ÖNSÖZ I İÇİndekiler II

1.21. Hak Ve Yasa

Hak : Yasalarla koruma altına alınmış menfaatler Hak için kabul edilmiş sınır, klasik ifadesiyle ” yasalarla çizilmiş, başkalarının hak sınırı ” dır Şu halde hak kavramı ile çoğu kez fertlerin kişisel haklılık yorumları uymayacaktır “Bu büyük bir haksızlıktır, bu nasıl hak? ” şeklindeki ifadelere sıkça rastlamaktayız Bu ifadeler ferdi değerlendirmeler olup çoğu kez hukuken desteklenmemektedir Halbuki bizim açıklamaya çalıştığımız hak kavramı ferdi olmayıp toplumsaldır Bu nedenle sübjektif değil, objektiftir Yasa : Toplum hayatını düzenleyen, önceden belirlenmiş makam (Yasama organı) tarafından, önceden belirlenmiş usul ve esaslara uyularak yapılıp toplumun tüm fertleri (belirli istisnalar hariç) için geçerli ve bağlayıcı olan, zorlayıcı unsur (müeyyide) taşıyan yazılı hukuk kuralı ‘ Anayasa Madde 75-100 arasındaki hükümler Yasama organını düzenlemiş ve bu organın Türkiye Büyük Millet Meclisi olduğunu belirtmiştir TBMM nin görev ve yetkilerini düzenleyen 87nci maddesi ise, bu görev ve yetkilerin (kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak, Bakanlar Kurulu ve Bakanları denetlemek, Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek, bütçe ve kesin hesap kanun taşanlarım görüşmek ve kabul etmek …) olduğu şeklindedir

Anayasa Madde 88 ” Kanun teklif etmeye Bakanlar Kurulu ve Milletvekilleri (belli sayıda olmaları şartı ile) yetkilidir Kanunların görüşme usul ve esasları iç tüzükle düzenlenir”

Anayasa Madde 89 “Cumhurbaşkanı, TBMM’ce kabul edilmiş yasaları onbeş gün içinde yayımlar Yayımlanmasını kısmen ya da tamamen uygun bulmadığı kanunları, bir daha görüşülmek üzere aynı süre içinde gerekçeli olarak TBMM’ne geri gönderir…” ifadesini taşımaktadır Yasa dışında birtakım hukuk kuralları da vardır ki; bunların başında tüzük, yönetmelik”, nizamname, talimatname, sirkü vb gelir Bunlar yasalara oranla daha alt derecede kurallardır İlgili oldukları yasalara dayanılarak çıkarılırlar ve genellikle o yasanın uygulamasını detaylı olarak gösterirler Bu alt kurallar, gerek bağlı bulundukları yasayla, gerekse de diğer yasalarla uyumlu olmak zorundadırlar

Bir ülkenin hukuk düzeni yasama organınca oluşturulan yazlı hukuk kurallarını, yargı kararlarını ve devletin iradesi dışında oluşan genel hukuk ilkeleriyle örf ve adet kurallarını kapsar Genel hukuk ilkeleriyle örf ve adet kuralları gibi yazılı olmayan hukuk kurallarının bağlayıcılık niteliği kazanarak hukuk düzeninde geçerli olabilmesi için devletin bu kuralları tanıyarak onları yaptırıma bağlaması zorunludur Ayrıca hukuk kuralları emredici ve yasaklayıcı nitelikte olabileceği gibi kişilerin iradesini tamamlayıcı ve yorumlayıcı nitelikte de olabilir Bir ülkede hukuk düzeni bir bütün oluşturmakla birlikte birbirinden farklı bölümleri de vardır Klasikleşmiş ayrıma göre bunlar kamu hukuku ve özel hukuktur Kamu hukuku, devletin organlarının oluşumunu, yetki ve görevlerini, kişilerin bu organlar karşısındaki hak ve yükümlülüklerini düzenleyen kurallardan oluşur Özel hukuk ise kişiler arasındaki hak ve yükümlülük ilişkilerini düzenleyen kurallardan oluşur Öğretide kamu hukuku ile özel hukuku birbirinden ayıran özelliklerin bu hukuk alanlarında egemen olduğu kabul edilmektedir Kamu hukukunda kamu yararı ile özel kişilerin çıkarlarını, birincisinin üstünlüğüne zarar gelmeksizin uzlaştırmaya çalışır Özel hukuk ise kişilerin birbiri karşısındaki çıkarlarını eşitlik kuralını zedelemeden uzlaştırmaya çalışır Bu nedenle kamu hukuku öznelerinin özel hukuk özneleri (gerçek ve özel tüzel kişiler) karşısında üstün yetkilerle donatılmış olmasına karşın, özel hukuk özneleri arasında eşitlik kuralı geçerlidir.
Ayrıca kamu hukuku ve özel hukuk bölümleri çeşitli hukuk dallarını içerir Başta anayasa hukuku olmak üzere uluslararası kamu hukuku, idare hukuku, ceza hukuku, icra hukuku, iflas hukuku ve kamu hukuku gibi hukuk dalları kamu hukuku bölümünü oluşturur Buna karşılık medeni hukuk, borçlar hukuku, uluslararası özel hukuk ve ticaret hukuku gibi hukuk dalları da özel hukuk kapsamına girer Karma nitelikte hukuk dalları arasında fikri hukuk, deniz hukuku, hava hukuku, iş hukuku ve toprak hukuku sayılabilir Bu hukuk dallarını oluşturan hukuk kuralları bazı yönleriyle kamu hukukunun, bazı yönleriyle de özel hukukun özelliklerini taşırlar Ayrıca önceleri idare hukuku dalı içerisinde yer alırken, kazandığı önem dolayısıyla giderek bağımsızlaşmaya başlayan maden ve petrol hukuku, ticaret hukukundan kopan bankalar hukuku ve uluslararası hukuktan ayrılarak farklı bir dal oluşturan uzay hukuku gibi yeni hukuk dalları da ortaya çıkmıştır

Tüm etkinliklerinde hukukun üstünlüğü ilkesine ve yargı denetimine bağlı kalan devlet Devletin hukuk ve adalet ilkesine bağlılığı, Platon ve Aristoteles’ten bu yana hukuk felsefesinde önemli bir yer tutmuştur Bu kavram ortaçağda devlet örgütünün işlemesine ilişkin önlemlerden çok, toplumsal sözleşme ilkesine dayanıyordu Buna göre hükümdar söz verdiği yükümlülükleri yerine getirmezse, yönetilenlerde ona itaat borcundan kurtulmuş sayılırdı İngiltere’deki ilk anayasal belge olan Magna Carta’da (1215) yer alan direnme hakkı da kaynağını bu anlayıştan alıyordu Yeniçağda hukuk devleti kavramı Locke ve Montesquieu’nün ortaya attığı kuvvetler ayrılığı ilkesiyle genişleyerek daha büyük bir önem kazandı Ayrıca, doğal hukuk yanlılarının ortaya attığı ve daha sonra 1787 ABD Anayasası’na da yansıyan ‘’doğal haklar’’ kuramı ve ‘’insan hakları’’ anlayışı, hukuk devleti düşüncesine yeni boyutlar getirdi.

Bu gelişimin yarattığı birikim 19 yüzyıldan başlayarak, özellikle Alman hukuk öğretisinin sağlam temellere dayandırılmasını sağladı Devletin amacının yurttaşlarının özgürlüğünü, eşitliğini ve hukukun egemenliğini güvence altına almak olduğunu savunan Kantçı devlet felsefesine dayanan Alman öğretisi, ‘’hukuk devleti’’ (Rechtsstaat) deyimini ‘’polis devleti’’ (Polizeistaat) kavramının karşıtı olarak kullandı Yapıtlarında ‘’hukuk devleti’’ deyimine ilk kez yer veren Rudolf von Mohl, bu deyimden anlaşılması gereken devlet tipini, etkinliklerinin sınırını kişilerin özgürlüğünde gören, yasaların genelliği ilkesine uyan ve kişilerin devlet gücü karşısında korunması için yargı organları kuran devlet olarak tanımladı Bu hukuk devletini anayasal devletle eş değerde tutan bir görüştü Hukuk devleti kavramına çeşitli anlamlar veren Stahl ve Bahr gibi Alman hukukçulardan sonra günümüzde geçerli olan hukuk devleti görüşüne en yakın tanımı Rudolf von Gneist ortaya koydu Buna göre hukuk devletinin güvence altına alınması için anayasada kamu hak ve özgürlüklerinin düzenlenmiş olması yeterli değildir Bunların uygulamada değer kazanabilmesi için her şeyden önce devletin en etkin organı olan idarenin, özel bir yargı sistemince (idari yargı) sıkı bir biçimde denetlenmesi gerekir 20 yüzyılda özellikle Avusturyalı hukukçu Hans Kelsen hukuk devletinin maddi hukuk içeriğinden arınmış biçimsel bir kavram olduğunu ileri sürmüş ve bu kavramın en önemli özelliğini devletin bütün işlemlerinin (anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik, birel idari kararlar) belli bir hiyerarşi içerisinde bir temel norma dayanmasında bulmuştur Kelsen’in bu biçimselci görüşü hukuk öğretisinde güçlü eleştirilerle karşılaşmıştır Günümüzde gelişmiş hukuk sistemlerinde, özellikle kara Avrupa’sı hukukunda ortak bir hukuk kavramı ve kurumu olan hukuk devletinin şu öğelerden oluştuğu kabul edilmektedir

1) Yasallık ilkesi günümüzde yasaların anayasaya uygunluğunu da kapsar ve idarenin yalnızca yasalara değil, genel hukuk kurallarına da bağlı olmasını ön görür.

2) Kuvvetler ayrılığı ilkesi, klasik öğretinin benimsendiği tam bağımsızlık yerine denetim ve iş birliğini de kapsayan bir denge sistemini içerir.

3) Temel hak ve özgürlüklerin korunması ilkesi hukuk devleti ile demokrasi kavramları arasındaki bağı kuran bir ilkedir Buna göre kişilerin temel hak ve özgürlükleri, pratikte uygulanabilen ve demokratik rejimin ruhuna uygun olan güvencelere bağlanmalıdır.

4) Hukuk güvenliği ilkesi devlet işlemlerinin önceden öngörülmüş esaslara uygun olarak yapılması, geriye yürüyen hükümler içermemesi ve önceden öngörülmüş esaslara uygun olarak yapılması, geriye yürüyen hükümler içermemesi ve önceden uygun bir biçimde duyurulması gibi ilkeleri içerir.

5) İdarenin yargısal denetime bağlı olması ilkesi uyarınca idarenin hiçbir işlem ve eyleminin yargı denetimi dışında bırakılmaması gerekir Bu ilke en iyi biçimde idarenin adli yargıdan bağımsız bir idari yargı sisteminin denetimine bağlı tutulduğu idari rejimde gerçekleştirilir

Türkiye’de hukuk devleti kavramı ilk kez idari hukuku bilgini Sıddık Sami Onar’ın İdare Hukuku (1938) adlı yapıtında yer aldı 1961 Anayasası hukuk devleti deyimini devletin nitelikleri arasına sokan ilk Türk anayasası oldu 1982 Anayasası da 2 maddesinde hukuk devleti deyimine yer verir

1982 Anayasası hukuk devleti ilkesini kabul etmiş olmakla birlikte, özellikle temel hak ve özgürlüklere aşırı sınırlamalar getirmiştir Ayrıca idarenin bazı işlemlerini yargı denetimi dışında tuttuğundan çağdaş hukuk devleti anlayışından farklı bir anlayışı yansıtır Hukuk devleti ve yargı denetimi ilkeleri özellikle olağanüstü hal ve sıkı yönetim rejimleri altında yapılan işlemler için ortadan kalkmaktadır Bu dönemlerde Bakanlar Kurulu’nun çıkardığı kanun hükmündeki kararnamelerin anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla dava açılamaz (m148) Bunun gibi, idari yargılamada yürütmenin durdurulması kararı verilmesi yasayla sınırlanabilir (m125) Ayrıca Sıkıyönetim Kanunu’nda yer alan ve anayasaya aykırılığı öne sürülemeyen bir (Ek m 3) uyarınca sıkıyönetimin komutanının idari işlemlerine karşı yasa yollarına baş vurulamaz