Oslo tingrett

Søken etter forbedret bore-effektivitet

Tingretten legger til grunn at det i forkant av utviklingen av 5. generasjons borefartøy blant de fleste markedsaktører ble arbeidet systematisk og planmessig for å forbedre kostnadseffektiviteten ved oljeboring, herunder ved å forkorte boretiden. En fellesnevner for perioden synes å være at aktørene formulerte halvering av boretiden som et strategisk mål; satte av ressurser for å nå målet, og arbeidet i retning av to parallelt utstyrte borestasjoner som metode for å nå målet om halvert boretid. Dette kommer til uttrykk flere steder.

1. 
   Norsok
   

Norsok-prosessen ble initiert av daværende industriminister Finn Kristensen i 1993. I NOU 1999: 11 - Analyse av investeringsutviklingen på kontinentalsokkelen beskrives den slik:
”5.1 Norsok-prosessen

       Tidlig i 1990-årene ble det tydelig at det kostnadsnivået som var etablert i olje- og gassvirksomheten, var for høyt til å sikre at feltene på norsk kontinentalsokkel ville bli bygget ut i konkurranse med investeringer i olje- og gassvirksomhet andre steder. Kostnadene ved nye utbygginger var for høye til å få et tilstrekkelig antall nye felt fram til beslutning om utbygging.

       Det ble satt i gang tiltak internt i flere oljeselskap for å bringe ned kostnader og gjennomføringstider for prosjektene. Målet var å finne arbeidsformer og gjennomføringsmodeller som skulle føre til billigere og raskere utbyggingsprosjekter.

       For å samordne og forsterke disse aktivitetene, tok departementet initiativet til en forbedringsprosess der alle aktørene, dvs. myndigheter, oljeselskap og leverandører deltok. Dette arbeidet ble organisert i norsok-prosessen (Norsk kontinentalsokkels konkurranseposisjon).

       Sentralt i Norsok arbeidet var erkjennelsen av at tradisjonelle forbedringstiltak ikke var tilstrekkelig til å gjenopprette konkurranseposisjonen til norsk kontinentalsokkel. Tradisjonelle forbedringstiltak ville virke for langsomt og i stor grad bli knyttet opp mot forbedringer innenfor eksisterende arbeidsmønstre og roller. En ønsket å få til et brudd med en kostnadsdrivende praksis og vanetenkning. Dette bruddet skulle en oppnå ved å sette seg så ambisiøse mål at den eneste måten en kunne lykkes i å nå målene, var å foreta fundamentale endringer i arbeidsformer og rolledelinger i industrien.

       Hovedmålet for norsok var å oppnå forbedringer i arbeidsprosesser og rammevilkår som ville gjøre norsk kontinentalsokkel konkurransedyktig sammenlignet med andre petroleumsproduserende land. To viktige delmål ble spesielt fremhevet:

-	En reduksjon i tids- og kostnadsforbruk på 40-50 % innen utgangen av 1998 sammenlignet med beste praksis i 1993.
-	Opprettholde den ledende posisjonen innen helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid.” (understr. her)

5.3.2 Transocean

Transocean var i 1995, som en betydelig og høyteknologisk boreentreprenør med en stor flåte av fartøyer med stadig økende gjennomsnittsalder, bekymret over misforholdet mellom kostnadene ved nybygg og det oppnåelige ratenivå. Misforholdet ble ansett som en overlevelsestrussel mot selskapet på lengre sikt.
Byggeprisene hadde økt, og lå i størrelsesorden 200 millioner US dollar, som nødvendiggjorde dagrater på 200 000 US dollar eller mer for å gi forsvarlig avkastning på investert kapital. Det realøkonomisk oppnåelige ratenivå ble vurdert ikke høyere enn 120-140 000 US dollar/dag. Grunnet overkapasitet og rigger i opplag hadde Transocean sluttet rigger helt ned mot 60 000 US dollar/dag.
I oktober 1995 vurderte Transocean situasjonen slik at for å rettferdiggjøre ratenivåer som forrentet nybygg, måtte nybyggets boreeffektivitet forbedres vesentlig sammenlignet med datidens nivå. Selskapet etablerte et prosjekt (”Project Enterprise”) med 12 måneders varighet, et budsjett på 660 000 US dollar og en bemanning bestående av en prosjektsjef og to prosjektingeniørsjefer på fulltid, samt fire prosjektingeniører og en prosjektsekretær på deltid. Prosjektets mål var å designe en boreplattform ” … which will improve well construction efficiency by at least 40 percent over present capabilities” med utgangspunkt i helt blanke ark. Prosjektet inviterte til idedugnad og innspill fra hele Transoceans organisasjon 2 januar 1996, og søkte ”breakthrough concepts” også fra eksterne kilder som klienter, boremannskap, leverandører og verft. Ide-elementer identifisert pr 29 januar 1996 omfattet blant annet RamRig; bygging av BHA (bunnhulls-enhet), borerør og foringsrør utenfor rotasjonsbordet; vertikale oppstillingsplasser for alle rørtyper; setting av foringsrør av ulike dimensjoner under boring og ”Dual Activity layout”.

Hovedelementene ved Oppfinnelsen forelå i løpet av februar 1996, og Transocean kontaktet patentadvokat. Første møte med advokat Kile ble holdt primo mars 1996 ca en uke etter den første kontakt. I mangel av antatt avgjørende mothold besluttet man da å søke patent.

Det er i forhold til norsk rett unødvendig å tidfeste Oppfinnelsens tilblivelse mer presist. Tingretten peker på at Herrmann har forklart for tingretten at Oppfinnerne overvant alle Oppfinnelsens praktiske gjennomføringsvansker, som retningen for røroppstillingsplassenes åpning og hvordan bore på større havdyp enn 1 000 m uten styreliner uten samtidig å oppleve sammenstøt mellom utstyr i borestrengene, i løpet av helgen 6 februar 1996. Ray har på sin side tidfestet Oppfinnelsen til ultimo februar 1996 – ca en uke før det første møtet med advokat Kile ble avholdt. Ulikheten i tidfestelse mellom Herrmann og Ray henger muligens sammen med spørsmålet om rørhåndteringsapparatets utforming inngikk i Oppfinnelsen eller ei. For tingretten er fremlagt²⁰ utskrifter fra Herrmanns computer som viser såkalte auto-CAD tegninger sist endret i perioden 6 – 8 – 29 februar og 8 mars 1996. Utskriftene trekker i retning av at rørhåndteringsapparater montert på traverserende skinne som kunne betjene flere røroppstillingsplasser og begge arbeidsstasjoner ble introdusert i Transoceans tegninger senest 29 februar 1996.
Transocean satte sitt første boreskip utstyrt med Oppfinnelsen - ”Discover Enterprise” - i drift i desember 1999.
5.3.3 Norsk Hydro

Norsk Hydro (heretter ”Hydro”) var aktiv deltaker i Norsok-prosessen. Videre legger tingretten på grunnlag av blant annet Bjørn Engeseths forklaring til grunn at Hydro senest i februar 1996 arbeidet med et prosjekt – Hydro Double Speed eller HDS. Formålet med HDS var å bygge en plattform for innleie til boring av brønner på Troll-feltet. Design-målet var å redusere tiden pr brønn med 50 % sammenlignet med borehastigheten på Transoceans rigg Polar Pioneer, som den gang arbeidet for Hydro og representerte datidens beste praksis. HDS’ design filosofi inkluderte i månedsskiftet februar/mars 1996 blant annet

• 
  100 % dynamisk posisjonering (dog slik at forankring var mulig);
  
• 
  2 parallelt utstyrte boretårn med dobbel moonpool og pumper/tanker for boreslam dimensjonert for samtidig boring fra begge boretårn. Hydro besluttet likevel av reservoar-kontrollhensyn å bare operere i reservoaret gjennom et borehull av gangen. Av den grunn var det tilstrekkelig at bare det ene boretårnet (”Hovedstasjon”) var dimensjonert for BOP og stigerør, og overføringsmuligheter mellom boretårnene for BOP og stigerør var unødvendig. Samtidig skulle boreslam, rørhåndtering og boretårn nr 2 (”Hjelpestasjon”) være dimensjonert for boring av 36 og 24 tommers hull samtidig som Hovedstasjonen boret 12 ¼ eller 9 ½ tommers hull inn i reservoaret. Hjelpestasjonen ville når BOP var plassert på borehullsåpningen primært brukes til å montere sammenstillinger av borerør, foringsrør eller bunnhulls-enheter for bruk i Hovedstasjonen gjennom stigerøret.
  

Det er opplyst at Hydro vurderte å patentsøke elementer av HDS sommeren 1996, men unnlot å gjøre det. Unnlatelsen er opplyst delvis begrunnet i antatt manglende oppfinnelseshøyde; delvis i at Hydro som operatør så seg tjent med flest mulig konkurrerende anbydere med tilgang til beste teknologi.

4. 
   Smedvig
   

Medio desember 1995 begynte Smedvig å etablere en prosjektorganisasjon for å utvikle ”en fremtidig rigg som er 50 % mer effektiv (enn) dagens leterigger”. I januar 1996 observerte Smedvig at konjunkturene for boreselskapene hadde snudd og så lyse ut også fremover og at bestilling av nybygg kunne ventes tidlig i 1996. Primo februar 1996 valgte Smedvig å samkjøre sitt eget utviklingsprosjekt med Hydros HDS, selv om Smedvig hadde perspektiv på utviklingen utover Hydros spesifikke prosjekt på Troll. Smedvigs tilleggsperspektiv gjaldt særlig i forhold til større havdyp enn Trolls 650 meter.
16 februar 1996 skisserte Smedvig i en fax til Maritime Engineering (heretter ”ME”) designkrav for en plattform som kunne ferdigstille en produksjonsbrønn til 4 500 meter inklusive 2 000 meter horisontalt på 25 dager, to boretårn og vertikal lagring av alle typer rør i 30 meters lengder for presentasjon til ett av boresentrene. Den videre utvikling av Smedvigs prosjektarbeid knytter seg forholdsvis direkte til sakens tvistespørsmål, og vil bli behandlet i nødvendig utstrekning nedenfor i dommen.
Smedvig satte både ”West Venture” og ”West Navigator” i drift i februar 2000.

4. 
   UGYLDIGHETSSPØRSMÅLET
   

1. 
   Lovgrunnlaget
   

Patentloven § 2 første ledd lyder:
” Patent meddeles bare på oppfinnelser som er nye i forhold til hva som var kjent før patentsøknadens inngivelsesdag, og som dessuten skiller seg vesentlig fra dette.”
Partene er enige i bestemmelsens allmene fortolking.
Oppfinnelsen har også vært behandlet av USPTO og EPO, og av amerikanske domstoler gjennom en jurysak i Houston i 2006 mot Global Santa Fe. Det er opplyst at juryen fant at Global Santa Fe hadde begått patentinngrep. Videre skal Transocean ha innledet ytterligere søksmål i USA mot to ulike inngripere²¹. Det er også varslet mulige søksmål i det fjerne Østen. Oppfinnelsens internasjonale patentbehandling aktualiserer spørsmålet om utenlandske avgjørelsers betydning for vurderingen også etter norsk rett.
Det er uten videre klart at utenlandske domstolers avgjørelser ikke har rettskraftvirkning i Norge. Den tradisjonelle oppfatning har vært at utenlandske patentmyndigheters avgjørelser kan tillegges en viss vekt for så vidt gjelder løsningen av rettsspørsmål, men ikke noen nevneverdig egenvekt med hensyn til subsumpsjonsskjønnet i det enkelte tilfelle²². Norge vil med virkning fra 1 januar 2008 slutte seg til Europapatentkonvensjonen av 1973 (heretter ”EPC”), som administreres av EPO. Dette innebærer at etter januar 2008 vil patenter meddelt av EPO få virkning i Norge som nasjonalt patent dersom Norge er utpekt som virkningsland av den enkelte patentsøker og patentet blir validert i Norge. Dette forhold trekker nok i retning av at norske domstoler – i alle fall for fremtiden - bør legge noe større vekt på subsumpsjonsskjønnet fra EPO enn i dag. EPC etablerer imidlertid ingen overnasjonal rettsinstans – ugyldighetssøksmål må også i fortsettelsen prøves for de nasjonale domstoler, og en eventuell ugyldighetsdom vil bare ha virkning i vedkommende land.
Tingretten vil derfor i det følgende ikke legge nevneverdig selvstendig vekt på det subsumpsjonsskjønn andre lands patentmyndigheter eller domstoler måtte ha utøvd overfor andre utforminger av Stridspatentene.

2. 
   Domstolenes prøvelsesrett
   

På bakgrunn av partenes prosedyrer er det naturlig at tingretten innledningsvis avklarer sitt syn på omfanget av domstolenes prøvelsesrett i saken.
Utgangspunktet må søkes i at Patentstyrets skjønnsmessige vurdering av om vilkårene for meddelelse av patent etter patentloven § 2 rettslig sett er et subsumpsjonsskjønn, som domstolene kan prøve fullt ut. For det tilsvarende spørsmål vedrørende varemerker uttaler Høyesterett²³ at det ”… dreier seg om et rent lovanvendelsesspørsmål, og at det derfor er på det rene at Høyesterett har full prøvelsesrett i saken.”
Den tradisjonelle oppfatning har imidlertid vært at utgangspunktet i patentsaker må nyanseres etter en høyesterettsdom i 1975²⁴, der det heter:
” Jeg nevner for øvrig at den skjønnsmessige vurdering som patentmyndighetene utøver i henhold til lovens §2 må karakteriseres som et subsumpsjonsskjønn. Loven hjemler i den enkelte sak intet spillerom for hensiktsmessighetsbetraktninger: Er kravet til nyhet og oppfinnelseshøyde oppfylt, har søkeren « rett til » patent, jfr. §l. Som allerede sagt, finner jeg at dette skjønn kan overprøves av domstolene. Jeg understreker imidlertid at det er all grunn for domstolene til å vise tilbakeholdenhet med å fravike Patentstyrets avgjørelser i betraktning av den spesielle sakkunnskap og det brede erfaringsgrunnlag som Styret sitter inne med.”
Hva denne tilbakeholdenhet innebærer, beskrives ulikt i juridisk teori. Stenvik lærer²⁵:
”Det er mindre grunn for domstolene til å vise tilbakeholdenhet med å fravike Patentstyrets avgjørelse om det i forbindelse med rettssaken kommer fram vesentlige, nye opplysninger som Patentstyret ikke hadde kjennskap til da avgjørelsen ble truffet.
Det er vanskelig å si noe sikkert om hvor stor vekt Patentstyrets avgjørelse tillegges, idet premissene viser at domstolene i regelen foretar en selvstendig vurdering og avveining av de relevante skjønnsfaktorer. Hovedinntrykket er imidlertid at domstolene sjelden fraviker Patentstyrets vurdering, med mindre nye forhold er kommet til. I Høyesteretts praksis er det bare ett eksempel på at Patentstyrets skjønn er fraveket uten at det er brakt fram nye mothold av betydning²⁶.”
Underrettenes fravikelse av Patentstyrets skjønn etter Swingball-dommen er nylig undersøkt av Kleppestø²⁷. Her fremgår at Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett siden Swingball-dommen i 36 tilfeller har satt Patentstyrets avgjørelse til side; i 21 av tilfellene på grunn av en annen skjønnsutøvelse enn Patentstyret. Selv om flere av disse lagmannsrettsdommene har blitt påanket, har de blitt nektet fremmet for Høyesterett. Kleppestø avslutter sin undersøkelse slik: ”Den viste praksis synes å vise at den nevnte forsiktighet for lengst er lagt til side, og at det er den konkrete skjønnsutøvelsen som blir utslagsgivende. Før eller siden må Høyesterett ta fornyet standpunkt til om ”Swingballdommens” tolkingsanvisning fortsatt skal stå ved lag!”
Kleppestø viser også til Aarbakkes omtale²⁸ av Stenviks doktoravhandling, der det heter: ”Den forsiktighet i domstolsprøvelsen vedrørende tekniske sider ved en oppfinnelse eller ved en inngrepshandling som er antydet i avgjørelsen i Rt. 1975 s. 603 er det neppe tilstrekkelig grunnlag for å hevde.”
Endelig vises til Oslo tingretts rettskraftige dom av 25 oktober 2007²⁹, som peker på at Swingball-dommen gjaldt en nektelsessak, og at anvendelsen av det prinsipp som utledes av dommen må vurderes konkret i den enkelte sak.
Spørsmålet om domstolenes prøvelsesrett oppstår også utenfor patentretten. Denne tingrett finner det i den foreliggende sak og på bakgrunn av det foreliggende rettskildebilde naturlig å se hen til den tilnærming Høyesterett har valgt³⁰ ved overprøvingen av om oppsigelser av ansatte har saklig grunn etter arbeidsmiljøloven³¹. Høyesterett skilte her³² mellom den rettslig sett vide adgang til å overprøve den foreliggende skjønnsanvendelse, og domstolenes faktiske mulighet til reelt sett å underlegge den aktuelle skjønnsutøvelse en faglig overprøving. Denne mulighet vil blant annet kunne avhenge av det foreliggende skjønnstema, av rettens sammensetning og av eventuelle ulikheter mellom rettens og det angrepne vedtaks behandlingsform. I Haslund-dommen heter det således:
”Det er etter min mening domstolenes oppgave å prøve om regelen er riktig anvendt i det konkrete tilfellet. Dette innebærer at domstolene kan prøve om oppsigelsen bygger på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde, således også om avveiningen omfattet de rimelighetshensyn som her gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren. …

Det kan nok reises spørsmål om hvilken vekt en domstol bør legge på arbeidsgiverens vurdering av bedriftens behov for oppsigelse og arbeidstakerens kvalifikasjoner. Men dette er etter min mening mer et spørsmål om domstolenes praktiske muligheter for å prøve skjønnet enn et spørsmål om begrensning i selve prøvingsretten.³³

…

Noen av de uttrykk som rådsmedlemmene har benyttet … er av slik karakter at en domstol ikke har muligheter for reell overprøving. Dette gjelder uttrykk som « scenisk skapende fantasi », « scenisk overslag » og « opparbeidet seg en udiskutabel plattform innen ensemblet »³⁴.”

Vurderingen av om Stridspatentene har oppfinnelseshøyde og nyhet etter patentloven § 2 er et forholdsvis krevende teknisk skjønnstema, som ikke i sine faktiske sider fremstår som særlig lett tilgjengelig for domstolene³⁵, i alle fall ikke for denne tingretts administrator alene. Imidlertid har tingretten vært satt med fagkyndige meddommere. Disse har tilført tingretten både mangeårig patent-teknisk og operativ erfaring fra det aktuelle livsområde, og har vesentlig styrket tingrettens forutsetninger for å underlegge den aktuelle skjønnsutøvelse en reell faglig overprøving. I 1971³⁶ unnlot således Høyesterett å fravike lagmannsrettens og byrettens sammenfallende vurdering av oppfinnelseshøyde med den begrunnelse at begge domstoler hadde vært satt med fagkyndige meddommere, i motsetning til Høyesterett.
Tingretten peker også på at både USPTOs, EPOs og Patentstyrets vurdering av Stridspatentene har vært preget av tvil, jf pkt 1.2. ovenfor. Et gjennomgående trekk synes også å være at de respektive patentmyndigheters begrunnelse er mer utførlig utformet i de tilfeller vurderingen har gått ut på at patentvilkårene ikke er oppfylt enn når de til slutt har blitt funnet oppfylt. Det er derfor – slik saken har blitt presentert for tingretten - ikke i alle tilfeller umiddelbart selvforklarende hvorfor de respektive patentmyndigheter har endret sluttvurdering. Et annet trekk er at den administrative behandling for EPO har pågått frem til og under hovedforhandlingen, og pågår for fremgangsmåtepatentet fremdeles. Begge disse trekk styrker etter tingrettens syn behovet for en reell overprøving fra domstolenes side også av den tekniske skjønnsutøvelse.
I forlengelsen av behovet for reell overprøving peker tingretten også på ulikhetene i behandlingsform:

• 
  Patentmyndighetene behandler saker i all hovedsak skriftlig, og med begrenset innslag av kontradiksjon. Berørte motparter har ikke ubegrenset adgang til å opplyse faktum eller imøtegå patentsøkers anførsler, og patentmyndighetene har sågar en plikt til å veilede patentsøkeren slik at vilkårene for å oppnå patent kan oppfylles.
  

• 
  Tingretten behandler saken gjennom en muntlig og umiddelbar motpartsprosess uten at rettsanvenderen har noen plikt til å veilede med det formål at vilkårene skal kunne oppfylles. Selv om hovedforhandlingen har vært kortvarig sammenlignet med den administrative saksbehandlingstid, var den intens og godt tilrettelagt fra partenes side, slik at de tekniske spørsmål ble svært grundig belyst. I tillegg til selskapenes egne ressurser har både Transocean, Seadrill og MH engasjert hvert sitt teknisk sakkyndige vitne, som alle fulgte forhandlingene i sin helhet og avga muntlig forklaring med mulighet for krysseksaminasjon fra motparten. I tillegg har også blant annet alle Oppfinnerne – Davies, Herrmann og Ray – fulgt forhandlingene og avgitt umiddelbar forklaring for tingretten med mulighet for krysseksaminasjon.
  

Slik tingretten har vært sammensatt og saken presentert er det tingrettens vurdering at den har en faktisk reell mulighet til å underlegge Patentstyrets subsumpsjonsskjønn en faglig overprøving i den foreliggende sak. På denne bakgrunn finner tingretten å ikke burde utvise spesiell tilbakeholdenhet ved overprøvingen av subsumpsjonsskjønnet etter patentlovens § 2.

3. 
   Innledende om patentskrifters oppbygging og tolking
   

Det er ingen uenighet mellom partene om, og tingretten er enig i, at det er patentsøkeren som har risikoen for patentkravets utforming, at patentkravets innhold må søkes i patentkravet, og at det ved tolkingen kan søkes veiledning i patentbeskrivelsen.
I veiledningen ”Hvordan skrive patentkravene selv”³⁷ heter det at patentkrav normalt utformes i fire ledd:

• 
  Formuler benevnelsen: De første ordene i patentkrav nr 1 skal angi hva oppfinnelsen gjelder. 207-patentet gjelder en ”Fremgangsmåte for utførelse av boreoperasjoner til havs”, mens 098-patentet gjelder en ”Boresammenstilling”;
  
• 
  Formuler det kjente: Den innledende del av patentkravet skal beskrive de tekniske trekk ved oppfinnelsen som var kjent fra nærmeste mothold før prioritetsdagen;
  
• 
  Formuler det nye: Denne del innledes oftest med ”k a r a k t e r i s e r t v e d”, som etterfølges av en angivelse av de nye og generelle prinsipper i forhold til nærmeste mothold som er nødvendige for at oppfinnelsen skal løse det aktuelle problem; og
  
• 
  Formuler alternative utføringsformer: Alternative utføringsformer eller såkalt fordelaktige utførelsesformer konkretiseres gjerne i uselvstendige patentkrav som henviser til krav 1.
  

En slik oppbygging av patentkravet muliggjør blant annet en såkalt ”problem and solution approach”, som med utgangspunkt i nærmeste mothold tilstreber å strukturere skjønnsutøvelsen med det formål å gjøre bedømmelsen mest mulig objektiv og realistisk, og å unngå ”etterpåklokskap”. EPO krever angivelig en slik tilnærming på grunnlag av EPC Rule 27 (1)(c) som en rettslig bindende fremgangsmåte³⁸. Metoden har vunnet innpass som foretrukket også i Norge³⁹. Så vidt skjønnes innebærer norsk praksis at den anbefalte oppbygging av patentkravene bare kan unnlates i tre typetilfeller:

• 
  Der det nærmeste mothold ikke var allment kjent på søknadstidspunktet;
  
• 
  Der det er uklart hva som er nærmeste mothold; eller
  
• 
  Der patentkravet omhandler en kombinasjonsoppfinnelse hvor alle ledd må være med for å beskrive oppfinnelsens synergistiske effekt.
  

Stridspatentene er ikke strukturert på den anbefalte måte. Eksempelvis er kvalifikasjonsleddet i 098-patentets patentkrav nr 1 formulert i 6 strekpunkter, hvor det første strekpunkt lyder: ”første og andre anordninger (160,162) anbrakt inne i boretårnet (40) for samtidig å fremføre rørformede elementer ned i vannmengden og til havbunnen (196);”. Det siterte gjengir utelukkende kjent teknikk pr Prioritetsdagen, jf Horn fra 1979.

Stridspatentenes strukturelle oppbygging får ikke umiddelbart negativ avgjørende betydning for gyldighetsspørsmålet. Derimot innebærer oppbyggingen at tingretten må se bort fra plasseringen av kvalifikasjonsleddet ”karakterisert ved” ved bedømmelsen av Stridspatentene, som fremstår som kombinasjonspatenter.
Videre må også Stridspatentenes språkføring bemerkes innledningsvis. Herrmann, som også innehar andre oljeboringspatenter og som burde ha de beste forutsetninger for å gjenkjenne Oppfinnelsen, karakteriserte språkføringen slik (ved kvalitetssikring av det amerikanske patentskrifts utforming) den 5 juni 1997⁴⁰:
”I must say that the language is so esoteric and distinctively structured that I have a very hard time understanding the meaning of the sentences or following the meaning of the author or the reviewer.

… [Herrmanns realitetsmerknader vedrørende patentkravets rekkevidde]

I have no idea how to write the amendment to correct this. My mom did not speak the language used in those documents.”
Språkføringen har ikke vunnet på den norske oversettelse. Dertil inneholder Stridspatentene enkelte åpenbare skrive- eller benevnelsesfeil, så som at måleenheten meter utelates; at samme gjenstand angis ved ulike benevnelser ulike steder i patentkravet; at preposisjoner utelates; og at og/å forbyttes. I tillegg kommer bøyningsfeil, rene bokstaveringsfeil, samt bruk av uvanlige faguttrykk.
Det avgjørende ved bedømmelsen av Stridspatentenes gyldighet er hvorvidt patentkravets innhold tross disse innvendinger likevel kan fastlegges tilstrekkelig grammatikalsk entydig på grunnlag av patentkravet, og hvorvidt den tolkingsveiledning patentbeskrivelsen gir fremstår som grammatikalsk entydig på punkter av viktighet for fastleggingen av patentets gyldighet og omfang. I motsatt fall vil regelen om at det er patentsøkeren som har risikoen for patentkravets utforming slå igjennom. Sett under ett er det tingrettens bedømmelse at Stridspatentenes patentkrav, sammenholdt med patentbeskrivelsen og figurene, særlig figur 7, er tilstrekkelig grammatikalsk entydig til at en fagmann kan bedømme patentkravets rekkevidde.

4.