dir.", cit., tomo I,

págs. 269 e segs., aprecia uma versão precedente (1965) do ponto de vista deste

último autor, Consulte-se, ainda, A. Almeida Fernandes, Do Porto veio Portugal

(séc. v-xn), Porto, 1965, estudo igualmente analisado por Paulo Merêa, in "Hist.

e Dir.", cit., tomo I, págs. 272 e segs.

(') Como opina Marcello Caetano, Hist. do Dir. Port., cit., vol. I, pág.

147.

162

PERÍODO DO DOMÍNIO MUÇULMANO E DA RECONQUISTA CRISTA
Não correspondeu a este período, nem mesmo tendencial-

mente, uma unidade jurídica. Ainda que se admita a persistência do

direito visigótico em amplas zonas da Península, é forçoso reconhe-

cer que muitas outras tiveram ordenamentos locais. Chegou-se,

todavia, a um lastro comum resultante de sucessivos elementos que,

ao longo de séculos, se sobrepuseram, combinaram ou convergi-

ram. Dessa base partiu a individualização dos sistemas jurídicos das

regiões e dos Estados peninsulares.

Era um direito essencialmente consuetudinário. Mas assumi-

ram certo relevo as decisões judiciais, que, umas vezes, fixavam ou

esclareciam o costume e, outras vezes, chegavam a enunciar, de

modo casuístico, preceitos ínsitos na consciência colectiva.

Tiveram menor significado as normas gerais emanadas dos

soberanos, que, porém, assinalam a sua presença a partir do século

XI. Até então, as disposições dos reis e de outros senhores autóno-

mos possuem, via de regra, a natureza de preceitos especiais, que

atribuíram privilégios ou isenções. Tudo se explica pelas circuns-

tâncias sociais, políticas e económicas da Reconquista crista; e, até,

de algum modo, em correspondência com possíveis concepções

herdadas da Monarquia Visigótica.

Conhecemos esse direito, principalmente, através de amplas

compilações designadas costumes ou foros e também dos forais. Daí a

caracterização geral do sistema jurídico da Reconquista como um

direito consuetudinário e foraleiro. Quais foram os seus elementos

constitutivos? (*).

Não se ignora que vários investigadores procuram descobrir,

nesta época, sobrevivências de instituições pré-romanas, designa-

damente celtibéricas. Têm-se centrado no direito da Reconquista

grandes esforços de reconstituição do elemento primitivo. Poderá

(') Ver os desenvolvimentos de Paulo Merêa, Lições de História do Direito

Português (ed. de 1923), cit., págs. 22 e segs., e Resumo das Lições de História do

Direito Português, cit., págs. 56 e segs., e Braga da Cruz, Hist. do Dir. Port., cit.,

págs. 302 e segs.

163

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

admitir-se, inclusive, que determinadas instituições, afastadas pelo

direito romano-hispânico, se conservassem num estado latente, res-

surgindo logo que um processo de involução jurídica criou clima

propício. Contudo, a falta de dados históricos seguros torna sempre

arriscada qualquer afirmação categórica acerca da influência exer-

cida pelas instituições primitivas na formação do direito peninsular

medieval (1).

Muito mais importante se apresenta o elemento romano. Como

sabemos, o que está em causa é o chamado direito romano vulgar,

que a própria legislação visigótica reflecte largamente. Também a

este respeito nos reportamos ao que antes se esclareceu sobre os

vectores da inequívoca e valiosa presença romana no direito

peninsular (2).

Discute-se, todavia, a expressão relativa do elemento romano

e do elemento germânico. A experiência jurídica suevo-gótica teve

relevância. Mas não se pode cair no exagero de considerá-la deci-

siva na formação do sistema jurídico hispânico medieval, a ponto

de este ser encarado como um puro e simples desenvolvimento do

direito germânico (3).

(') Cfr., supra, págs. 77 e segs., e 139 e seg.

(2) Cfr., supra, págs. 95 e segs., 126 e segs., e 139 e seg.

( ) Ver J. Ficker, Sobre el intimo parentesco entre el derecho hispano y el noruego-

-islandico, trad. para castelhano, Barcelona, 1928 (o original alemão é de 1888),

Eduardo de Hinojosa, El elemento germânico en el Derecho espánol, in "Obras", cit.,

tomo II — "Estúdios de Investigación", Madrid, 1955, págs. 407 e segs. (a l.a ed.

deste estudo, em alemão, é de 1910), E. Wohlhaupter, Das germanische Element im

altspanischen Recht und die Rezeption des rómischen Recht in Spanien, in "Zeitschrift der

Savigny-Stiftung fiir Rechtsgeschichte", cit., rom. Abt., vol. LXVI, págs. 135 e segs.,

A. García-Gallo, La historiografia jurídica contemporânea (Observaciones en torno

de la "Deutsche Rechtsgeschichte" de Planitz), in "An. de Hist. dei Dei. Esp.",

cit., tomo XXIV, págs. 605 e segs., designadamente págs. 606 e segs. (El Derecho

germânico y su importância en la formación dei espãfcl), e El carácter germânico de la épica y

dei Derecho en la Edad Media espâhola, in "An. de Hist. dei Der. Esp.", cit., tomo

XXV, págs. 583 e segs. Entre nós, o relevo do elemento germânico foi salien-