Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması
MADDE 135. - (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(2) Şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, kullanmakta olduğu mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, kullanılan mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
12. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
13. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.
İKİNCİ BÖLÜM
Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan Haberleşmeye Girme
Dinleme ve kayda alma kararı
Madde 107- Beş yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, başka suretle delil, iz, eser ve emare elde edilmesi olanağı bulunmayan hâllerde sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri veya diğer nitelikteki bilgileri kablo, radyo veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alan veya ileten araçlara girilerek konuşmaların dinlenmesine, konuşmaların veya diğer bilgilerin kayda alınmasına, kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından gizli olarak karar verilir.
Kararda, içerikleri dinlenecek veya kayda alınacak, çözülerek metin hâline getirilecek karşılıklı konuşmalar, haberleşme veya saptamaları belirlemeye olanak verecek telefon numarası, araçların ve hattın sahibi veya kullananı gibi bütün unsurlar ve suçun türü belirtilir.
Dinleme ve kayda alma kararları en çok üç ay için verilebilir, bu süre en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilir.
AÇIKLAMA: İletişimin Dinlenmesi ve Tesbiti
Altmışlı yıllardan bu yana Avrupa’da bir koruma tedbiri olarak var olan iletişimin dinlenmesi (halk arasındaki adı ile telefon dinleme) Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yoktur.
Bu tedbir hukukumuza 1999 yılında yürürlüğe gire 4422 sayılı kanunla girmiştir. Anılan kanunun 2’nci maddesine göre:
Komünikasyon araçlarıyla yapılan haberleşmenin denetlenmesi tedbiri, Almanya'da 1968, Avusturya'da 1974, İsviçre'de 1979, Danimarka'da 1984, İngiltere'de 1985, Fransa'da 1991 yılından beri yasal düzenlemeye kavuşturulmuş bulunmaktadır Bugün hemen hemen bütün Avrupa ülkelerinde, belirli koşullar altında ceza muhakemesinde koğuşturma organlarına komünikasyon araçları ile yapılan haberleşmeyi denetleme yetkisi veren kanun hükümleri bulunmaktadır.
4422 sayılı kanunun 2. maddesinde "bu kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım ve aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tesbit edilebilir" şeklinde bir düzenlemeye yer vermek suretiyle söz konusu tedbir yasal dayanağa kavuşturulmuştur.
İHAS m. 8'e göre, özel hayatın gizliliğine yönelik müdahaleler yasal bir düzenlemeyi gerekli kılmaktadır ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin istikrarlı içtihatlarına göre, telefon dinleme konusunda mutlaka yasal bir düzenlemenin bulunması gereklidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, komünikasyon araçları ile yapılan haberleşmenin gizliliğinin m.8’deki mektupla haberleşme ve özel hayat kavramına dahil olduğu sonucuna varmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesi ile korunan hukuki alana ancak belirli maddi ve biçimsel koşullar altında müdahale edilebilir. Buna göre müdahalenin koşullarını kanun açıkça öngörmeli ve söz konusu hakka müdahale, devlete ait somut ve belirli bir menfaat için zorunlu olmalıdır2.
Bu nedenle 4422 sayılı kanunla haberleşmenin denetlenmesi, özel olarak telefon dinlemenin yasal bir düzenlemeye kavuşturulmuş olması yerinde olmuştur.
4422 sayılı kanun hangi tür haberleşme araçlarının denetlemeye tabi olacağını, gereksiz biçimde tek tek sayma yoluna gitmiştir. Öte yandan her ne kadar 2. maddede dinleme ve tesbit etmeden söz edilmekte ise de, bunun iletiţimin kaydedilmesini de içerip içermediği anlaşılamamaktadır. Nihayet kanunun 2/4. maddesinde, "resmi veya özel her türlü iletişim kuruluşlarının tuttukları, iletişimin içeriği dışında kalan kayıtlar hakkında da yukarıdaki hükümler uygulanır" denilmektedir. Buradan da anlaşılacağı üzere dış veriler bakımından da, kuvvetli belirtilerin varlığı (m. 2/2) ve başka bir tedbirle failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesinin mümkün olmaması (m. 2/3) aranacaktır. Bununla birlikte 2. maddenin takip eden fıkralarında yer verilen tedbire kim tarafından karar verileceğine (m. 2/5), tedbirin süresine (m. 2/6), sona ermesine ve elde edilen bilgilerin yok edilmesine ilişkin hükümler (m. 2/7), dış veriler bakımından uygulama alanı bulmayacaktır. Bireyin anayasa ile garanti altına alınan haberleşme özgürlüğüne, iletişimin dinlenmesi ve tesbitinden hiç de daha az yoğunlukta sayılamayacak bir müdahale oluşturan dış verilerin hakkında, bu tür güvencelerin niçin uygulanmayacağını anlamak olanaksızdır.
4422 sayılı kanunda düzenlenen bu koruma tedbiri “dinleme ve kayda alma” başlığı altında, halen TBMM Alt Komisyonunda görüşülen 2003 tarihli CMK Tasarısının 107’nci maddesinde yer almıştır. Buna göre:
Beş yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, başka suretle delil, iz, eser ve emare elde edilmesi olanağı bulunmayan hâllerde sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri veya diğer nitelikteki bilgileri kablo, radyo veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alan veya ileten araçlara girilerek konuşmaların dinlenmesine, konuşmaların veya diğer bilgilerin kayda alınmasına, kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından gizli olarak karar verilir.
Kararda, içerikleri dinlenecek veya kayda alınacak, çözülerek metin hâline getirilecek karşılıklı konuşmalar, haberleşme veya saptamaları belirlemeye olanak verecek telefon numarası, araçların ve hattın sahibi veya kullananı gibi bütün unsurlar ve suçun türü belirtilir.
Dinleme ve kayda alma kararları en çok üç ay için verilebilir, bu süre en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilir.
4422 sayılı kanundan farklı olarak 2003 tasarısında, bu suretle gerçekleştirilecek kayıt ve saptamaların yargılamada sanığın ikrarına ilişkin delil olarak değerlendirilemeyeceği açıklanmış olması son derece yerindedir (m.108). Aynı tasarıda ayrıca savunmasını üstlendiği şüpheli veya sanığın işlediği suç dolayısıyla avukatın bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, bu tedbir uygulanamaz yolunda bir hüküm konulmuş bulunması (m.109) adil yargılama ilkesinin bir gereğidir.
Burada kısaca, kamuoyunda “neşter 2 operasyonu” olarak bilinen soruşturma çerçevesinde Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun telefon dinlame hakkındaki görüşüne temas etmek gerekir.
Yargıtay’ın anılan kurulu, bu operasyon çerçevesinde verilen telefon dinleme kararının hukuka aykırı olduğu yolunda karar tesis etmiştir.
Buna göre: anılan telefon dinleme kararında hakkında telefon dinleme kararı verilen kişinin ismi belirtilmişken telefonun öteki ucundaki yargıtay mensubu kişinin ismi yer almamıştır. Haberleşmenin mahremiyeti evrensel bir ilkedir. Bu kararla evrensel ilkeler ihlal edilmiştir. Dolayısıyla söz konusu dinleme kararı hukuka aykırıdır. Bu suretle elde edilen bulgular, anayasanın 38’nci maddesine göre delil sayılmaz ve yargılamada kullanılamaz.
Bu görüş temelinden yanlıştır. Çünkü:
Telefon dinleme koruma tedbiri, olayla hiç ilgisi olmayan kişilerin haberleşme özgürlüğüne de müdahale anlamına gelebildiğinden mukayeseli hukukta ve Türkiye’de son derece sıkı şart ve kayıtlara bağlanmıştır. Gerçekten 4422 sayılı kanunun ikinci maddesi buna güzel bir örnektir (hakim kararı+ölçülülük ilkesi+üç aylık süre+başka yolu yoksa ancak o zaman olabilmesi+somut olayda ancak belli kişi için verilmesi vs.).
Telefon dinleme kararında, telefonu dinlenen kimsenin kimlerle konuşacağının önceden belirlenebilmesi olanaksızdır. Bu nedenle telefonun öteki ucundaki kişinin kim olduğunun saptanabilmesi fiilen olanaksızdır. Başka bir ifade ile, telefon dinleme kararında üçüncü kişi hakkında bir belirleme yapılması beklenemez. Bu nedenle söz konusu karar bu yönü itibariyle hukuka uygundur.
Hukuka uygun olarak yapılan telefon dinleme sırasında, hakkında dinleme kararı alınan kişiden başka üçüncü bir kişinin de bir suça karıştığı anlaşılırsa ne yapılacaktır?
Bu suretle elde edilen delile mukayeseli hukukta zufallsfunde yani tesadüfen ele geçirilen delil denilmektedir. Alman CMK da bu suretle elde edilen delilin nasıl kullanılacağı açıkça yazılıdır. Bizde bu yolda bir düzenleme yoktur.
Bu durumda Türk hukukunda ne yapılabilir?
Böyle bir delil anayasanın 38 ve CMK’nın 254/2 maddesinin açıklığı karşısında hükme esas olamaz.
Hüküm verilemez, ancak yine CMK’nın 153’ncü maddesine göre savcı; 136’ncı maddesine göre de kolluk, telefonun ucundaki şüpheli üçüncü kişi hakkında, yukarıda açıklanan surette elde edilen delillere dayanarak yeni bir soruşturma başlatmak zorundadır. Yargıtay’ın gözden kaçırdığı en önemli ayrıntı budur.
