S u ç a t e ş e b b ü S

S U Ç A T E Ş E B B Ü S
Murat KAYANÇİÇEK

Akdağmadeni Cumhuriyet Savcısı

Suça Teşebbüs

MADDE 35. - (1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

(2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.

GEREKÇE : Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine rağmen, elinde olmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememektedir. Bu durumda ise kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir. Ancak teşebbüs hâlinde karşılaşılan en önemli sorunlardan biri, cezanın belirlenmesinde "eksik teşebbüs"-"tam teşebbüs" ayrımının esas alınmasıdır. Çünkü, "eksik teşebbüs"-"tam" teşebbüs ayırımında her olaya uygulanabilen ve duraksamaya yer bırakmayan objektif bir ölçüt bulunamamaktadır.

Bu nedenle suçun tamamlanamadığı durumlarda ceza miktarı belirlenirken, yapılan hareketin ulaştığı gerçekleşme aşamasından ziyade, fiilin doğurduğu zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınmalıdır. Çünkü bir olayda icra hareketleri bitmemesine rağmen ortaya çıkan zarar veya tehlike, icra hareketlerinin bitmesinden sonra meydana gelen zarar veya tehlikeden daha ağır olabilir. Özellikle silâhla yapılan ve tekrarlanan hareketlerle gerçekleştirilmek istenen adam öldürme suçunda bu durum söz konusu olmaktadır. Örneğin tabancasındaki mermilerden sadece birini atıp mağduru yaraladıktan sonra engellenen fail, icra hareketleri bitmediği için adam öldürmeye "eksik teşebbüs"ten dolayı, buna karşılık silâhındaki tek kurşunu atıp mağdura isabet ettiremeyen fail, icra hareketleri bittiği için "tam teşebbüs"ten dolayı cezalandırılmaktadır.

Görüldüğü üzere 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Hükûmet Tasarısında yer alan "eksik teşebbüs"-"tam teşebbüs" ayırımı adil olmayan bir cezalandırmanın ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, bu ayırım, sırf hareket suçlarında uygulanamamaktadır.

Belirtilen bu sorunların giderilmesi için, yabancı bir çok ceza kanununda olduğu gibi suça teşebbüste cezanın tespit edilmesinde, "eksik teşebbüs"-"tam teşebbüs" ayırımına maddede yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından, teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.

Buna göre, suça teşebbüs durumunda hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı saptayacak; daha sonra, bu konuya ilişkin hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükmünü uygulayacaktır. Bu hüküm uygulanırken, somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, teşebbüse ilişkin hükümde belirtilen sınırlar arasında ceza belirlenecektir.

Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık-icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.

Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.

Ayrıca belirtilmelidir ki, anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs gibi, teşebbüs hareketlerinin bağımsız suç tipi olarak düzenlendiği suçlara teşebbüs mümkün değildir.

Suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Nitekim uygulamada da elverişlilik bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramı dahil edilmiştir.

KARŞILIĞI :

765 s. TCK m. 61: “(2004.5218 sK ile değişik) Bir kimse işlemeyi kasdeylediği bir cürmü vesaiti mahsusa ile icraya başlayıp da ihtiyarında olmıyan esbabı maniadan dolayı o cürmün husulüne muktazi fiilleri ikmal edememiş ise kanunda yazılı olmıyan yerlerde fiil, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını müstelzim olduğu takdirde müteşebbis hakkında on beş seneden yirmi seneye ve müebbet ağır hapis cezasını müstelzim olduğu takdirde on seneden on beş seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur. Sair hallerde o cürüm için kanunen muayyen olan ceza, yarısından üçte ikisine kadar indirilir.

Müteşebbis, cürmün ef'ali icraiyesinden ihtiyarile vazgeçtiği, fakat tamam olan kısım esasen bir suç teşkil ettiği halde ancak o kısma mahsus ceza ile cezalandırılır.”

765 s. TCK m. 62: “Bir kimse işlemeği kasdettiği cürmün icrasına taallûk eden bütün fiilleri bitirmiş, fakat ihtiyarında olmıyan bir sebepten dolayı o cürüm meydana gelmemiş ise kanunda yazılı olmıyan yerlerde fiil ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasını müstelzim olduğu takdirde müteşebbis hakkında yirmi seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapis ve müebbed ağır hapis cezasını müstelzim olduğu takdirde on beş seneden yirmi seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur. Sair hallerde o cürüm için kanunen muayyen olan ceza altıda birinden üçte birine kadar indirilir. (2004.5218 s.y. ile değişik.)”
A Ç I K L A M A :
I.- TEŞEBBÜSÜN TANIMI:

Suça teşebbüs (kalkışma), maddedeki ifadeye de uygun olarak, failin işlemeyi kastettiği bir suçu, elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlamasına rağmen elinde olmayan harici engellerden dolayı tamamlayamaması hali olarak tanımlanabilir.¹

II.- TEŞEBBÜSÜN HUKUKİ NİTELİĞİ VE CEZALANDIRILIŞ NEDENİ:

Genel ve özel ceza kanunları ile ceza hükmü içeren kanunlarda yer alan suçların yaptırımı olarak belirlenen cezaların fail hakkında uygulanabilmesi, suç ve cezada kanunilik ilkesinin doğal bir sonucu olarak,² failin işlediği fiilin kanunda tarif edilen suç tipine uygun olmasına bağlıdır. Formüle edilirse bu da failin, suç yolunu (iter criminis), bu yolu oluşturan düşünme (karar) + hazırlık hareketleri + icra hareketleri + netice duraklarından geçmek suretiyle kapatıp tamamlanmış suça ulaşmasını gerekli kılmaktadır. O halde, yasaklanan netice gerçekleşmiş ve böylelikle suç tamamlanmışsa sorun yoktur; bu durumda fail ihlal ettiği suç tipinin karşılığını oluşturan cezai müeyyide ile cezalandırılacaktır. Fakat, failin meydana gelmesini istediği neticenin çeşitli sebeplerle gerçekleşmemesi halinde de, doğan gerginliğe bağlı olarak toplumsal barış ve düzene halel geldiği için³ failin cezalandırılması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. İşte genel hükümler içine yerleştirilmiş teşebbüs hükümleri bulunmasaydı, kanunilik ilkesinin bir gereği olarak (TCK m. 2) bu hallerde failleri cezalandırmak mümkün olmayacaktı. Bu sebeple, suç genel teorisi içinde atipik bir görünüş sergileyen ve tamamlanmış suçun hafifletici bir nedeni de olmayan teşebbüsü, tamamlanmış suçun bir bölümü, teşebbüs hükümlerini de, ceza sorumluluğunu genişleten ve tamamlanmış suça ilişkin hükümleri bütünleyen yardımcı normlar olarak görmekteyiz.

Teşebbüsün hukuki niteliği konusunda, öğretide iki farklı görüş ortaya atılmıştır.⁴ Bunlardan ilki, teşebbüsü, tamamlanmış suça oranla bağımsız ve kendi bakımından yeterli bir suç olarak değerlendirmekte iken; ikincisi -kendi içinde farklılıklar taşısa da- teşebbüsü, tamamlanmış suçun bir derecesi, teşebbüs hükümlerini de, tamamlanmış suça ait kuralları genişleten hükümler olarak nitelendirmektedir. Subjektif bir tavır takınıp failin tehlikeliliğini de, objektif bir tavır takınıp korunan hukuki yarar veya suç konusu üzerinde yaratılan tehlikeyi de esas alsak genel çıkarım anlamında sonuç değişmez. Zira her halukârda, teşebbüs halindeki faili suçu tamamlamış faile oranla suç siyaseti gereği daha az yaptırımla karşı karşıya bırakmamız gerekir. Hele ki, hareketin doğurduğu gerginlik teşebbüsü eksik ve tam teşebbüs şeklinde ikili bir ayırıma kadar götürmüşken.


III.- TEŞEBBÜSÜN ŞARTLARI:

1- Bir Suçun İşlenmesinin Kastedilmesi (Subjektif=Manevi Unsur): Bu husus, 765 s. TCK.nun eksik teşebbüse ilişkin 61. maddesinde, “Bir kimse işlemeği kasteylediği⁵ bir cürmü” şeklinde ve tam teşebüse dair 62. maddesinde ise, “Bir kimse işlemeği kastettiği cürüm” biçiminde kaleme alınmışken, 5237 s. TCK.nun 35/1. maddesinde, “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu” şeklinde düzenlenmiştir. Tabiidir ki, buradaki kast, belirli bir suçu teşebbüs halinde bırakan kast değil, bütün unsurları itibariyle suçu tamamlamaya yönelmiş olan kasttır.⁶ Bu itibarla, teşebbüsteki manevi unsurun, kasttan daha başka bir özellik taşıyan bir “suç kararı” olduğu yönündeki görüşler⁷ kabulden uzaktır. Gerçekten de, engel neden çıkıp çıkmayacağı bilinmediğinden, teşebbüs aşamasında kalan suç için ayrı bir kast türü düşünülemez. Failin suçu tamamlamayı düşünmemesi halinde eyleminin başka bir suç oluşturması bundandır. Örneğin, failde adam öldürme kastı bulunmamakta ise, öldürmeye teşebbüs suçundan değil yaralama kastından söz edilecektir.⁸

2- Elverişli Hareketlerin Yapılması (Maddi Unsur): 765 s. TCK.nun 61. ve 62. maddelerinde geçen “vesaiti mahsusa” ibaresi yerine, yeni TCK.nun 35/1. maddesinde “elverişli hareketler” deyimi kullanılmıştır. Bu şarta işaret eden “vasıta” sözcüğünü, alet anlamında almamak gerektiği doktrin ve Yargıtay tarafından kabul edilmişti. Gerçekten de, suçun mutlaka salt bir aletle işlenmesi gerekmez, failin yumruğu gibi organları da elverişli araç olabilir. O halde, her şeyden önce kullanılan aracın suç fiilini oluşturabilecek nitelikte olması gerekir. Ancak bu her zaman yeterli olmadığı için, ayrıca aracın suç fiilini gerçekleştirebilecek şekilde kullanılmış olması da aranacaktır. 1931 İtalyan Ceza Kanununda olduğu gibi, madde metninde, uygulamadaki tereddütleri gidermek amacıyla daha çok subjektif bir değerlendirmeyi gerektiren “ e l v e r i ş l i h a r e k e t ” kavramının kullanılması⁹ bu yüzden yerinde olmuştur. Madde gerekçesinde bu husus şu şekilde temellendirilmeye çalışılmıştır: “Suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Nitekim uygulamada da elverişlilik bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramı dahil edilmiştir.” Elverişli hareket, eyleme uygun araçlar seçilerek belirlenen sonuca bilinçle yönelme olarak tanımlanabilir.¹⁰ Hareketin elverişliliği, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun niteliği, işleniş biçimi, diğer bütün şartları, mağdur ve failin durumu, kullanılan araçlar, bu araçların kullanılış biçimleri birlikte değerlendirilerek her somut olayın kendi verileri içinde saptanma yoluna gidilmelidir. Maddenin gerekçesinde konuya şu şekilde değinilmiştir: “Suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan a r a ç bakımından değil, suçun k o n u s u da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Nitekim uygulamada da elverişlilik bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramı dahil edilmiştir.”

Görüldüğü gibi, elverişlilik sadece kullanılan araç yönünden değil, suçun konusu, mağdurun konumu da (şeker hastasına şeker verişmesi gibi) dahil olmak suretiyle suç fiilinin (eylem) tümü bakımından bulunmalıdır. Elverişlilikten neyin anlaşılması gerektiği öğretide tartışmalıdır.¹¹ O b j e k t i f g ö r ü ş e göre,¹² bir aracın elverişliliği, onu kullanan failin becerisi ile ilintili değildir. Örneğin sonucu gerçekleştirme yönünden objektif olarak yeterli olan yani arızalı olmayan bir dolu silah adam öldürme suçunda elverişli bir araçtır. Failin acemi olup olmadığının ve silah kullanmayı bilip bilmediğinin önemi yoktur. S u b j e k t i f g ö r ü ş e göre ise, failin aracı gerçek sonucu gerçekleştirmeye yönelik olarak kullanması aranacaktır. Bu durumda elverişlilik ancak, aracın faile göre, yani subjektif bir değerlendirme ile saptanmasını gerekli kılar. Buna göre, silah objektif olarak elverişli olsa dahi fail silahın nasıl kullanılacağını bilmiyorsa, dolu da olsa arızasız da olsa, o silah adam öldürme suçu açısından elverişli araç değildir.

Fakat doktrindeki genel eğilim,¹³ gerek temel hak ve hürriyetleri, gerek sosyal savunmayı ve gerekse de kanuna aykırı sonuçlara meydan verilmemesi için her iki görüşü de içinde eriten karma bir uygulamadan yanadır. Buna göre hakim, her olayı kendi şartları içinde hem subjektif hem de objektif görüşleri değerlendirmek suretiyle nisbi bir kavram olan elverişliliği saptamalıdır. Yargıtay’ımız da karma görüşten yanadır.¹⁴ Gerçekten örnek vermek gerekirse, şeker, yalnız başına insanı öldürmeye objektif bakımdan elverişli olmamasına rağmen şeker hastasının serumuna karıştırıldığında subjektif açıdan elverişli bir araç olabilmektedir. Keza, yaşamı boyunca eline silah almamış bir kişi, ne olduğunu dahi bilmediği emniyet mandalı kapalı olduğu halde ateş etmeye çalışıyorsa silah burada elverişsiz araçtır ve silahın bu şekilde doğrultulması adam öldürme suçu yönünden elverişli bir hareket olarak nitelendirilemez.¹⁵ Nisbi bir kavram olan elverişlilik, değişik suç tipleri için farklılık arz edebilir. Örneğin, arızalı veya oyuncak bir tabanca adam öldürmek suçu için elverişli değilken pekala tehdit suçu açısından elverişli olabilir (4. CD. 21.6.1991, 2956/4226). Olayda kullanılış şekli de aracın elverişliliği açısından önemlidir. Örneğin, bozuk bir silah ateşlenmek suretiyle adam öldürme suçunu işlemeye elverişli değilken, maktûlün başına vurmak suretiyle elverişli hale gelebilir. Bunun gibi kullanılan aracın elverişliliğinde mesafenin de dikkate alınması gereklidir (1. CD. 17.11.1987, 3221/3998).¹⁶

Yapılan değerlendirmeler sonucunda hareketin elverişli olmadığı tespit edilirse, ileride değineceğimiz “işlenemez suça teşebbüs” gündeme gelecektir.¹⁷

Kanunumuz elverişli hareketi aradığından, hareketin sonucu meydana getirmek bakımından yeterli olmaması teşebbüsün varlığını etkilemeyecektir. Zehir miktarının mağdurun güçlü bünyesine kıyasla zayıf kalmasında olduğu gibi.

Belirtelim ki, teşebbüsü düzenleyen TCK.nun bir genel hükmü olan 35. maddenin dışında, Özel Hükümler alt başlıklı II. Kitap’ta yer alan bazı suç tipleri açısından da “elverişlilik” şartının özellikle vurgulandığına da tanık olmaktayız. Bu duruma, 5237 s. TCK.nun 220, 302, 309. maddelerini önek gösterebiliriz.

3- İcra Hareketlerine Başlama: 765 s. TCK.nun 61. ve 62. maddelerinde geçen “icraya başlayıp da” ve “icrasına” ibareleri yerine, 5237 s. TCK.nun 35. maddesinde “doğrudan doğruya icraya başlayıp da” terimine yer verilmiştir. Bundan anlaşılan, zorunlu bir ayrımın sonucu olarak icra hareketlerinden önceki hazırlık hareketlerinin cezalandırılamayacağının açıkça kabul edilmesidir. Gerçekten de, kişinin bu halde her an suç işlemekten vazgeçmesi olasıdır.

Hemen belirtelim ki, hazırlık hareketlerinin cezalandırılmaması kural olmakla birlikte, kanunun bazı durumlarda buna istisna getirdiğini de görmekteyiz.¹⁸ Örneğin, yeni TCK.nun 227/1. maddesinde [765 s. TCK m. 435 ve 436], çocuğu fuhşa teşvik etme, bunun yolunu kolaylaştırma, bu maksatla tedarik etme, barındırma veya çocuğun fuhşuna aracılık etme bakımından hazırlık hareketleri tamamlanmış suçun cezasına indirilmek suretiyle cezalandırılacağı belirtilmektedir. Suç için anlaşma başlıklı 316/1. maddede [765 s. TCK m. 171] ise, TCK.nun 4. Kısmı’nın 4. ve 5. Bölüm’lerinde yer alan suçlardan herhangi birini elverişli vasıtalarla işlemek üzere iki veya daha fazla kişinin, maddî olgularla belirlenen bir biçimde anlaşmaları halinde suçların ağırlık derecesine göre üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacakları belirtilmektedir. Görüldüğü gibi, bu madde ile cezalandırılmak istenen açıkça failin niyetidir. Halbuki suç işleme düşünce veya tasavvuru, niyet veya kararı suç işleme kastını oluşturmaz. Bunlar failin bir suçun icrasına başlamadan önceki psikolojik safhalarıdır ve her türlü objektif denetimin dışındadırlar. Bu sebeple, her hangi bir hukuki önemi haiz değildirler ve ceza yargılamasının konusu da olamazlar.¹⁹ 765 s. TCK.nda da var olan (m. 171) bu hüküm ‘işlenmesine karar verilen cürmün icrasına başlamak’ şöyle dursun ‘suç işleme kararının icrasına başlama’nın da öncesindeki bir aşamayı yani sadece ‘suç işleme kararı’nı suç haline getirmekte ve cezalandırmaktadır. Oysa günümüz ceza hukuku anlayışına göre suç daima dış dünyada gerçekleşen bir olaydır. Dolayısıyla, dış davranışa dönüşmeyen, dış dünyaya yansımayan psişik bir davranış asla cezalandırılamaz.²⁰ Şu halde, insanların iç dünyasını baskı altında tutmaya yönelik olan ve ancak ‘baskıcı veya iç davranış ceza hukuku’ anlayışı yönünden savunulabilen böyle bir hükmün ‘çağdaş’ olma iddiasındaki bir kanunda yer almaması gerektiği ifade edilmiştir.²¹ Görülmektedir ki, kanun hazırlık hareketlerini istisnai olarak cezalandırmak yolunu seçmekle bunlar dışında kalan ve cezadan muaf tuttuğu bazı hareketlerin varlığını dolaylı olarak kabul etmiştir.²²

Bazı hallerde ise, kanunun hazırlık hareketlerini, bağımsız suç olarak düzenlemek suretiyle cezalandırma yolunu seçtiğine tanık olmaktayız. Başkasını suç işlemeye tahrik etmek aslında hazırlık hareketi olmasına karşın yeni TCK.nun 214/1. maddesinde [765 s. TCK m. 311/1] suçtan bağımsız olarak cezai yaptırıma bağlı kılınmıştır.

Hazırlık (ihzari) hareketleri ile icra hareketlerinin ayrımı bu anlamda önemli olunca, öncelikle icra başlangıcını belirlemekte yarar vardır. İcraya başlamayı belirten ve tamamlandıkları zaman suç meydana getirmeleri olanaklı olan hareketlere icra hareketleri,²³ bundan önceki karar devresinde sadece suçun gerçekleştirilebilmesi için gerekli ortamı, koşulları sağlamak için yapılan, fakat failin suç işlemek hususundaki kesin iradesini ortaya koymadığı gibi tek başlarına böyle bir sonuç meydana getirmeye yetmeyen hareketlere ise hazırlık hareketleri adını verdiğimize göre, icraya başlamayı belirten hareketlerin yapılması ile teşebbüs aşamasına girildiğini kabul etmek gerekecektir.²⁴ Fakat belirtelim ki, ara döneme çekilmiş ince bir çizgi olarak kendini gösteren bu sınırı kesin olarak belirlemek son derece güç bir iştir.²⁵ Bundan ötürü, hazırlık hareketleri ile icra hareketlerini ayırt etme ve cezalandırılabilir “ i c r a b a ş l a n g ı c ı ” n ı ortaya koymak amacıyla ileri sürülen çeşitli teoriler (objektif, subjektif ve karma teoriler) çerçevesinde değişik kriterler önerilmiştir.²⁶ Hazırlık hareketlerinin anlamının belirsizlik göstermesi, bu aşamada suç işleme kararının henüz bir tam kesinlikle ortaya konulmamış olması, suç işleme planından vazgeçme ihtimalinin oldukça yüksek bulunması ve nihayet basit şüphelere dayanılarak kişi hak ve özgürlüklerinin aşırı baskı altına alınmasının önlenmek istenmesi gibi nedenlerle bu tür hareketlerin cezalandırılmayacağı genellikle benimsenmektedir.²⁷

En çok taraftar bulan kriterlerden birisi şudur: hareketin hedefi belirli bir suça yönelik olduğu iltibasa meydan vermeyecek şekilde açığa çıkıyorsa bu icra hareketi, şüphe doğuruyorsa hazırlık hareketidir. Bu kriteri sübjektif esasa göre düzenleyen C a r r a r a ’nın öne sürdüğü bir başka görüş ise, hareketin -diğer delillerle birlikte- failin suç işleme kastını şüpheye yer bırakmayacak şekilde (unzweideutig, univoque) göstermesi halinde icra hareketi olduğunu ileri sürmektedir ki, bu görüşün 1930 tarihli İtalya CK’nun 56. maddesi²⁸ ile 2000 TCK Tasarısının 37. maddesini²⁹ ciddi bir biçimde etkilediğini görmekteyiz.³⁰ Bir başka görüş, “aktif süje”nin (fail) faaliyet alanında kalan, yani “pasif süje”nin (mağdur) faaliyet alanına tecavüz etmemiş hareketleri hazırlık hareketi, mağdurun hukuken himaye edilen sahasına taşan hareketleri ise icra hareketi saymış, Almanya’da yaygın olan bir diğeri ise kanuni tipte yer alan hareketleri fiilen gerçekleştirenlere icra hareketi demiştir. Başka bir kriter ise, tamamlanması halinde neticeyi meydana getirebilecek nitelikte olanı icra hareketi, ne kadar devam etse de neticeyi meydana getirmesi mümkün olmayanı hazırlık hareketi saymaktadır. Tüm bu teorilerin içlerinde barındırdıkları eksikliklerden ötürü doyurucu çözümler sunamamaları nedeniyle bazı yazarlar tarafından karma görüşlerin de ortaya atıldığını burada belirtelim.³¹ Örneğin, T o s o s l u ’nun bu konudaki görüşü ilginçtir: “Bütün bu teorilerin soruna çözüm getirmeye yeterli olmamaları karşısında, çözümün sağlam bir bilgiye ve sağduyuya sahip yargıcın değerlendirmesine kaldığını söylemek yanlış olmayacaktır. Her somut olayda yargıç, bütün bu teorilerden de yararlanarak faildeki suç işleme iradesinin ortaya çıkıp çıkmadığını ve korunan hukuki varlığın tehlikeye konulup konulmadığını araştıracak ve böylece yapılan hareketlerin hazırlık hareketleri mi, yoksa icra hareketleri mi olduğuna karar verecektir.”³² Y a r g ı t a y ’ın bu konuda oturmuş bir uygulaması yoktur. Ancak bir kararında, tecavüz kastıyla mağdurun evine giren failin, yargılama aşamasında kastını ikrar etmesine de dayanarak, icra hareketlerine başlamış olduğu kabul edilmiştir (CGK. 25.1.1981, 423/24). Burada CGK'nın, "kastı, diğer delillerle birlikte şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkartan hareket" kriterine bağlı kaldığı görülmektedir.³³

TCK Hükümet Tasarısı’nda “kastı şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koyan” hareketler icra hareketi sayılmaktaydı. Buna göre, icranın başlangıcını belirleme hususu kastın ispatı sorununa dönüşeceğinden, örneğin gece vakti yanında hırsızlığa yarayan bazı araçlarla zengin kişilerin oturduğu bir mahallede bulunan villalardan birini gözetlerken yakalanan kişinin davranışını hırsızlıkta icra başlangıcı olarak kabul etmeyi gerekli kılacağından sorumluluğun sınırları hazırlık hareketlerini de kapsar biçimde genişletilmekteydi.³⁴ 5237 s. TCK.nun 35. madde gerekçesinde bu hususa şu şekilde değinilmiştir: “Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık-icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir. Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki [m. 37] “ k a s t ı ş ü p h e y e y e r b ı r a k m a y a c a k ” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “ d o ğ r u d a n d o ğ r u y a i c r a y a b a ş l a m a ” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.”

Yukarıda genel hatları ile değindiğimiz teorilerden, 5237 s. TCK.nun sözüne en uygun düşeni; "kanuni tipte yer alan unsurları fiilen gerçekleştiren hareketleri icra hareketi sayan" maddi objektif teori’dir ki, bu teori Avusturya öğretisi ile Alman İmparatorluk Mahkemesi İçtihatlarını derinden etkilemiştzir.³⁵ Frank tarafından ele alındığı için F r a n k K u r a m ı olarak da adlandırılan bu teori, hareketin suç tipiyle şekli değil, maddi bağlantısını, yani yapılan hareketin nitelik itibariyle değerlendirilmesini esas almak suretiyle icraya başlamayı belirlemektedir. Başka bir anlatımla, suç tipinde yer alan harekete doğal ve zorunlu olarak bağlı bulunan hareketler icra hareketleridir.³⁶ Öğretide, yeni TCK.nun 35. maddesinin kabul ettiği sistemi, hukuki değere tecavüz teorisi çerçevesinde açıklamaya çalışanlar³⁷ da vardır ki bunun, kanunun lafzına uygun bir irdeleyiş olmadığını burada bir parantez açarak belirtelim. Fail, hareketi ile ceza normu tarafından korunan hukuki yararı herhangi bir tehlikeye değil, “doğrudan” veya “somut” bir tehlikeye sokmaya başladığı ve hareketin kanun tarafından men edilen sonuca yaklaştığı anda hazırlık hareketlerinden icra hareketlerine geçiş sözkonusu olacaktır. Başka bir anlatımla, eğer failin davranışı, suçun gerçekleştirilmesi için gerekli olan hareketlerle öyle sıkı bir bağlantı ve ilişki içinde olup da, bu davranış herhangi bir engel çıkmaması halinde, olayın gelişiminde uzun bir kesinti olmaksızın direkt olarak suçun gerçekleştirilmesini sağlayacak ise, icra hareketlerinden söz edilir. Buna göre, sadece suç tipinde yer alan hareket değil, bu hareketlerle bağlantı ve bütünlük içinde bulunan hareketlerin de icra hareketleri olarak kabulü gerekmektedir. Yani, tipte öngörülmüş olmasa bile tipte öngörülen harekete doğal ve zorunlu olarak bağlı bulunan hareketler icra hareketi sayılmalıdır.³⁸ Ancak, maddenin kendi terminolojisi içinde açıklarsak, bu bağlantı doğrudan doğruya bir bağlantıyı gerekli kılar. Daha sade bir ifadeyle, yapılan hareket, failce tamamlanması amaç edinilmiş suç tipiyle belirli bir yakınlık içinde olmalıdır. Bunun için de, tipik unsurlardan biri henüz gerçekleştirilmemişse, yapılan hareket ile tipik eylemin gerçekleşmesi arasında dar bir zaman ve mekan fasılası bulunmalıdır.³⁹ Bu kabule göre, failin kendi düşüncesine göre icraya başlayıp başlamadığı dikkate alınmaz ve failin kastının tesbit edilmesi başlı başına teşebbüsten cezalandırılması için yeterli sayılmaz.⁴⁰ Özetlersek, failin suç kasdı taşıması ilk adımdır; ikinci adım olarak doğrudan doğruya icraya başlamalıdır. Failin hareketleriyle icra doğrudan doğruya başladığının ortaya çıktığı durumda, “evet icra başlamıştır” diyoruz, bu doğrudan doğruya başlama kriterleriyle artık kanun koyucu icraya başlama açısından objektif bir kriteri açıkça benimsemiş olmaktadır. Şimdi kanunumuzun kabul ettiği bu görüşe örnekler verirsek; tüfeğin desteğe koyma, nişan alma, emniyet mandalını indirme davranışları doğal anlamda öldürmek için ateş etme hareketiyle doğal ve zorunlu bir bağ ve bir bütünlük içinde olduklarından, bu davranışlar icra başlangıcı niteliğindedirler. Hakeza, gürültü çıkarmadan kırmak için pencere camının sabunlanması, henüz icra hareketi olmamasına karşın hayat tecrübesine göre hırsızlık suçuyla zorunlu bir bağlantı içinde olduğundan bu davranış icra hareketi olarak kabul edilmelidir. Yine, atardamarlarını kesmek maksadıyla mağdurun morfinle uyutulmasında da, icra hareketleri başlamıştır; zira buradaki uyutma doğrudan doğruya bağlantılı olması nedeniyle öldürme hareketinin ayrılmaz bir parçası sayılmalıdır.⁴¹

Belli bir teoriye dayandığını söyleyemeyeceğimiz ve fakat kanuni tarife uygun hareketleri icra hareketleri olarak adlandıran şekli objektif teoriye yoğunluklu eğilim gösteren (1. CD. 1.2.1994, 102/136; CGK. 28.4.1986, 29/267; CGK. 16.4.1984, 1-14/149 sayılı kararlarında olduğu gibi) Y a r g ı t a y pek de isabetli olmayan ilk kararlarında mağduru yaralamak veya kaçırmak için kovalamanın teşebbüs olarak kabul edilemeyeceğine karar vermişken, daha sonra bu görüşünden dönerek kovalamanın icra başlangıcı olduğunu ve dolayısıyla eksik teşebbüs (yeni düzenlemeye göre teşebbüs) niteliğinde olduğunu belirtmiştir (2. CD. 5.11.2003, 13971/14032; 5. CD. 16.2.1981, 3854/3911; 2. CD. 6.10.1981, 6365/6559). Gerçekten de, yüksek mahkemenin sıklıkla başvurduğu şekli objektif teori’de, failin yaptığı hareket suç tipinde unsur veya ağırlatıcı neden olarak yer alıyorsa (örneğin, kişiye ateş edilmesi hareketi adam öldürme suç tipindeki öldürmek sözcüğüne girdiğinden) icra, yer almıyorsa (örneğin, ateş etme hareketinden önce gelen silahın omuza dayatılması ve emniyet mandalının düşürülmesi ve nişan alma) hazırlık hareketi olarak kabul edilmesi aslında icra hareketi olarak kabul edilmesi gereken durumların cezasız kalmasını sonuçlayacaktır. Gerçekten de bu teori benimsenirse, hırsızlık veya öldürme amacıyla evin etrafında dolaşılması veya pusu kurulması durumlarında, bu hareketleri hırsızlığın ve adam öldürmenin kanuni tanımında yer almadığı için, hazırlık hareketi olarak kabul etmek gerekecektir (8. CD. 6.4.1994, 1227/3479 sayılı kararda benimsendiği gibi). İşte kanunkoyucu yeni TCK.nda “doğrudan doğruya” terimini kullanarak buna bir denge sağlama arayışına gitmiştir.

Burada hemen vurgulayalım ki, h ı r s ı z l ı k eyleminde suçun ne zaman tamamlanmış sayılacağı öğreti ve uygulamada çeşitli görüşlerin ortaya atılmasına sebep olduğu için, kanunumuz suçun tamamlanması için malın zilyedin egemenlik alanından çıkmasını yeterli görerek sorunu şu şekilde çözmüştür: “Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır.” (141. madde Gerekçesi). Yargıtay’ın yeni kararlarında maddi objektif teoriyi de nazara aldığını görmekteyiz.⁴²

4- Suçun Tamamlanmasına Failin Elinde Olmayan Engel Sebeplerin Neden Olması: 765 s. TCK m. 61’de bir kimse işlemeyi kast ettiği bir cürmü vesaiti mahsusa ile icraya başlayıp da “ihtiyarında olmayan esbabı maniadan dolayı [elinde olmayan engel sebeplerden dolayı] o cürmün husulüne muktazi fiilleri [cürmün işlenmesi için gerekli olan fiilleri] ikmâl edememiş (tamamlayamamış)...” ise nakıs (eksik) teşebbüsten cezalandırılacağı; 62. maddede ise, bir kimse işlemeyi kast ettiği cürmün “icrasına taalluk eden bütün fiilleri bitirmiş, fakat ihtiyarında olmayan bir sebepten dolayı o cürüm meydana gelmemiş ise...” tam teşebbüsten cezalandırılır, denilmek suretiyle bu şarta işaret edilmiştir. Demek ki, 765 s. TCK.na göre, teşebbüs eksik ve tam teşebbüs olarak ikiye ayrılmakta; failin “elinde olmayan sebeplerle” (iradesi dışında gerçekleşen) kast ettiği suçun icra hareketlerini bitirememesine eksik; neticesini gerçekleştirememesine ise tam teşebbüs denilmektedir. Eğer icra hareketlerinin bitirilmemesi failin kendi iradesine bağlı sebeplerden kaynaklanıyorsa bir sonraki maddede değineceğimiz ihtiyarıyla (gönüllü) vazgeçme⁴³; elinde olan nedenlerle kendisi neticenin gerçekleşmesine engel olmuş yahut meydana gelmiş neticeyi ortadan kaldırmış ise faal nedamet (aktif pişmanlık) söz konusu olurdu. Görüldüğü gibi, ihtiyariyle vazgeçme müessesesi, sadece eksik teşebbüs halinde; faal nedamet kurumu ise tam teşebbüs durumunda kabul edilmişti. Yeni TCK.nda, tam-eksik teşebbüs ayrımını kaldırmış olduğundan, buna paralel olarak, gönüllü vazgeçmenin, sadece icra bitmeden önce değil, bittikten sonra da uygulanabilir bir müessese olduğu kabul edilmiştir. 5237 s. TCK.nun 35. madde metnine bakıldığında, “Fail... bir suçu... elinde olmayan nedenlerle t a m a m l a y a m a z ise...” cümlesine yer verildiğini görmekteyiz. Görüldüğü gibi yeni düzenlemeye göre de, “suçun tamamlanmaması” kavramı icra hareketlerinin tamamlanamamasını kapsadığı gibi icra hareketlerinin tamamlanmasına rağmen sonucun meydana gelmemesini içine almaktadır. Başka bir anlatımla, failin sadece sonucu oluşturabilecek tüm hareketleri gerçekleştirdiği (örneğin ateş edip mağdura isabet ettiremediği) durumlarda değil, aynı şekilde failin somut suç planına göre suç işlemeye yönelik faaliyetleri sadece başlattığı veya kısmen gerçekleştiği ve fakat tamamlayamadığı (örneğin nişan aldığı, fakat tetiği çekmeden silâhın elinden alındığı) durumlarda da suçun teşebbüs halinde kaldığı kabul edilecektir. Belirttiğimiz gibi “fail... bir suçu...” şeklinde başlayan madde metni oldukça açıktır, bu nedenle Donay-Kaşıkçı’nın, “Yazımda tamamlanamamış olanın suç mu yoksa icra hareketleri mi olduğu yönünde kuşkulu bir anlatım bulunduğu”⁴⁴ şeklindeki eleştirisine katılmak mümkün değildir.

Tam ve eksik teşebbüs ayrımı, icra hareketlerinin ne zaman tamamlanmış, ne zaman tamamlanmamış sayılacağı kıstasının ortaya konulmasını gerektirmektedir.⁴⁵ Bu konuda doktrinde meydana gelen tartışmalar dolayısıyla değişik görüşler ortaya atılmıştır. S u b j e k t i f g ö r ü ş e göre, icra başlangıcının belirlenmesinde ölçüt olarak alındığı gibi, failin plan ve düşüncelerinin esas alınması gerekir. Buna göre fail, yaptığı planı açısından suçun tamamlanması için tüm hareketleri yapmadığı düşüncesinde ise icra henüz bitmemiş; buna karşılık fail kendi düşüncesine göre, neticenin gerçekleşmesi bakımından tüm hareketleri yapmadığına inanıyorsa icra bitmiştir. Belirtelim ki bu görüş, zeki ve soğukkanlı faillerin birçok olayda haksız yere ödüllendirilmesini sonuçlayacağı için eleştirilmiştir.⁴⁶ Yargıtay’ın da genellikle taraftar olduğu o b j e k t i f g ö r ü ş e göre, fail tipik neticenin gerçekleşmesi için gerekli ve yeterli tüm hareketleri yapmışsa icra hareketleri sona ermiştir. Bu anlayış, failin düşüncelerinin değil, olağan yaşam tecrübesine sahip normal bir kişinin bilgi ve görgüsünün temel alınarak bu saptamaya gidilmeyi gerekli kılmaktadır.

Failin icra hareketlerini bitirememesinin, yahut bitirmesine rağmen neticenin gerçekleşmemesi, yani suçun tamamlanmamasının sebepleri değişik olabilir. Failin beceriksizliği (ateş edip isabet ettirememe), mağdurun tutumu veya karşı koyması (ateş edildiğini görünce duvarın arkasına saklanması ve bağırması nedeniyle failin paniğe kapılması), üçüncü bir kişinin müdahalesi (polisin failin elinden silahını alması veya yakalaması), kesintisiz takip sonucu failin yakalanması (6. CD. 20.4.1999, 2109/2216) yahut maddi bir engel (hırsızlık için kasayı açmada kullanılan maymuncuğun kırılması) nedeniyle suç tamamlanmamış, netice gerçekleşmemiş olabilir. Failin elinde olmadıkları ve iradesinden kaynaklanmadıkları için tüm bu sebepler arasında hiçbir fark yoktur.