Abuz de poziţie dominantă

IV. Aplicarea legislatiei de protectie a concurentei in Romania
Încă de la început²⁰, trebuie subliniat faptul că, în România, legislaţia de protecţie a concurenţei este aplicată într-un mediu economic total diferit la început – şi încă diferit în prezent - faţă de ţările cu experienţă în acest domeniu. Şi anume, este aplicată într-un mediu economic în care statul este încă o prezenţă semnificativă, atât în calitatea sa de autoritate publică, cât şi ca agent economic. Majoritatea cazurilor analizate de autorităţile de concurenţă de la înfiinţarea lor şi până în prezent au implicat statul, prin diverşii săi reprezentanţi – inclusiv autorităţi centrale sau locale: hotărâri luate de guvern, ordine ale diferiţilor miniştrii, decizii ale autorităţilor locale, comportamente în care diferite autorităţi - în special de la nivel local, dar nu numai - acţionau similar unor agenţi economici, regii sau societăţi cu capital de stat etc. Chiar în ipoteza că toţi aceştia s-au manifestat cu bună intenţie, în speranţa sau credinţa că ştiu ceea ce-i trebuie economiei româneşti, este uşor de înţeles că într-un astfel de mediu autoritatea de concurenţă se găseşte într-o poziţie extrem de delicată şi că deciziile sale, inclusiv cele cu vicii, trebuie înţelese ca atare. Nu credem că este nici o exagerare, dacă afirmăm că – cu excepţia unor fuziuni sau achiziţii în unele ramuri, cum ar fi industria cimentului sau în cea a berii - în toate celelalte cazuri importante analizate de autorităţile de concurenţă din România statul – în ambele sale ipostaze - a fost prezent într-o măsură mai degrabă mare decât mică. Această observaţie relevă imensa importanţă a faptului că autoritatea de concurenţă trebuie să fie independentă de mediul politic, pentru a-şi îndeplini cu adevărat misiunea pe care o are.
O analiză bazată pe trecerea în revistă a deciziilor Consiliului Concurenţei din perioada 1999-2002 arată o situaţie oarecum diferita de cea care rezulta din rapoartele Consiliului. Tabelul de mai jos prezintă o statistică a cazurilor în care au fost sancţionate înţelegeri sau practici concertate (art. 5), abuz de poziţie dominantă (art. 6) şi, respectiv a czurilor implicând concentrări economice.

			1999	2000	2001	2002
Cazuri de încălcare a art. 5			5	3	2	4
Cazuri de încălcare a art. 6			2	0	0	0
Concentrări	Autorizate	În primele 30 de zile	139	187	162	152
		După investigaţie, fără condiţii	1	2	7	5
		Cu condiţii	0	3	0	0
	Respinse		0	2	0	0
	Omisiunea notificării		2	2	62	30

Astfel, în 1999, în cinci cazuri (Wilhelm, Ducatex şi Master Copy Exim; Ministerul de Interne/Dental Partner; DacAir/Tarom; Tuingdor/Mitsubishi/Regia Autonomă a Patrimoniului şi Protocolului de Stat (RAPPS); Mondopuls/Trust Vaideeni/Santana Product Priboieni), Consiliul Concurenţei a considerat că a avut loc o încălcare a art. 5 din Legea Concurenţei (înţelegeri între agenţi economici) şi în două cazuri (Regia Naţională a Pădurilor/Pan-Air Flora; Regisco/Registrul Român al Acţionarilor) o încălcare a art. 6 (abuz de poziţie dominantă). În plus, nu a existat nici o operaţiune de concentrare economică interzisă sau autorizată, dar cu impunerea unor condiţii.

În anul 2000, au fost sancţionate trei înţelegeri între agenţi economici (Colegiul farmaciştilor; Prodomus;Romtex) şi au fost respinse o notificare pentru exceptarea unui acord de distribuţie exclusivă şi două notificări pentru exceptarea unor acorduri de franciză. Nu a existat nici un caz sancţionat de abuz de poziţie dominantă, iar patru operaţiuni de concentrare economică au fost finalizate fie prin respingere, fie prin impunerea unor condiţii (Tubman/Petrotub; Austrian Breweries; Tofan/Rotras; Breitenburger/Lafarge).
In anul 2001, au fost doar două cazuri de încălcare a prevederilor art. 5 (Societatii Nationale a Apelor Minerale SA (SNAM) şi SC Gero-Invest SA Tg.Secuiesc, succesoarea juridica a SC Erdely Forex SRL Ghelinta, jud.Covasna, SC Ezustfenyo SRL Izvorul Muresului, jud.Harghita şi Tăndărică Marcela)
In fine, in anul 2002, au fost sancţionate patru înţelegeri sau practici restrictive (SC Jijia Rădăuţi-SC Răcoritoare Bucovins, Global One Communications Holding BV-SNTc Romtelecom SA,ANAT-SC Roumanie Assurance International, Taximetre Piteşti). Nici în 2001 şi nici în 2002 nu au mai existat cazuri de abuz de poziţie dominantă, aşa că singurele cazuri sancţionate până acum rămân cele două din 1999.
Cazuri de înţelegeri restrictive
Cazurile Ministerul de interne/Dental Partner²¹, Mondopuls/Santana/Trust Vaideeni²², Prodomus²³ şi Romtex²⁴ au avut în comun sancţionarea de către Consiliul Concurenţei a unor înţelegeri intervenite între organizatorul unei licitaţii şi una dintre firmele participante, în contextul fie al unei operaţiuni de privatizare, fie al uneia de achiziţii publice. Organizatorul licitaţiei a fost fie Fondul Proprietăţii de Stat, fie o altă autoritate publică, fie o firmă delegată, ca lichidator, să vândă activele unei alte firme aflate în faliment.
Sunt câteva aspecte de comentat şi semne de întrebare care merită o atenţie aparte în legătură cu aceste cazuri:

• 
  Este vorba, în primul rând, de a evalua dacă autorităţile de concurenţă au dreptul să se implice în astfel de cazuri. Legislaţia de protecţie a concurenţei sancţionează „participarea cu oferte trucate” la licitaţii, deci cu alte cuvinte, eventualele înţelegeri pe orizontală dintre participanţii-concurenţi. Înţelegerea pe verticală, dintre organizator şi unul dintre participanţi poate fi încadrată ca fiind corupţie sau, în cel mai bun caz, abuz în serviciu şi, în consecinţă, este de competenţa altor instituţii ale statului şi nu a autorităţilor de concurenţă.
  

• 
  În al doilea rând, trebuie spus că, totuşi, tentaţia autorităţilor de concurenţă de a se implica în cazuri în care autorităţi similare din ţări cu o experienţă mult mai mare în aplicarea legislaţiei antitrust nu ar face-o (legate de modul de privatizare, achiziţii publice, controlul creşterii preţurilor) nu este doar o caracteristică românească. În multe alte ţări aflate în tranziţie, au existat în ultimii ani numeroase cazuri de acest gen, în special în tratarea unor creşteri de preţuri ca fiind un abuz de poziţie dominantă. Sigur că, formal vorbind, conceptul utilizat – de „preţuri excesive” – este prezent şi în unele din ţările cu experienţă, numai că are în vedere efectele pe orizontală de distorsionare a concurenţei în cazurile implicând aşa-numitele „facilităţi esenţiale”, cum ar fi de exemplu accesul la o reţea de transport de energie electrică sau la o reţea telefonică, unde preţul de acces practicat de proprietarul reţelei în relaţia cu concurenţii săi orizontali poate fi folosit ca o armă împotriva unor noi firme ce ar dori să intre pe piaţa respectivă. Fenomenul de abatere a autorităţilor de concurenţă de-abia formate de la ceea ce ar trebui ele să facă în mod real a fost sesizat şi de către Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OECD), care l-a denumit „cazuri de evadare de sub sistemul de reglementare”, menţionând că important este de analizat de ce alte instituţii nu îşi fac datoria, fără a mai fi nevoie de implicarea autorităţilor de concurenţă, implicare care poate crea anticipări nefondate, precedente periculoase, precum şi o ineficientă cheltuire a resurselor – şi aşa insuficiente – de care dispun acestea. În plus, soluţiile pe care autorităţile antitrust (sau antimonopol, cum nefericit sunt denumite în unele din ţările în tranziţie, ţinând cont că monopolul nu este interzis în sine, ci doar comportamentul său de a abuza uneori de poziţia pe care o deţine pe piaţă) le au la dispoziţie nu sunt cele mai potrivite, au efecte, eventual, doar pe termen scurt, afectând însă eficienţa pe termen lung.
  

• 
  În al treilea rând, este cazul să menţionăm că, totuşi, în unele din cazurile menţionate mai sus şi de care s-a ocupat Consiliul Concurenţei, acesta a realizat până în final că nu trebuie să se refere la „participarea, în mod concertat cu oferte trucate la licitaţii” (art. 5, alin. 1, lit. f din Lege), dar în loc să transmită speţele respective altor instituţii abilitate într-adevăr în a le rezolva, a sancţionat firmele implicate (sau instituţiile publice considerate a fi agenţi economici în situaţiile respective) pentru că au realizat, prin înţelegerea pe verticală dintre ele, „eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi” (art. 5, alin. 1, lit. g din Lege). Problematica definirii pieţei este una crucială pentru modul de implementare a legislaţiei concurenţei (Pittman 1997). Drept rezultat, în cazul de faţă, piaţa a trebuit să fie definită ca fiind piaţa licitaţiei respective, altfel nu mai existau firme excluse! Definiţia este puerilă şi contrazisă chiar de experienţa altor autorităţi de concurenţă. Astfel, în Statele Unite, în cazul Paul Kalmanovitz vs.G. Heileman Brewing Company Inc., HBC Acquisition Inc., Pabst Brewing Company, Curtea de Apel al celui de-al treilea circuit a decis că „vânzarea acţiunilor unei firme, în contextul bătăliei purtate pentru preluarea acesteia nu afectează concurenţa în vânzarea bunurilor sau serviciilor. […] Sub raţionamentul că tranzacţiile referitoare la vânzarea acţiunilor unei singure firme nu intră sub incidenţa legilor antitrust, curtea a respins plângerea…”. Cu alte cuvinte, Consiliul Concurenţei nu ar trebui să se implice în modul concret cum au fost organizate şi cum s-au desfăşurat, de exemplu, licitaţiile de privatizare (al căror control revine altor instituţii) sau cele de achiziţii publice (unde legislaţia relevantă este cu totul alta). Pentru a face acest lucru, este obligat să recurgă la artificii nesustenabile în mod serios în justiţie, cum ar fi definirea pieţei ca fiind cea a unei singure licitaţii. Rămâne chiar şi în acest caz întrebarea: care au fost firmele excluse de pe piaţa licitaţiei? Dacă deciziile Consiliului se referă la firmele care au pierdut, atunci acestea au fost excluse de pe o cu totul altă piaţă (ulterioară temporal licitaţiei), pentru că la licitaţie, cel puţin formal, ele au luat totuşi parte.
  

• 
  În al patrulea rând, deciziile de sancţionare în toate aceste cazuri nu fac nici o referire la cât de semnificative au fost efectele de restrângere, împiedicare sau denaturare a concurenţei. Ori, în cazul Mondopuls/Santana/Trust Vaideeni, patrimoniul firmei lichidate fusese evaluat la 35 milioane lei (la mijlocul anului 1998) şi includea, între altele, un tractor aflat în stare de nefuncţionare. Este adevărat că legea concurenţei nu face vorbire, în mod explicit, despre această cerinţă; acelaşi lucru se întâmplă însă şi în legislaţia europeană, pe care legislaţia românească încearcă să o copieze. Dar, în modul cum este aplicată, dovedirea existenţei unor efecte substanţiale pentru a putea vorbi de încălcarea normelor referitoare la concurenţă este obligatorie. În cazul Volk vs. Vermecke spre exemplu (Korah 1997), Curtea Europeană de Justiţie, luând în considerare faptul că Volk vindea mai puţin de 1 la sută din totalul maşinilor de spălat fabricate în Germania, a concluzionat că – chiar şi în prezenţa unei protecţii teritoriale absolute acordate distribuitorului din Belgis şi Luxemburg – nu poate fi vorba de o încălcare a legislaţiei de protecţie a concurenţei, atâta vreme cât restricţionarea aceteia nu a fost de dimensiuni apreciabile. Practica românească în domeniu consideră că orice înţelegere sau abuz de poziţie dominantă în care firmele implicate depăşesc pragul de minimis stabilit în art. 8, alin. 1 (cotă de piaţă sub 5% şi un anumit plafon al cifrei de afaceri) are, în mod automat, efecte semnificative de restricţionare a concurenţei (pentru rigurozitate: legea face chiar un exces de zel, prin adăugare faţă de legislaţia europeană, pentru că despre ce fel de poziţie dominantă poate fi vorba în cazul unei firme cu o cotă de sub 5% din piaţă)? De aceea, Consiliul Concurenţei nu mai este interesat în a dovedi gradul de apreciabilitate al acestor efecte. Este o abordare mecanică, dar şi în contradicţie cu practica europeană, atâta vreme cât Comisia a menţionat că nu orice înţelegere care se află peste pragul minim încalcă – din punct de vedere al efectelor – legislaţia de protecţie a concurenţei. Efectele semnificative trebuie încă dovedite.
  

• 
  În fine, trebuie menţionat ca fapt pozitiv, şi puterea deosebită pe care o are Consiliul Concurenţei, de a amenda autorităţi publice, în măsura în care acestea au încălcat legislaţia de protecţie a concurenţei în situaţii când ele s-au comportat ca agenţi economici (deci, nu în situaţii când şi-au exercitat atributele de putere publică). Este cazul Ministerului de Interne sau, mai de mult, al Primăriei Municipiului Bucureşti (cazul REBU). Evident, pentru ca cei care plătesc să nu fie contribuabilii la buget, este necesar ca instituţiile aflate într-o astfel de situaţie să recupereze amenzile plătite de la persoanele individuale sau angajaţii vinovaţi.
  

În cazul Wilhelm/Ducatex/Master Copy Exim²⁵, Consiliul Concurenţei a sancţionat o înţelegere realizată cu prilejul unei licitaţii de achiziţii publice, dar facilitată de neprofesionalismul (cel puţin) organizatorului (din nou, Ministerul de Interne), care nu a fost capabil să asigure participarea unui număr suficient de firme la licitaţie, acceptând în schimb oferte din partea altora, pe care nu le invitase şi despre care nu avea nici o informaţie că ar fi calificate în domeniul specific.
Cazul Dac Air/Tarom²⁶ a avut la bază o înţelegere de împărţire a pieţei realizată între cele două companii aeriene. Înţelegerea fusese favorizată chiar de către Ministerul Transporturilor, chipurile pentru a întări competitivitatea internaţională a liniilor aeriene româneşti. Presupunând că acest argument este sincer, el ar arăta atunci precaritatea raţionamentelor unor factori de reglementare, prin exprimarea convingerii că dacă aceste companii ar opera într-un mediu protejat într-un fel sau în altul, atunci ele ar fi mai puternice în concurenţa cu companiile străine. Impresia generală (fără însă a putea dovedi acest lucru, ceea ce de altfel, nici nu era sarcina Consiliului Concurenţei) a fost aceea că – prin înţelegerea dintre cele două firme – firma de stat era „împinsă” în braţele firmei private, care s-ar fi aflat astfel într-o poziţie privilegiată în momentul privatizării primeia.
Cazul implicând Societatea Naţională a Apelor Minerale (SNAM)²⁷ a avut în centrul său o înţelegere dintre membrii asociaţiei îmbuteliatorilor, interpretată de Consiliul Concurenţei ca fiind un boicot colectiv îndreptat împotriva SNAM. Caracteristicile acestui caz sunt determinate de modul cum este organizată piaţa apelor minerale. Pe de o parte, există un monopol de stat, SNAM; căruia i-au fost concesionate drepturile de exploatare şi extracţie pentru toate sursele de apă profitabile, iar pe de altă parte există o piaţă concurenţială, a îmbuteliatorilor, care realizează îmbutelierea, distribuţia şi vânzarea către consumatorul final. Cu alte cuvinte, un monopol pe de o parte şi o piaţă fie oligopol, fie cu concurenţă monopolistică, pe de altă parte. În momentul când monopolul a decis o creştere a preţului apei livrate, îmbuteliatorii au reacţionat (nu atât în legătură cu majorarea propriu-zisă, ci mai degrabă cu modul cum a fost realizată şi precedentul care s-ar fi creat), delegându-l pe preşedintele asociaţiei să negocieze cu SNAM, în numele membrilor. Această reacţie a fost sancţionată, oarecum justificat, de către Consiliul Concurenţei ca înţelegere de fixare a preţului. Sunt însă unele elemente care merită o discuţie suplimentară, care poate aduce unele clarificări asupra mediului concurenţial existent în economia românească:

• 
  Din punctul de vedere al teoriei economice, acţiunea concertată a membrilor asociaţiei a dus la crearea unui monopson. Ori, se ştie că pe o piaţă de tip monopol bilateral (monopol – monopson), puterea monopolului este anulată, într-o mare măsură, de puterea monopsonului, ceea ce nu poate fi decât în beneficiul consumatorului final. Cu alte cuvinte, din punctul de vedere al societăţii, o piaţă de acest tip este preferabilă uneia în care un monopol vinde pe o piaţă concurenţială. Sau, mai direct spus, efectele înţelegerii dintre membrii asociaţiei au fost benefice consumatorilor.
  

• 
  Particularitatea cazului este determinată de decizia autorităţilor statului de a concesiona drepturile exclusive unei singure societăţi şi nu, de exemplu, fiecărui îmbuteliator în parte. Aici, spre meritul său, Consiliul Concurenţei a considerat că procedând astfel, Agenţia Naţională a Resurselor Minerale se face vinovată de denaturarea mediului concurenţial.
  

• 
  Acţiunea îmbuteliatorilor a fost, mai degrabă, determinată de decizia Guvernului din perioada respectivă de a privatiza SNAM. Ori, atâta vreme cât era în proprietatea statului, SNAM era un partener acceptat, mai ales că nu îşi gestiona resursele ce-i fuseseră alocate într-un mod raţional din punct de vedere economic. Un singur exemplu: SNAM practica un preţ unic al apei minerale livrate pentru îmbuteliere, indiferent de sursa de provenienţă (cu aprobarea tacită sau chiar la îndemnul ministerului de resort), deci indiferent de cheltuielile de extracţie implicate. Ori, se ştie, că un producător ar reuşi să extragă cât mai mult din surplusul consumatorului în cazul în care ar practica preţuri diferenţiate în funcţie de client. Cu alte cuvinte, SNAM – atâta vreme cât este în proprietatea statului – nu urmăreşte criteriul maximizării profitului, ceea ce nu s-ar mai putea spune despre un proprietar privat. Între timp, s-a renunţat, cel puţin pentru moment, la ideea privatizării SNAM. În plus, s-a vehiculat într-o anumită perioadă (a existat chiar şi un proiect de ordonanţă de urgenţă), ideea introducerii preţului apei minerale livrate de SNAM pe lista preţurilor controlate de către Oficiul Concurenţei, ceea ce nu ar fi fost decât în beneficiul îmbuteliatorilor.
  

• 
  Decizia Consiliului Concurenţei păcătuieşte prin mulţimea de articole de lege considerate a fi fost încălcate în acest caz. Unele dintre ele sunt insuficient motivate sau chiar eronate, cum ar fi, ca un exemplu, cel referitor la intenţia îmbuteliatorilor de a scoate SNAM de pe piaţă; ori, dacă SNAM ar fi eliminat de pe piaţă, ar dispare şi firmele care cumpără apă minerală de la el, ele fiind dependente din punct de vedere economic de acesta. După cum se ştie, deciziile autorităţii de concurenţă sunt posibil de atacat în justiţie; insuficienta lor motivare ar putea pune în pericol credibilitatea unor încălcări ale legii, altfel suficient de evidente.
  

• 
  Unele neclarităţi (care crează incertitudine în mediul de afaceri cu privire la comportamentul imprevizibil al autorităţii de concurenţă) au apărut şi în procesul de stabilire a amenzilor. Un prim semn de întrebare ridică faptul că amenzile au fost stabilite după o perioadă mai mare de 30 de zile de la anunţarea deciziei Consiliului prin care firmele au fost găsite vinovate de încălcarea legii. Ori, la acel moment, decizia de încălcare a legii nu mai putea fi apelată în justiţie. Tot ceea ce mai puteau face cei găsiţi vinovaţi era de a încerca o reducere a amenzii. Cel de-al doilea semn de întrebare are în vedere cuantumul amenzilor. Deşi dezbaterile din plenul Consiliului nu au pus accent pe gravitatea faptelor, ba dimpotrivă, au analizat şi efectele (paradoxal, benefice) la consumatorul final, totuşi amenzile acordate au înregistrat cele mai înalte niveluri din istoria de până atunci – scurtă, e adevărat – a aplicării legislaţiei de protecţie a concurenţei în România (cea mai mare depăşind 200000 de dolari). În fine, al treilea semn de întrebare este legat de procedura de contestare a amenzilor la preşedintele Consiliului (era discutabil, într-adevăr, ca prima cale de apel să fie chiar la autoritatea care a aplicat sancţiunea, lucru remediat prin OUG 121/2003, deciziile putând fi acum atacate la Curtea de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ), procedură în cadrul căreia unele dintre amenzi au fost reduse şi de 10 ori! În acest caz, se ridică întrebarea cine şi când a greşit şi care sunt semnalele de reţinut de către mediul de afaceri?
  

• 
  În fine, drepturile exclusive acordate SNAM nu sunt în nici un fel menţionate de către partea română, în contextul negocierilor de aderare la Uniunea Europeană. Suntem convinşi că acest fapt este mai degrabă o omisiune.
  

Cazul referitor la Colegiul Farmaciştilor²⁸ a avut în centrul său încercarea farmaciştilor aflaţi deja pe piaţă, prin intermediul asociaţiei lor profesionale, să împiedice intrarea altor firme. Statul a fost iarăşi implicat, şi în acest caz, printr-un ordin al ministrului sănătăţii care stabilea că nu pot fi înfiinţate noi farmacii la o distanţă mai mică de 250 de metri de una existentă deja (nu se menţiona dacă măsurarea se făcea în linie dreaptă sau ţinea cont de străzile pe care se situau) şi dacă nu deserveau cel puţin 5000 de locuitori. O simplă socoteală arăta că – ţinând cont de numărul existent al farmaciilor, de aproximativ 400 – piaţa Bucureştiului era practic închisă.
Cazul Mitsubishi/Tuingdor/RAAPS/Ministerul de Interne²⁹ a fost încă unul în care implicarea a diferite instituţii publice a dus la distorsionarea concurenţei pe diferite pieţe. Cazul a constat în garantarea de către Ministerul de Interne şi RAPPS a exclusivităţii unei singure firme în furnizarea echipamentelor şi a consumabilelor necesare efectuării fotografiilor pentru noile permise de conducere, sub pretextul garantării unor anumite condiţii minime obligatorii de calitate (fapt care s-a dovedit a fi fals, orice alt tip de fotografii îndeplinind condiţiile necesare). Oferirea acestor drepturi exclusive a oferit posibilitatea exploatării firmelor din aval (fotografii ce urmau a fi autorizaţi pentru efectuarea acestui tip de fotografii) şi a consumatorilor, prin contracte de vânzări legate (vizând impunerea şi a altor produse) şi prin preţuri mai mari decât în situaţia unei pieţe concurenţiale. Deşi corupţia existentă în acest caz a fost evidentă, autorităţile de concurenţă, nefiind specializate în producerea de astfel de dovezi, s-au limitat doar la deschiderea pieţelor respective (ceea ce nu este de loc puţin) şi la sancţiunile aplicate, implicând şi recuperarea unor venituri necuvenite.
Cazul Global One-Romtelecom a implicat un acord între cele două firme privind crearea unei noi societăţi, respectiv Global One Communications România SA, şi stipularea în contractul de societate a unei clauze de non-concurenţă pentru o perioadă de 5 ani după ieşirea vreuneia dintre ele din acest joint venture. Cuantumul amenzilor aplicate în acest caz – cel mai mare din istoria Consiliului Concurenţei – pare însă a nu fi ţinut seama de circumstanţele atenuante ce puteau fi acordate firmelor în cauză:

• 
  una dintre cele două firme a fost cea care a adus la cunoştinţa Consiliului existenţa acestei clauze. În plus, ea a cooperat total cu Consiliul pe tot parcursul investigaţiei;
  
• 
  cele două firme au renunţat la respectiva clauză înainte de încheierea investigaţiei;
  
• 
  efectele asupra concurenţei nu au fost dovedite de către Consiliul Concurenţei, o analiză de specialitate putând arăta că aceste efecte au fost, în fapt, nesemnificative.
  

Cazul Taximetre Piteşti a sancţionat un acord pe orizontală, de fixare în mod concertat a tarifelor pe această piaţă.

Jijia Rădăuţi-Răcoritoare Bucovina a avut în centrul său participarea în mod concertat cu oferte trucate la licitaţie, iar ANAT-Roumanie Assurance a constat într-o înţelegere în urma căreia asociaţia profesională în domeniu a fost cea care a fixat, în numele membrilor săi, comisioanele aplicate pentru poliţele de asigurare în caz de insolvabilitate şi/sau faliment a agenţiei de turism.
Abuz de poziţie dominantă
Cazul Regisco/Registrul Român al Acţionarilor³⁰ a avut în centrul său încercarea unei firme dominante de a împiedica intrarea altor firme pe piaţa pe care ea acţiona deja. Registrul Român al Acţionarilor (RRA) s-a constituit în 1996, cu sprijin logistic şi financiar din partea USAID, ca societate comercială pe acţiuni, preluând, fără nici o condiţionare şi cu titlu gratuit, listele de acţionari (circa 5700 de societăţi emitente) de la Agenţia Naţională pentru Privatizare. Ulterior însă, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare (CNVM) a mai autorizat alte 10 societăţi să funcţioneze ca registre independente private. În aceste condiţii, societăţile comerciale emitente aveau posibilitatea să lucreze în continuare cu RRA sau să-şi transfere listele de acţionari la o altă societate de registru. Fapt este că, în acest context, RRA a abuzat de poziţia sa de quasi-monopol pe această piaţă, fie cerându-le firmelor care solicitau transferul o hotărâre în acest sens a adunării generale a acţionarilor, fie impunându-le unele clauze contractuale inechitabile (obligarea beneficiarilor de a plăti şi serviciile efectuate înainte de încheierea contractului, anularea facilităţilor acordate – reduceri de tarife, reduceri, reeşalonări sau anulări de datorii şi penalităţi etc.), refuzând să trateze sau aplicând un tratament discriminatoriu. Decizia Consiliului Concurenţei, pe lângă constatarea încălcării legii, a impus şi o serie de condiţii comportamentale RRA, fiind din acest punct de vedere una dintre deciziile cele mai coerente şi eficiente adoptate în perioada pe care o analizăm:
„Art. 4. În temeiul art.52 alin. 1 din Legea concurenţei nr. 21/1996 se iau următoarele măsuri:

4.1. RRA este obligată să efectuze transferul registrelor acţionarilor societăţilor comerciale către alte registre independente private autorizate şi nu poate impune alte condiţii decât cele strict prevăzute de regulamentele CNVM. Această interdicţie se referă la condiţii cum ar fi: a) solicitarea hotărârii AGA; b) solicitarea plăţii unor datorii care nu sunt înregistrate în contabilitatea RRA; c) obligarea beneficiarilor la plata serviciilor prestate şi pentru perioada anterioară încheierii contractului; d) revenirea la tariful stabilit iniţial conform grilei, precum şi acordarea facilităţilor acordate; e) orice altă practică sau condiţie care are ca scop sau ca efect împiedicarea sau restricţionarea sub orice formă a posibilităţii pe care o au societăţile emitente de a-şi transfera registrul acţionarilor la un alt registru independent privat autorizat.

4.2. RRA este obligată să efectueze transferul registrelor acţionarilor în contextul art. 4.1. şi independent de faptul că ar putea invoca existenţa unor datorii neplătite sau a unor alte obligaţii în sarcina societăţilor respective. Aceasta nu restricţionează dreptul RRA de a a cţiona ulterior transferului pentru recuperarea datoriilor sau obligaţiilor pe care consideră că emitenţii le-ar avea faţă de el.

4.3. I se interzice RRA să acorde facilităţi suplimentare faţă de cele prevăzute în contract, în momentul în care societăţile emitente îşi manifestă, într-o formă sau alta, intenţia de a se transfera la un alt registru independent privat autorizat, în scopul de a împiedica sau restricţiona transferul clienţilor la alte registre. Durata de aplicare a acestei măsuri este de 3 ani, cu posibilitatea revizuirii dacă, la expirarea termenului, RRA îşi menţine poziţia dominantă pe piaţa relevantă. Termenul începe să curgă de la data comunicării prezentei decizii.

4.4. RRA este obligată să stabilească criterii transparente şi nediscriminatorii în eventualitatea acordării de facilităţi societăţilor emitente, în desfăşurarea activităţii normale de comerţ.

4.5. În temeiul art. 54 din Legea concurenţei nr. 21/1996, se constată nulitatea clauzei contractuale conform căreia RRA revine la tarifele practicate iniţial, în momentul în care societăţile emitente îşi manifestă intenţia de transfer, cu scopul de a împiedica acest lucru. Concret, clauza lovită de nulitate are următorul conţinut: „În caz de încetare a prezentului contract din iniţiativa beneficiarului, se va reveni la tariful stabilit anterior datei prezentului act adiţional, iar exonerarea de la pct. iv rămâne fără efect.”

(din Decizia Consiliului Concurenţei nr. 247/29.10.1999)
Mai trebuie menţionat că, prin decizia nr. 396/13.12.1999, amenzile aplicate în acest caz au fost reduse, în cazul unora dintre firme, de aproximativ 10 ori, ridicând aceleaşi întrebări ca cele menţionate în cazul SNAM de mai sus.
În cazul Pan-Air Flora/Regia Naţională a Pădurilor (RNP)³¹ s-a constatat că aceasta din urmă a abuzat de poziţia sa dominantă „pe piaţa ciupercilor comestibile din flora spontană”, poziţie conferită de faptul că are dreptul de a administra fondul forestier. În acest context, RNP a impus partenerilor săi de contract – agenţii economicii achizitori de ciuperci – sub ameninţarea anulării contractelor şi a excluderii de pe piaţă, a unor condiţii pe care aceştia în mod evident nu le-ar fi acceptat dacă nu ar fi fost în stare de dependenţă economică faţă de RNP, cum ar fi: obligaţia de a plăti în avans 30% din valoarea contractului (obligaţie impusă chiar ulterior încheierii contractelor), obligaţia de a renunţa la contractele stabilite de achizitori cu primăriile şi alţi deţinători de păduri, urmând ca întregul fond de marfă să fie valorificat prin direcţiile silvice, majorarea de trei ori a tarifului de recoltare a ciupercilor din pădure etc. În acelaşi timp, şi consiliile locale dintr-un număr de 41 de localităţi au fost găsite vinovate de afectarea concurenţei pe piaţa relevantă, deoarece au limitat posibilităţile de acces ale agenţilor achizitori şi au întărit poziţia dominantă deţinută de RNP, apelând în acelaşi timp şi la practici discriminatorii prin care au stabilit tarife diferenţiate pentru prestaţii echivalente.
Operaţiuni de concentrare economică
În analiza operaţiunii de concentrare economică Tubman/Petrotub³², Consiliul Concurenţei a constatat crearea unei poziţii dominante pe „piaţa ţevilor nesudate mici”, prin unirea cotelor de piaţă ale Silcotub Zalău (firmă aflată deja sub controlul Tubman Ltd.) şi, respectiv, Petrotub Roman, fapt ce ar fi dus la o slăbire semnificativă a concurenţei. În plus, s-a considerat că argumentele aduse de Tubman Ltd. în a susţine creşterea eficienţei economice şi a competitivităţii la export nu au fost convingătoare, motiv pentru care ele au fost tratate doar „ca intenţii şi nu ca garanţii sau certitudini.” De asemenea, Tubman Ltd. nu a putut demonstra că, în urma concentrării economice, „consumatorii vor beneficia de preţuri reale mai reduse”. Luând în considerare toate acestea, Consiliul Concurenţei a refuzat autorizarea concentrării economice în discuţie. Câteva aspecte în legătură cu Decizia Consiliului merită însă o analiză distinctă:

• 
  Pe de o parte se susţine că Tubman Ltd. nu a adus argumente solide în sprijinul afirmaţiilor sale; la fel se poate spune însă şi despre motivele invocate de Consiliul Concurenţei, care reprezintă, mai degrabă, simple afirmaţii, fără o susţinere argumentativă serioasă.
  
• 
  În textul deciziei, la punctul 17, se menţionează absolut surprinzător că: „Spre deosebire de dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 21/1996 care interzic abuzul de poziţie dominantă, prevederile art. 13 interzic crearea unei poziţii dominante, indiferent de comportamentul ulterior al agentului economic” (s.n.). Este vorba de o serioasă eroare de interpretare din partea Consiliului Concurenţei, deoarece textul de lege spune cu totul altceva şi anume: „Sunt interzise concentrările economice care, având ca efect crearea sau consolidarea unei poziţii dominante, conduc sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenţei…”. Într-o astfel de interpretare, într-adevăr poziţia dominantă, în sine, ar fi interzisă de lege, iar autoritatea de concurenţă ar avea atunci toate motivele să se numească, de exemplu, oficiul antimonopol. Ori, lucrurile nu stau de loc aşa, doar abuzul de poziţie dominantă fiind sancţionat. În plus, s-ar introduce două criterii de evaluare diferite, unul în cazul art. 6 (care ar sancţiona abuzul) şi altul în cazul art. 13, în cazul concentrărilor (care ar interzice crearea unei poziţii dominante).
  
• 
  În fine, decizia recunoaşte că „operaţiunea de concentrare investigată corespunde evoluţiei sectorului de ţevi pe plan internaţional” şi că „apare ca necesară întărirea societăţilor româneşti în competiţia europeană şi mondială”, dar că „această întărire trebuie să se facă prin alte mijloace decât prin acelea care denaturează semnificativ concurenţa pe piaţa românească”. Evident, investitorii străini care pricep ceva din aceste enunţuri sunt extrem de motivaţi de a mai investi în România. În plus, este sesizabilă aici tentaţia manifestată şi în alte numeroase cazuri de către autoritatea de concurenţă, de a acorda o importanţă deosebită sprijinirii firmelor româneşti în efortul de a face faţă concurenţei internaţionale şi de a se substitui, într-o oarecare măsură, guvernului. Eforturile de a convinge Comisia Europeană de seriozitatea României în respectarea obligaţiilor pe care şi le-a asumat pot fi substanţial afectate de astfel de comportamente sau declaraţii ale unor autorităţi publice. În plus, rămâne neclar la ce anume „alte mijloace” se referă Decizia Consiliului?
  

În cazul achiziţiei Brewery Holdings Ltd. de către Austrian Breweries International³³, Consiliul Concurenţei a constatat că cel care cumpără ajunge la o cotă de piaţă de aproximativ 36%. De data aceasta, judecând în litera legii, Consiliul a considerat că deşi „s-ar putea aprecia că grupul Austrian Breweries International GmbH poate dobândi o poziţie dominantă pe piaţa berii din România, [totuşi] nu există suficiente temeiuri care să conducă la concluzia că […] va abuza de această poziţie, afectând semnificativ concurenţa.” Iată un cu totul alt tip de afirmaţie de data aceasta (în comparaţie cu susţinerile din cazul precedent Tubman/Petrotub), afirmaţie corectă din punct de vedere formal. În final, Consiliul Concurenţei a autorizat concentrarea respectivă, dar cu obligaţia respectării următoarelor condiţii: „(a) realizarea programului de investiţii prevăzut în Planul de afaceri pe anul 2001 şi în continuare, în scopul eficientizării producţiei şi distribuţiei berii în fabricile achiziţionate, având drept rezultat scăderea preţurilor reale la consumatori; (b) îndeplinirea planului de finanţare a culturilor agricole din România, culturi care constituie materie primă pentru producerea berii; (c) interdicţia de a încheia contracte de cumpărare exclusivă cu cumpărătorii din reţeaua de alimentaţie publică (berării, hoteluri, restaurante, baruri, discoteci etc.).” Deşi soluţia autorizării este probabil corectă, ţinând seama de structura pieţelor, totuşi condiţiile impuse necesită unele comentarii suplimentare:

• 
  În primul rând, trebuie clarificat statutul juridic al soluţiei: este vorba de o autorizare cu condiţii; ori, dacă în viitor, se dovedeşte că firma nu a respectat una dintre condiţiile impuse, Consiliul poate – conform art. 56 lit. d – să aplice sancţiuni care pot merge până la 10% din cifra de afaceri. Şi să recitim acum prima condiţie - „realizarea programului de investiţii […], având drept rezultat scăderea preţurilor reale la consumatori” – pentru a realiza insecuritatea juridică în care se găseşte în prezent firma, aflată la discreţia unor funcţionari puşi eventual să evalueze respectarea acestor condiţii.
  
• 
  În al doilea rând, este vorba de tipul de condiţii impuse. E adevărat, legea permite impunerea unor condiţii, dar practica internaţională arată că este vorba mai degrabă de condiţii care să fie respectate fie înainte de efectuarea operaţiunii de concentrare, fie într-un interval relativ scurt după aceea. Cu alte cuvinte, condiţii a căror îndeplinire să poată fi verificată cu limpezime de către autoritatea de concurenţă sau, ceea ce este acelaşi lucru, a căror îndeplinire să poată fi demonstrată fără posibilităţi de interpretare de către firma în cauză. De regulă, astfel de condiţii sunt cele de natură structurală, adică cele care implică unele modificări de structură, cum ar fi renunţarea/vânzarea unor părţi din activitate către alte firme, în scopul menţinerii unui anumit grad de concurenţă pe piaţă. Ori, în cazul nostru, avem de-a face cu bariere de natură comportamentală, care sunt mult mai greu (dacă nu imposibil) de monitorizat şi care, tocmai datorită ambiguităţii formulărilor, introduc un grad inacceptabil de discreţionarism din partea autorităţii de concurenţă. În plus, formulări de genul „… şi în continuare” au menirea de a arăta că aceste condiţii trebuie respectate de-a pururi, ceea ce înseamnă că pot fi şi controlate oricând în viitor, firma neavând nici o garanţie juridică din acest punct de vedere.
  
• 
  Chiar acceptând ideea de condiţii comportamentale, totuşi – în cazul de faţă – condiţiile impuse lasă să întrevadă o confuzie pe care Consiliul Concurenţei o face cu privire la rolul şi puterile pe care le are. Atunci când impune obligativitatea realizării planului de investiţii, Consiliul se amestecă în mod brutal în deciziile de afaceri pe care le ia o firmă privată. Mai mult, prin investiţiile pe care şi le propune, firma respectivă se presupune că îşi va întări poziţia (prezumtiv dominantă) pe care o deţine pe piaţă; în consecinţă, dar cu alte cuvinte, Consiliul Concurenţei obligă firma respectivă (impunându-i să-şi respecte propriile planuri de investiţii) să-şi întărească puterea de piaţă, lucru total în contradicţie cu menirea unei astfel de instituţii, care ar fi protecţia concurenţei şi nu protecţia concurenţilor.
  
• 
  În fine, alte condiţii, ca de exemplu cea referitoare la „îndeplinirea planului de finanţare a culturilor agricole din România”, conduc la concluzia că obiectivele pe care le are în vedere Consiliul sunt fie de natură socială, fie de politică sectorială, ambele de competenţa guvernului şi nu ale unei instituţii autonome. Într-un caz extrem (dar nu neapărat), putem să ne imaginăm situaţia când guvernul – din dorinţa protejării veniturilor agricultorilor – hotărăşte să limiteze, prin diferite metode, suprafeţele cultivate, astfel încât să evite o cădere a preţului, determinată de o ofertă prea mare. Într-o astfel de situaţie, firma s-ar găsi prinsă între decizia autorităţii de concurenţă şi cea a executivului.
  

Un alt caz de concentrare economică l-a constituit Breitenburger/Alcim Aleşd³⁴, când firma germană controlată în totalitate de grupul elveţian Holderbank (care mai deţinea, în România, fabrica de ciment de la Turda) a achiziţionat fabrica de ciment din Aleşd de la Lafarge Romcim Bucureşti. Consiliul Concurenţei a constatat că piaţa relevantă este alcătuită din judeţele Maramureş, Satu Mare, Bihor, Sălaj, Cluj şi Bistriţa Năsăud şi că, pe această piaţă, numărul concurenţilor se va reduce de la 3 la 2, în vreme ce cota grupului Holderbank va creşte de la 33% la la 64% în raport cu cifra de afaceri şi de la 21% la 46% în termenii capacităţii de producţie. Ca şi în cazul analizat mai sus, Consiliul Concurenţei a decis autorizarea cu condiţii a operaţiunii de concentrare economică. Din păcate, natura unora dintre condiţii pune în evidenţă persistenţa aceleiaşi confuzii cu privire la rolul şi puterile Consiliului, respectiv obligarea firmelor în a respecta planurile de investiţii pe care ele însele şi le propuseseră. Dacă însă, în cazul cumpărătorului, astfel de impuneri încep să devină o practică a Consiliului, totuşi este pentru prima oară când şi vânzătorului i se impun condiţii similare: astfel, grupul Lafarge este obligat să respecte investiţiile pe care oricum se angajase să le realizeze prin contractul încheiat cu F.P.S., cu ocazia cumpărării lui Romcim, în anul 1997. Interesant ar fi să ne imaginăm ce s-ar întâmpla în situaţia când Lafarge nu ar respecta această condiţie: ar decide oare Consiliul Concurenţei ca Holderbank să înapoieze fabrica din Aleşd fostului proprietar?
În fine, în cazul Tofan/Rotras³⁵, Consiliul a considerat că pieţele relevante sunt două, respectiv piaţa anvelopelor pentru tractor roată spate (pe care se crea un monopol) şi piaţa anvelopelor gigant (care nu suferea nici o modificare). Totuşi, ţinând cont de inexistenţa unor bariere la intrarea pe piaţă şi de dimensiunile foarte mici ale cererii (cu toate că existenţa unei oferte în exces constituie ea însăşi o barieră la intrare), Consiliul a decis să autorizeze achiziţia respectivă, dar – din nou – cu impunerea unor condiţii referitoare, de data aceasta, la obligaţia grupului Tofan de a transmite, pentru următorii 5 ani, date referitoare la cifra de afaceri, profitul brut şi net, volumul investiţiilor, volumul desfacerilor în unităţi fizice în ţară şi la export, dinamica preţurilor cu ridicata, „numărul mediu de beneficiari cu pondere”, modificarea structurii acţionariatului (în condiţiile în care orice schimbare a controlului trebuie oricum notificată Consiliului Concurenţei), „importurile de anvelope pentru fiecare piaţă relevantă, cu menţiunea dacă se produc sau nu în ţară” (Tofan transformându-se astfel într-un fel de instituţie de monitorizare a pieţei) etc. Dincolo de incertitudinea ce persistă în legătură cu ce poziţie ar putea adopta Consiliul Concurenţei în urma analizării datelor primite, rămâne impresia că aceste condiţii sunt mai mult formale, inutile şi că au fost impuse, mai degrabă, pentru a justifica aprobarea dată într-o situaţie în care – conform analizei - una din pieţele afectate devenea monopol (deşi inexistenţa barierelor la intrare – de care pomenea aceeaşi analiză – ar contrazice această concluzie).

V. Politica de protecţie a concurenţei şi mediul de afaceri
Mediul de afaceri şi, mai concret, îmbunătăţirea sa, este una dintre componentele esenţiale ale reformei economice din România, alături desigur de cadrul macroeconomic, privatizare, liberalizare, reforme structurale şi altele. Crearea unui mediu de afaceri prietenos pentru investitori s-a dovedit a fi nu un lucru simplu. Spre deosebire, de exemplu, de asigurarea stabilităţii macroeconomice unde, simplificând desigur, este nevoie de o acţiune coerentă a doar doi actori – politica monetară şi politica fiscală – crearea unui mediu de afaceri favorabil este o sarcină complexă, care implică o multitudine de instituţii, atât din mediul guvernamental, cât şi neguvernamental. În plus, aceasta depinde nu numai de construcţia unor politici sau instituţii potrivite, ci depinde şi de comportamente şi interacţiuni strategice, greu de modelat şi educat într-o perioadă scurtă de timp.
Într-un asemenea cadru, politica de protecţie a concurenţei şi de asigurare a unui aceluiaşi cadru de joc tuturor firmele aflate pe piaţă, îşi are rolul său, poate mai modest la început, dar din ce în ce mai evident pe măsură ce mecanismele de piaţă încep să funcţioneze în parametrii normali. Dintr-o anume perspectivă, legislaţia în domeniul concurenţei ar putea fi văzută ca un afront adus libertăţii comerţului şi libertăţii contractuale, adică elementelor definitorii ale pieţei libere. Cu toate acestea, uneori, mecanismele pieţei nu reuşesc să ajungă la cel mai bun rezultat doar prin propria lor funcţionare. Este nevoie, în acel moment, de o intervenţie moderatoare. Acesta este scopul legislaţiei de protecţie a concurenţei. Acesta este rolul autorităţii în domeniu din România, Consiliul Concurenţei.
Dincolo de situaţiile când anumite firme sunt investigate pentru înţelegeri vizând restrângerea concurenţei sau pentru abuz de poziţie dominantă, între Consiliul Concurenţei şi mediul de afaceri trebuie să existe o cooperare reciproc avantajoasă.
Astfel, mediul de afaceri trebuie să fie conştient de “armele” pe care le are la îndemână pentru a lupta împotriva unor comportamente ale unor firme vizând restrângerea sau eliminarea concurenţei. Mediul de afaceri trebuie să înţeleagă cum poate autoritatea de concurenţă să îl ajute, prin eliminarea unor bariere aflate la intrarea sau ieşirea de pe diferite pieţe. De asemenea, mediul de afaceri trebuie să perceapă rolul autorităţii de concurenţă în a convinge guvernul în legătură cu importanţa bunei funcţionări a mecanismelor pieţei libere.
Pe de altă parte, autoritatea de protecţie a concurenţei are nevoie, la rândul său, de mediul de afaceri. Ea nu poate funcţiona sub un clopot de sticlă. Nu poate lua decizii discreţionare. De aceea, este nevoie de stabilirea unor reguli clare, simple, transparente şi, deci, cunoscute de toată lumea. Pentru a realiza acest lucru este nevoie de sprijin din partea tuturor şi, în special, din partea asociaţiilor de afaceri, care pot oferi cadrul instituţional adecvat promovării principiilor concurenţiale.
OUG 121/2001 are, prin modificările pe care le aduce Legii Concurenţei o contribuţie semnificativă la îmbunătăţirea mediului de afaceri din România. Câteva elemente pot fi aduse în sprijinul acestei afirmaţii:

• 
  eliminarea obligaţiei notificării la Consiliul Concurenţei pentru obţinerea exceptării pe categorii;
  
• 
  eliminarea paralelismelor dintre Consiliul Concurenţei şi Oficiul Concurenţei;
  
• 
  eliminarea taxei pentru obţinerea dispensei individuale;
  
• 
  modificarea şi creşterea substanţială a pragurilor cifrei de afaceri care declanşează obligaţia de notifcare a concentrărilor economice.
  

Într-un anume fel, mediul de afaceri şi autoritatea de concurenţă sunt încă în copilărie. Este vorba însă de acea perioadă a copilăriei când apare necesitatea asumării de responsabilităţi şi a producerii de fapte în urma cărora sunt alcătuite anumite ierarhii. Este o perioadă care impune o maturizare foarte rapidă. Cerinţele impuse de dorinţa de a adera la Uniunea Europeană ne obligă să devenim adulţi peste noapte.

VI. Relatia autoritati de concurenţă – autorităti de reglementare sectorială
Constituţia spune că economia României este o economie de piaţă bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă. Prin eforturile pe care le face pentru a adera la Uniunea Europeană, România dovedeşte că este adepta unei economii deschise, bazate pe mecanismele pieţei. O economie concurenţială este de natură nu numai de a asigura creşterea şi competitivitatea firmelor româneşti, ci permite şi obţinerea unui maxim de bunăstare atât pentru consumatori, dar şi pentru societate în ansamblul său. Aşa cum sublinia recent Mario Monti, comisarul european pe probleme de concurenţă, “nu aplicarea regulilor – fie ele şi perfecte – trebuie să fie scopul nostru ultim, ci crearea de bunăstare pentru ansamblul societăţii”.
Pentru a realiza acest lucru, România va trebui să urmeze, să sperăm cât de curând posibil, strategia Uniunii Europene. Iar aceasta se regăseşte în concluziile Consiliului European de la Lisabona, din martie 2000, când Comunitatea şi-a fixat obiectivul ambiţios de a deveni, la orizontul anului 2010 “economia de cunoaştere cea mai competitivă şi dinamică din lume, capabilă de a realiza o creştere economică durabilă acompaniată de o ameliorare cantitativă şi calitativă a ocupării mâinii de lucru şi de o mai mare coeziune socială”
Acesta fiind obiectivul, unul dintr subiectele la ordinea zilei este liberalizarea pieţelor (şi este vorba, în special, de pieţele de utilităţi publice). Pânǎ nu demult, unele tipuri de pieţe erau considerate a fi monopoluri “naturale” (sectoare în care economiile de scarǎ au permis existenta doar a unui producǎtor). Dezvoltǎrile tehnologice recente, dar şi unele “reconsiderări” din teoria economică, au provocat însǎ aceste prezumţii în privinţa monopolurilor naturale, alimentându-se opinia cǎ există, de fapt, numeroase zone în interiorul acestor industrii care pot fi deschise la concurenţă. Iar această deschidere poate fi realizată prin liberalizare şi privatizare, succesiunea acestora rămânând încă un subiect de dezbatere. Paradoxul, dacă putem să-i spunem aşa, este că la acest capitol România are şansa de a prinde din urmă chiar state membre ale Uniunii Europene, ţinând cont de relativa noutate a subiectului, chiar şi la nivel comunitar.
Aceasta înseamnă că există relativ puţină experienţă în ceea ce priveşte modelele de urmat sau secvenţialitatea reformelor în acest domeniu, dar şi că acolo unde ea există, trebuie luată în considerare pentru a evita eventuali paşi greşiţi. Unul dintre aspecte este cel referitor la rolul autorităţilor de concurenţă în procesul de liberalizare a pieţelor utilităţilor publice şi la colaborarea dintre acestea şi autorităţile de reglementare deja existente. Sau, cu alte cuvinte ce sarcini revin fiecăruia dintre cele două tipuri de autorităţi. Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (O.C.D.E.) a identificat cinci funcţii ce urmează a fi “repartizate”: (i) asigurarea accesului nediscriminatoriu, în special la reţelele existente; (ii) controlul comportamentelor anticoncurenţiale şi al fuziunilor şi achiziţiilor; (iii) “reglementarea tehnică”, respectiv normele ce trebuie aplicate; (iv) “reglementarea economică”, respectiv metodele de control al preţurilor pe pieţe de tip monopol; (v) revederea periodică a dimensiunii poziţiilor dominante de pe piaţa respectivă, cu scopul de a recomanda menţinerea unei legislaţii sau reglementări a concurenţei specifice sectorului respectiv.
În principiu, există două modele posibile: primul, se bazează pe cooperarea dintre cele două tipuri de autorităţi (împărţirea sarcinilor menţionate), iar al doilea are în vedere acordarea de puteri în domeniul protecţiei concurenţei autorităţilor de reglementare. Legislaţia actuală, dar şi faptul că autoritatea de concurenţă (Consiliul Concurenţei) a apărut înaintea autorităţilor de reglementare din diverse domenii (energie electrică, gaze naturale) şi, pe cale de consecinţă, a acumulat o experienţă notabilă, ne face să credem că, în România, primul model va fi cel preferat. Aceasta înseamnă însă obligaţii noi pentru autoritatea de concurenţă, în sensul construirii în interiorul lor a expertizei necesare, specifice fiecărui domeniu în parte.
Scenariul cel mai plauzibil este acela că, după liberalizare, structura pieţelor de electricitate, telecomunicaţii, gaze etc., deşi va include unii operatori noi, mai mult sau mai puţin puternici, va continua totuşi să fie dominată de agenţii economici care au existat pe aceste pieţe şi înainte (fostele monopoluri de stat). Aceasta înseamnă că ei se vor găsi în – ceea ce specialiştii numesc – poziţie dominantă sau – potrivit Directivelor europene – vor avea putere semnificativă de piaţă, pe lângă faptul că (unii dintre ei, cel puţin) vor deţine proprietatea asupra reţelelor implicate în fiecare din aceste ramuri (în limbaj de specialitate sunt numite facilităţi esenţiale), reţele care, după cum susţine teoria economică, vor continua să păstreze caracteristici de monopol natural. Împiedicarea abuzului de poziţie dominantă cade în sarcina autorităţilor (de concurenţă sau de reglementare) abilitate cu astfel de puteri.
Problema care se ridică în acest moment este că, în România ca, de altfel, şi în alte ţări care au trecut prin această etapă – autorităţile sectoriale nu deţin expertiza necesară a preveni sau dovedi un abuz de poziţie dominantă sau a face o definire a pieţei relevante, iar autorităţile de concurenţă nu au noţiuni referitoare la aspecte ca accesul la reţea, interconectare, cost incremental pe termen lung s.a.m.d. Cooperarea între ele, pe de o parte şi specializarea accelerată a fiecăreia pe de altă parte sunt condiţii esenţiale pentru asigurarea cadrului necesar procesului de liberalizare (transparenţă, credibilitate, responsabilitatea pentru deciziile luate, dar şi posibilitatea de a fi contestate etc.), pentru asigurarea siguranţei de care trebuie să beneficieze noii intraţi pe piaţă, dar şi a compensărilor echitabile celor deja existenţi. Aceasta cu atât mai mult cu cât intervenţia fiecăreia dintre cele două tipuri de autorităţi are loc, în principiu, la momente diferite de timp: autoritatea sectorială acţionează de regulă ex ante (stabilind regulile de joc pe piaţa respectivă), în vreme ce autoritatea de concurenţă acţionează ex post (analizând comportamente).
În concluzie, în faţa autorităţilor de concurenţă se deschide un întreg nou câmp de preocupări, abordarea profesionistă a acestora necesitând însă o pregătire specială şi, în acelaşi timp, specifică. Timpul este foarte scurt, anumite decizii legate de designul pieţelor liberalizate mai sunt încă de luat, însă conştientizarea problemelor ca atare reprezintă deja un pas înainte.

VII. Concluzii
O analiză chiar şi superficială a cazurilor de încălcare a legislaţiei de protecţie a concurenţei din România ar sugera că, din acest punct de vedere, mediul de afaceri românesc este prea puţin afectat de practici anticoncurenţiale. Şi s-ar putea să fie aşa, pentru că a încălca legislaţia concurenţei (de exemplu, prin realizarea unei înţelegeri de fixare a preţurilor sau de împărţire a pieţei, inclusiv prin stabilirea unor măsuri punitive pentru nerespectarea înţelegerii) necesită un anumit grad de sofisticare, grad la care majoritatea firmelor româneşti se pare că nu ajuns încă.
În schimb, o mare parte din practicile anticoncurenţiale au avut în centrul lor statul, prin reprezentanţii săi la diverse niveluri (ministere, administraţii locale, alte instituţii). Acesta este însă rezultatul unei situaţii oarecum anormale în unele sectoare sau domenii, situaţie în care “statul” joacă un dublu rol, atât de reglementator (care stabileşte regulile jocului), cât şi de participant pe piaţă (jucător).
Ca în orice alt domeniu, şi în cel al protecţiei concurenţei, alinierea la practica internaţională implică două componente: adoptarea legislaţiei relevante şi aplicarea ei coerentă. Adoptarea legislaţiei relevante este mai uşor de realizat, atâta vreme cât o strategie de succes ar putea consta în adoptarea ad-litteram a unor texte de lege care sunt verificate de practică de zeci sau sute de ani. În cea mai mare parte a sa, legislaţia românească de protecţie a concurenţei este aliniată legislaţiei internaţionale. Continuă însă să creeze dificultăţi sau pur şi simplu nu funcţionează, acele prevederi care nu sunt preluate din texte de lege deja validate de practică şi care reprezintă, probabil, încercări de a conferi o anumită specificitate (originalitate) legislaţiei româneşti în domeniu:

• 
  Prevederea referitoare la sancţionarea vânzării la export sub costuri.
  
• 
  Prevederea care interzice “realizarea de importuri fără competiţie de oferte şi tratative tehnico-economice uzuale”.
  
• 
  Condiţia prevăzute la art. 14 alin. 2 lit. a, referitoare la creşterea competitivităţii la export – condiţie care poate determina autorizarea unei concentrări, dar care intră în conflict cu legislaţia şi practica europeană în domeniu.
  

Exemplele de mai sus se referă doar la legea propriu-zisă; mai numeroase (proporţional cu volumul legislaţiei secundare) sunt aspectele ce trebuie modificate în regulamentele adoptate de Consiliul Concurenţei.

Modul de aplicare este însă mult mai dificil de aliniat la practica internaţională. Aceasta din mai multe motive. Primul şi cel mai important are în vedere calitatea personalului atras să lucreze în domeniul protecţiei concurenţei. Astfel, o pre-condiţie crucială este ca personalul respectiv să fie sincer convins de necesitatea funcţionării libere a mecanismelor de piaţă. Fără îndeplinirea acestei pre-condiţii, orice efort ulterior (specializări, cursuri, seminarii, schimburi de experienţă, chiar repetate) nu constituie decât o risipă de resurse inacceptabilă. În cazul în care cei care lucrează în acest domeniu nu au încredere în eficacitatea pieţei libere, atunci modul de aplicare va fi unul de faţadă, ostentativ-agresiv, discreţionar, fără nici o eficienţă practică în condiţiile existenţei unor cu totul altor mecanisme decât cele ale economiei de comandă. În astfel de situaţii, este foarte uşor fie ca autoritătile de concurenţă să devină “captive”, răspunzând docil presiunilor diferitelor grupuri de interese (politice, de afaceri, ale consumatorilor), fie să “dispară” practic din ansamblul mecanismului de reglementare. În astfel de cazuri, este ameninţată însăsi viabilitatea pe termen lung a unor instituţii totuşi importante pentru buna funcţionare a economiei; aceasta cu atât mai mult cu cât astfel de instituţii se află – în România, cât şi în celelalte ţări aflate în tranziţie – la început de drum.
Un comentariu la cele spuse mai sus este totusi necesar. Este adevărat că funcţionarea liberă a mecanismelor de piaţă implică asumarea unor costuri (uneori semnificative) pe termen scurt. Disponibilitatea asumării acestor costuri este o chestiune care ţine de interacţiunile inter-generaţionale. Este absolut firesc faptul că persoanele mai în vârstă sunt mai putin dispuse să-şi asume “povara” tranziţiei, cum la fel de firesc este ca cei tineri să fie mult mai receptivi. Să fim însă foarte clari: aceasta nu este o generalizare, excepţiile fiind numeroase, atât într-o grupă, cât şi în cealaltă. Dacă excepţiile din prima categorie sunt de salutat, cele din cea de a doua ridică numeroase semne de întrebare, în special în legătură cu calitatea sistemului de învăţământ. Ţinând cont însă şi de faptul că specificitatea domeniului face ca formarea unor specialişti adevăraţi să necesite un timp destul de îndelungat, putem să apreciem că o politică de personal bazată pe proaspeţi absolvenţi (jurişti şi economişti) este singura care poate asigura sustenabilitatea pe termen lung a unor politici adecvate de protecţie a concurenţei.
Din experienţa de până acum a Consiliului Concurenţei, există numeroase exemple când modul de aplicare ar fi putut fi substanţial diferit de practica internaţională în domeniu, dar – din fericire – nu a fost:

• 
  Revenirea la forme de control al preţurilor – de la caz la caz – sub forma impunerii unor condiţii (de exemplu, de genul menţinerii constante a preţului în termeni reali) în deciziile de autorizare a concentrărilor, de aprobare a exceptărilor (individuale sau pe categorii) sau în deciziile adoptate de Consiliul Concurenţei pe baza cazurilor finalizate prin investigaţii;
  
• 
  Neglijarea faptului că pentru a cădea sub incidenţa Legii concurenţei, actele şi faptele încheiate sau săvârşite de agenţii economici trebuie să afecteze în mod semnificativ concurenţa, deşi termenul, după cum arătam şi mai înainte, nu este prevăzut expres de Lege (Georgescu şi Butacu 1998 ; Butacu şi Miu 1998)³⁶. Aceasta este explicaţia pentru care Consiliul Concurenţei nu a acceptat opinia conform căreia un acord de distribuţie exclusivă nenotificat ar încălca automat art. 5 alin. 1 din Lege; afectarea semnificativă a concurenţei trebuie dovedită.
  
• 
  Implicarea Consiliului Concurenţei în avizarea formulei concrete de control al preţurilor de către Guvern, în cazul monopolurilor naturale. Această implicare a fost însă respinsă chiar de către Consiliu, rolul autorităţii de concurenţă menţinându-se la a aviza sau nu intervenţia Guvernului pe o piaţă sau alta. Forma concretă de intervenţie este un atribut al executivului sau al autorităţilor de reglementare ce au început a fi create.
  
• 
  Interpretarea simplistă a enunţului “refuzul de a trata” – ca formă de abuz de poziţie dominantă interzisă în art. 6, lit. a) din Lege – ca însemnând “refuzul de a negocia” şi nu aşa cum ar fi normal drept “blocarea nejustificată a relaţiilor comerciale cu partenerii” (Vasile 1999)³⁷.
  
• 
  Implicarea Consiliului Concurenţei în analiza unor cazuri de corupţie, cum sunt cele privind înţelegerile pe verticală – dintre organizatorul unei licitaţii (de privatizare, de achiziţii publice, de lichidare etc.) şi unul dintre participanţi. Astfel de cazuri sunt de competenţa altor institutii ale statului, autoritatea de concurenţă având competenţe doar în cazul unor înţelegeri pe orizontală, dintre participanţii la licitaţie³⁸.
  
• 
  În lipsa unei menţiuni exprese în Lege, tratarea – în mod eronat – cu aceeaşi severitate a înţelegerilor pe orizontală şi, respectiv, a celor pe verticală (Rohlck 1999).
  

Politica în domeniul concurenţei trebuie să fie o componentă constantă a mixului de politici practicat de o ţară aflată în tranziţie şi nu doar una de conjunctură. Existenţa unei politici consecvente şi coerente de protecţie a concurenţei este de natură a uşura controlul din acest punct de vedere al procesului de privatizare şi de a conferi credibilitate intervenţiilor autorităţilor de concurenţă.

Controlul procesului de privatizare, din punctul de vedere al efectelor sale asupra concurenţei, este necesar. Dimensiunea neobişnuit de mare a acestui proces face însă ca, în România, ca şi în alte ţări aflate în tranziţie, inevitabil, controlul concentrărilor economice (acolo unde este cerut de lege) să aibă un caracter selectiv, pe de o parte, şi mai mult formal, pe de altă parte. O soluţie, care s-a si adoptat de altfel a constat în creşterea substanţială a pragului minim a cărui depăşire impune notificarea unei astfel de operaţiuni. Cifra actuală pare mare pentru dimensiunile pietei romanesti, dar are meritul de a capta doar tranzacţiile într-adevăr importante, adică acelea cu potenţiale efecte anticoncurenţiale.
Practica de până acum sugerează că, în fapt, controlul concentrărilor realizate în cadrul procesului de privatizare este mai tolerant cu structurile de pieţe mai concentrate; aceasta deoarece se acordă mult mai mult credit argumentelor privind potenţialele creşteri de eficienţă datorate sporirii dimensiunilor firmelor, privatizării acestora şi aportului capitalului străin, mai ales în legătură cu sporirea competitivităţii internaţionale. În plus, necesitatea restructurării face ca – în multe cazuri - unica alternativă să o constituie privatizarea rapidă (o alta fiind lichidarea), iar rolul autorităţilor de concurenţă nu poate fi altul decât de sprijinire a acesteia; rolul politicilor de control al fuziunilor şi achiziţiilor va deveni din ce în ce mai important pe măsură ce procesul de privatizare se va apropia de sfârşit.
Un comentariu distinct vizează transparenţa autorităţilor de concurenţă din România. De abia de curând, Consiliul Concurenţei - ca singura autoritate cu rol de decizie în acest domeniu – a început să publice deciziile pe care le ia. Până acum doar unele decizii erau publicate, iar modul cum erau acestea selecţionate pentru publicare era aleatoriu. Drept rezultat, unele dintre deciziile publicate erau nesemnificative, neimportante din punctul de vedere al creării unei jurisprudenţe necesare în acest domeniu. Pe de altă parte, altele, cum ar fi decizia din cazul SNAM, prezentat mai sus, decizie în cadrul căreia Consiliul a adoptat o anumită poziţie şi în legătură cu Agenţia Naţională a Resurselor Minerale, nu a fost publicată nici măcar în Raportul Anual al Consiliului. Mai mult, Raportul Anual pe anul 2000 nu mai publică nici măcar lista completă a deciziilor luate în cadrul Consiliului, astfel încât, în lipsa unor informaţii din interiorul instituţiei, este un adevărat noroc ca cineva din afară să afle despre decizii care i-ar putea afecta fie comportamentul, fie poziţia pe o anumită piaţă.
Rămâne de discutat însă chiar şi calitatea deciziilor publicate, în sensul modalităţii de prezentare a motivaţiei unei anumite poziţii a Consiliului. De regulă, deciziile sunt mai degrabă schematice, lipsite de conţinut, cu stil birocratic şi eliptic. O mai bogată argumentare, o detaliere mai aprofundată, chiar în cuprinsul unei decizii, ar fi de natură a promova domeniul de protecţie a concurenţei, dar şi de a oferi firmelor siguranţa înţelegerii corecte a unor puncte de vedere ale autorităţii în domeniu. Chiar şi în cazul unor investigaţii aflate în curs de derulare, ar exista multe părţi interesate în a afla despre existenţa acestora, fapt din care toată lumea ar avea numai de câştigat.
O discuţie suplimentară se impune totuşi aici. Atunci când a dorit-o, Consiliul Concurenţei (şi, în parte, şi Oficiul Concurenţei) au făcut publice investigaţiile la care lucrau. Acestea au fost însă, de regulă, investigaţii „la comandă”, menite să rezolve – prin ameninţarea tacită cu recursul la instrumentele pe care Legea Concurenţei le pune la îndemâna celor care ştiu să le folosească – anumite interese guvernamentale (vezi investigaţiile niciodată finalizate privind RENEL, piaţa cimentului, ba chiar anunţarea publică a unei investigaţii la Romtelecom, dar care nu a fost pornită niciodată, din lipsă evidentă de perspective). În astfel de cazuri, firmele investigate au fost convinse să renunţe la anumite tipuri de comportament, preferând această soluţie în locul intrării pe terenul alunecos al legislaţiei de protecţie a concurenţei, acolo unde în lipsa unei înţelegeri profunde a teoriei şi practicii comportamentului firmelor pe diferite tipuri de pieţe, dar şi a lipsei unor magistraţi pregătiţi în acest domeniu, lucrurile sunt la mâna hazardului sau, mai corect spus, al autorităţii publice în domeniu.