Secţia I civilă

MOTIVAREA CURŢII

Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea constată următoarele:
1. Pretinsele încălcări ale normelor de procedură

Petenta susţine că procedura în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este viciată, pentru mai multe motive, constatate de curte ca fiind neîntemeiate , după cum urmează.

Potrivit art. 269 şi art. 275 al. 5 din OUG 34/2006 (denumită în continuare „Ordonanţă”), procedura de soluţionare a contestaţiilor în faţa acestui organism este scrisă şi se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii şi a dreptului la apărare.

Cu toate acestea, nicio dispoziţie legală nu obligă Consiliul să comunice părţii căreia i s-a admis cererea de intervenţie cererile, notele scrise şi concluziile formulate de către contestatari, precum si punctul de vedere al autorităţii contractante, astfel cum a solicitat petenta.

Mai mult, o atare procedură de comunicare nu este instituită nici în favoarea părţilor iniţiale ale procedurii, împrejurare faţă de care solicitarea apare nu numai lipsită de suport legal, ci şi inoportună, mai ales daca se are în vedere celeritatea care trebuie să caracterizeze procedura, după cum dispun, în mod imperativ, prevederile art. 276 din Ordonanţă, ce obligă Consiliul să soluţioneze contestaţiile în termene scurte.

Nici chiar în dreptul comun, reglementat de Codul de procedură civilă, nu există obligativitatea comunicării către intervenientul căruia i s-a admis cererea, a cererilor părţilor depuse anterior intervenirii sale în proces, întrucât cel care intervine ia procedura în starea în care se găseşte, numai actele de procedură ulterioare urmând a se îndeplini şi faţă de el. (art. 53 C.proc.civ.).

Nici prevederile art. 52 al. 3 C.proc.civ., invocate de petentă, nu sunt incidente în cauză, deoarece acestea vizează comunicarea, în procesul civil, a cererii de intervenţie, după admiterea ei în principiu, către părţile între care s-a legat iniţial procesul, astfel că petenta nu este îndreptăţită să se prevaleze de acestea.

Contradictorialitatea şi dreptul la apărare nu presupun în mod necesar efectuarea comunicărilor solicitate de petentă, şi nu au acelaşi înţeles şi aceeaşi aplicare ca în faza judecăţii desfăşurate în faţa instanţei de judecată, ci primesc o aplicabilitate particulară în cadrul procedurii administrativ-jurisdicţionale în faţa Consiliului.

Este neîntemeiată şi susţinerea referitoare la nepronunţarea asupra excepţiei tardivităţii contestaţiei formulate de SC E. SA. Motivele pentru care această excepţie a fost respinsă se regăsesc la fila 22 din Decizia atacată (paragrafele 2-6).

Curtea constată reală susţinerea petentei în sensul că CNSC, atunci când a analizat contestaţia I. a analizat şi motive care nu au fost invocate de această societate. Astfel, Curtea constată că în conţinutul contestaţiei nr. 440 din 11.03.2011, aflată la filele 341-336 în vol.I al dosarului CNSC nu se regăsesc critici legate de întocmirea şi semnarea raportului procedurii, de comunicarea informă, eliptică a rezultatului procedurii, şi nici de modul de acordare a punctajului.

În ceea ce priveşte cel din urmă aspect, acesta a fost invocat într-o altă contestaţie, cea a Asocierii ASPM, motiv pentru care nu se poate susţine existenţa unei vătămări de către petentă, câtă vreme considerentele expuse de CNSC cu privire la acest aspect sunt valabile, mutatis mutandis, în ceea ce priveşte motivul corespunzător din contestaţia celeilalte societăţi.

În schimb, nu acelaşi lucru este valabil pentru luarea în considerare, din oficiu, a unor motive de nulitate care nu au fost invocate de niciuna din părţi, fără ca acestea să fie aduse la cunoştinţa participanţilor în procedura jurisdicţională, încălcându-se în acest fel principiul disponibilităţii, al contradictorialităţii şi al dreptului la apărare, cele din urmă stipulate de art. 269 C.proc.civ., chiar dacă procedura este eminamente scrisă în faţa Consiliului.

Nici faptul că nu s-ar fi pronunţat asupra cererii de intervenţie în interes propriu, ci numai asupra cererii de intervenţie accesorie în favoarea autorităţii contractante, nu constituie o încălcare a vreunui text de lege sau a vreunui principiu de drept.

În procedura administrativ jurisdicţională derulată în faţa Consiliului, au calitatea de părţi cel care contestă un act vătămător al autorităţii contractante, precum şi aceasta din urmă. Eventualele cereri făcute de cei care intervin nu pot avea ca obiect altceva decât pronunţarea unei soluţii în favoarea uneia sau a alteia din părţi, nefiind de conceput ca, printr-o astfel de cerere, cel care intervine să solicite altceva decât se solicită de una sau de cealaltă din părţile între care s-a legat iniţial litigiul.

De aceea, este improprie aserţiunea petentei în sensul că ar fi formulat două cereri distincte, una de intervenţie principală, alta accesorie, câtă vreme scopul urmărit prin promovarea acestora era acelaşi, şi anume acela al menţinerii actelor contestate, în cadrul fiecăreia din cele 4 contestaţii formulate, nefiind vorba de pretinderea unui drept propriu, ci de sprijinirea apărării făcute de autoritatea contractantă.

De aceea, în raport de această calificare, în mod corect CNSC s-a considerat învestit cu o cerere de intervenţie în favoarea acestei autorităţi, şi s-a pronunţat în consecinţă.

2. Referitor la contestaţia S.C. E. S.A. nr. 1531/ 27.08.2011

Punctul de vedere avansat de petenta SC G. SA este în sensul că Răspunsul autorităţii contractante la clarificări nu are caracterul unui act administrativ în sensul art.255 alin.(3), art.256² din OUG nr.34/2006 raportat la art. 2 lit. c) din Legea nr.554/2004, iar prin contestarea acestuia se urmăreşte de fapt, în mod deghizat, contestarea documentaţiei de atribuire, faţă de care a expirat termenul de contestaţie.

Curtea reţine că, potrivit art. 255 din Ordonanţă, poate fi contestat orice act al autorităţii contractante care încălcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice , iar al. 3 circumscrie sfera acestor acte la orice act administrativ, orice altă operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire.

Aşadar, în domeniul de aplicare al Ordonanţei, pot face obiectul contestării nu numai actele administrative astfel definite de Legea 554/2004, ci şi operaţiunile administrative ale autorităţii contractante, şi care, în lipsa precizării făcute de art. 255 al. 3 din Ordonanţă, ar fi fost supuse contestării numai odată cu actele administrative la baza cărora stau, ori la formarea cărora contribuie.

Aşadar, în domeniul achiziţiilor publice, concepţia legiuitorului se abate de la dreptul comun în sensul extinderii posibilităţii de contestare, de sine stătătoare, a operaţiunilor administrative. Această derogare îşi are justificarea în particularităţile procedurii, mai ales în necesitatea desfăşurării cu celeritate a acesteia, prin lămurirea urgentă a oricăror situaţii juridice neclare ori pretins neclare, în condiţii de transparenţă şi cu asigurarea egalităţii de şanse a tuturor participanţilor la procedură.

În lumina acestor precizări, Curtea constată că Răspunsul la clarificări, deşi nu este un act administrativ în sensul Legii 554/2004, neproducând efectele juridice proprii unui astfel de act, de a da naştere, a modifica sau stinge un raport juridic, nu este totuşi lipsit de orice efecte juridice. Prin conţinutul lor, astfel de clarificări, deşi nu schimbă ori trebuie să nu schimbe cu nimic menţiunile din documentaţia de atribuire, fiind susceptibile să aducă lămuriri asupra clauzelor considerate de unii participanţi neclare; se comunică tuturor participanţilor (art. 78 al. 3 din Ordonanţă), ceea ce este o premisă a faptului că efectele juridice se răsfrâng asupra tuturor.

De aceea, acest răspuns se încadrează în noţiunea de operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, prevăzută de art. 255 al. 3 din Ordonanţă, din acest motiv fiind supusă contestării în procedura prevăzută de acest articol.

Pe cale de consecinţă, raportat la data comunicării Răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 18, contestaţia formulată de SC E. SA este, aşa cum a reţinut şi CNSC, formulată în termenul legal prevăzut de art. 256² al. 1 lit. a din Ordonanţă.

2.2. Al doilea motiv din plângerea formulată, respectiv a doua excepţie invocată de autoritatea contractantă împotriva contestaţiei formulate de această societate la CNSC, şi susţinută de petenta SC G. SA, este întemeiat.

Astfel, s-a invocat de către autoritatea contractantă excepţia lipsei de interes în promovarea acestei contestaţii, motivată de faptul că SC E. SA nu s-a înscris ca participant în procedura de achiziţie publică.

CNSC a apreciat că excepţia este neîntemeiată, considerând că E. avea, la momentul formulării contestaţiei, un interes născut şi actual de a participa la procedură, iar faptul că nu a depus o ofertă este o consecinţă a modului considerat nelegal în care a fost elaborată documentaţia de atribuire şi răspunsul la clarificări.

Curtea respinge această aserţiune, care se bazează pe o simplă presupunere, şi nu reprezintă o constatare întemeiată pe fapte concrete, aşa cum s-ar impune, într-un solid raţionament juridic.

Pentru a putea sta la baza declanşării unii acţiuni în justiţie, înţeleasă ca ansamblu de mijloace destinate apărării unui drept subiectiv civil ori a unei situaţii juridice pentru care calea justiţiei este obligatorie, noţiune ce include, în sfera sa cea mai largă, şi procedurile administrativ jurisdicţionale cum este cazul celei în speţă, interesul trebuie să fie născut şi actual. Altfel spus, el trebuie să existe în momentul în care este formulată cererea, iar un interes eventual nu poate fi luat în considerare.

Or, în condiţiile în care nu şi-a manifestat opţiunea de a se înscrie în procedura de achiziţie, interesul contestatoarei E. de a participa la aceasta nu reprezintă mai mult decât o eventualitate, nicidecum o certitudine, fiind doar o presupunere lipsită de o bază solidă din punct de vedere logico-juridic.

Susţinerea CNSC, în sensul că viciile documentaţiei de atribuire şi ale răspunsului la clarificări au împiedicat-o pe aceasta să participe la procedură, pe care a considerat-o nelegală prin documentele aferente ei, nu poate fi primită. Legea pune la dispoziţia participanţilor la procedură mijloacele prin care eventualele, pretinsele nelegalităţi ori vicii ale procedurii pot fi remediate, îndeosebi prin solicitarea de clarificări şi/sau contestarea oricărui act sau operaţiune administrativă.

Însă, în mod firesc, legea rezervă dreptul de a face contestaţie oricărei persoane interesate, pe care o defineşte ca fiind orice operator economic care are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire, şi care, în plus a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante (art. 255 al. 2).

Noţiunea de interes legitim, născut şi actual, şi legătura acesteia cu calitatea de participant la procedură rezultă cu pregnanţă şi din art. 33 din Ordonanţă, potrivit căruia documentaţia de atribuire - documentul cu privire la care s-au solicitat clarificări, ulterior contestate - este destinată să asigure informarea completă, corectă şi explicită a ofertantului/candidatului.

Altfel spus, terţii, chiar dacă au avut intenţia de a participa la procedură, câtă vreme nu şi-au materializat această intenţie, nu sunt subiecţii obligaţiei de informare prin intermediul documentaţiei de atribuire, astfel că eventualele vicii ale acesteia nu îi afectează, şi nu pot acţiona pentru remedierea lor, astfel cum o pot face operatorii economici care au calitatea de părţi în procedură şi care au depăşit faza de simplă expectativă.

Pentru aceste considerente, Curtea constată că în mod greşit CNSC a respins excepţia lipsei de interes a contestaţiei formulate de SC E. SA, astfel că va admite plângerea petentei cu privire la modul de soluţionare a acestei contestaţii prin decizia din 11.04.2011, urmând a o modifica în sensul respingerii acestei contestaţii ca inadmisibilă

Dată fiind incidenţa excepţiei lipsei de interes, nu se impun a fi analizate celelalte critici formulate de petentă cu privire la modul de soluţionare, pe fond, a acestei plângeri.

3. Referitor la Contestaţia IGIE SRL.

3.1 O primă susţinere a petentei este în sensul că această contestaţie este inadmisibilă, întrucât vizează adresa de comunicare a rezultatului procedurii, care nu este act administrativ în sensul legii.

Curtea nu îmbrăţişează acest punct de vedere, în parte pentru aceleaşi argumente ca cele expuse mai sus, când a fost analizată posibilitatea contestării Răspunsului la clarificări nr. 18. Întocmai ca şi în acel caz, adresa de comunicare a rezultatului procedurii, fără a fi un act administrativ în sensul Legii 554/2004, este o operaţiune administrativă producătoare de efecte juridice specifice procedurii achiziţiilor publice, în sensul prevederilor art. 255 al. 3 din Ordonanţă, putând fi contestată în baza şi în condiţiile acestui articol.

În plus, este adevărat că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nu se confundă cu însuşi rezultatul procedurii, însă trebuie ţinut seama de faptul că ceea ce se comunică participanţilor la procedură este acea adresă, emisă în baza art. 206-208 din Ordonanţă, iar nu Raportul procedurii ce conţine însuşi rezultatul acesteia.

În acest context, Curtea mai constată că, deşi în petitul contestaţiei I. se face referire numai la adresa de comunicare a rezultatului procedurii, totuşi criticile acesteia vizează însuşi rezultatul procedurii, faţă de care contestaţia este formulată în termen, astfel că ar reprezenta un formalism rigid şi exagerat a se considera inadmisibilă contestaţia, pentru lipsa menţiunii exprese că vizează comunicarea rezultatului, şi nu însuşi rezultatul.

3.2 Celălalt motiv din contestaţia I., considerat întemeiat de către CNSC şi combătut de petentă, s-a referit la faptul că societatea GU S.A., liderul Asociaţiei câştigătoare, nu era titulara licenţei de operare emisă de ANRSC în conformitate cu Legea nr.51/2006, şi astfel nu îndeplinea unul din criteriile de calificare prevăzute la pct.5.1. din Fişa de date a achiziţiei.

Cu privire la acest aspect, curtea constată că, prin Răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 21 (adresa nr. 10332/26.08.2010), autoritatea contractantă a precizat că, în cazul unei oferte comune, Team Leaderul trebuie să prezinte licenţa emisă de ANRSC.

Contestatoarea consideră că, prin acest răspuns, autoritatea a încălcat prevederile art. 33 din Legea 51/2006, ale art. 79 din OUG 34/2006, contrazicând toate clarificările pe care le-a furnizat referitor la punctul 5.1.2 din documentaţia de atribuire, ale cărei cerinţe obligatorii le modifică.

Curtea constată că, cu toate acestea, I. nu a contestat acest răspuns, contestând numai adresa de comunicare a rezultatului procedurii, invocând în cadrul acestei contestaţii motive care ţin de clarificările furnizate prin intermediul Răspunsului nr. 21, necontestat.

Din acest motiv, având în vedere că respectivul răspuns a produs efecte faţă de toţi participanţii, nefiind contestat de niciunul dintre ei, Curtea reţine că, în cadrul contestaţiei formulate cu privire la rezultatul proceduri nu mai pot fi puse în discuţie aspecte care ţin de interpretarea cerinţei prevăzute în documentaţia de atribuire, referitoare la prezentarea licenţei ANRSC, de vreme ce nici documentaţia de atribuire şi nici clarificările furnizate de autoritate sub acelaşi aspect nu au fost contestate.

Consiliul afirmă în cadrul deciziei contestate că răspunsurile la clarificare modifică cerinţa prevăzută la punctul 5.1.2. din documentaţia de atribuire, motiv pentru care nu este valid, astfel că cerinţa autorităţii rămâne în vigoare în forma iniţială, respectiv „prezentarea licenţei emise de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, prin care ofertantul este autorizat să desfăşoare serviciile incluse în acest contract, în conformitate cu prevederile Legii nr. 51/2006, art. 38”.

Curtea reţine că aprecierea asupra validităţii acestor clarificări excede obiectului învestirii şi încalcă principiul disponibilităţii, câtă vreme niciuna din părţile procedurii nu a contestat în faţa Consiliului acest răspuns.

În plus, nu se poate considera că prin el, s-a modificat cerinţa din documentaţia de atribuire, câtă vreme în aceasta se solicită prezentarea licenţei emise de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, prin care ofertantul este autorizat să desfăşoare serviciile incluse în acest contract.

Curtea reţine că, în cazul în care ofertant este o asociere formată din mai mulţi agenţi economici, cum este cazul petentei, prezentarea licenţei presupune deţinerea ei de către acel agent economic care urmează să desfăşoare serviciile ce o presupun.

Niciuna dintre părţile contestatoare, şi nici CNSC, nu argumentează în sensul că oferta prezentată de asocierea câştigătoare ar presupune prestarea, în concret, de servicii de utilităţi publice, de către un operator economic din cadrul asocierii care nu deţine licenţa necesară în acest scop.

Toată argumentaţia CNSC în sensul obligativităţii acestei licenţe, a caracterului ei personal şi netransmisibil, ar avea un sens şi ar fi pertinentă în măsura în care s-ar fi demonstrat că, în cauză, se pune în concret problema prestării acestui tip de servicii de către o societate care nu o posedă.

Curtea nu poate fi de acord că, la modul general şi teoretic, participarea la procedura de achiziţie publică în cadrul unei asocieri presupune deţinerea licenţei pentru tipul de servicii care face obiectul contractului de atribuire de către toţi membrii asocierii, indiferent dacă aceştia vor presta sau nu, în mod concret şi efectiv, serviciile pentru care este impusă necesitatea obţinerii licenţei.

Licenţa impusă de Legea 51/2006 este definită de acest act normativ ca fiind actul tehnic şi juridic emis de autoritatea de reglementare competentă, prin care se recunosc calitatea de operator de servicii de utilităţi publice într-un domeniu reglementat, precum şi capacitatea şi dreptul de a furniza sau presta un astfel de serviciu.

În raport de aceste dispoziţii legale, curtea consideră, contrar opiniei Consiliului, că, întrucât documentul respectiv atestă capacitatea şi dreptul de a furniza anumite tipuri de servicii, el vizează, în consecinţă, capacitatea tehnică şi profesională a operatorului economic titular al licenţei.

De aceea, sunt aplicabile prevederile art. 190 al. 3 teza I din Ordonanţă, în conformitate cu care, atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.

Aşadar, deţinerea licenţei de către acel membru al asocierii care urmează să presteze efective serviciile de utilităţi publice satisface atât cerinţele legii, cât şi ale documentaţiei de atribuire, fără ca, în acest mod, să se poată vorbi de vreun transfer nepermis al licenţei, cum se susţine de către CNSC, câtă vreme legea permite luarea în considerare, sub aspectul capacităţii tehnice şi profesionale, a tuturor resurselor membrilor asocierii.

Numai în măsura în care, pe parcursul derulării contractului s-ar constata o situaţie care cade sub incidenţa prevederilor prohibitive ale legii, în sensul prestării activităţilor descrise de legea 51/2006 de către operatorul economic nelicenţiat, dintre cei care compun asocierea, acest fapt ar atrage consecinţele şi răspunderea prevăzute de lege, fără a se putea considera, în mod aprioric, că există o astfel de încălcare a legii prin simpla participare, în asociere, la procedura de atribuire a contractului.

O atare interpretare rezultă şi din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a observă că, „astfel cum reiese din al şaselea considerent din preambulul acesteia, Directiva 92/50 este concepută pentru a evita obstacolele în calea libertăţii de a
presta servicii în atribuirea contractelor de achiziţii publice de servicii, la fel cum Directivele71/304 şi 71/305 sunt proiectate pentru a asigura libertatea de a presta servicii în domeniul de contractelor de achiziţii publice de lucrări.

În acest scop, capitolul 1 din titlul VI din Directiva 92/50 stabileşte norme comune privind participarea la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, inclusiv posibilitatea de a subcontracta o parte a contractului unor terţe părţi (articolul 25) şi de depunere a ofertelor de către grupuri de prestatori de servicii, fără ca acestora să li se ceară să îşi asume o anumită formă juridică, în scopul de a face acest lucru (articolul 26).

În plus, criteriile de selecţie calitativă prevăzute în capitolul 2 din titlul VI din Directiva 92/50 sunt destinate exclusiv pentru a defini normele care reglementează obiectiv evaluarea permanentă a ofertanţilor, în special din punct de vedere financiar, economic şi tehnic. Unul dintre aceste criterii, stabilit în Articolul 31 (3), permite ofertanţilor să dovedească situaţia lor financiară şi economică prin orice alt document pe care autoritatea contractantă îl consideră adecvat. O dispoziţie suplimentară, prevăzută la articolul 32 alineatul (2) litera (c), prevede în mod expres că dovada capacităţii furnizorului de servicii de tehnică poate fi făcută prin indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice, indiferent dacă aparţin sau nu direct la furnizorul de servicii, la care se poate apela pentru a efectua serviciul

Din obiectul şi modul de redactare a acestor dispoziţii, rezultă că o parte nu poate fi eliminată dintr-o procedură de atribuire a unui contract de servicii publice numai pe motivul că ea propune, în scopul de a realiza contractul, utilizarea de resurse care nu sunt proprii dar care aparţin uneia sau mai multor alte entităţi” ( cauza C-176/98, Holst Italia SpA c. Comune di Cagliari).

În consecinţă, Curtea reţine că acest motiv din contestaţia I. este neîntemeiat.

A mai reţinut Consiliul, în contestaţia I., că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nu respectă prevederile art. 206-208 din Ordonanţă şi ale art. 94 al. 1 din HG 925/2006, întrucât în ea nu au fost prezentate decât punctajele destinatarei comunicării, corelativ cu cele obţinute de asocierea câştigătoare, fără a se fi comunicat şi elementele şi modalitatea concretă de departajare a ofertei contestatoarei, faţă de cea declarată câştigătoare. Curtea constată că nici această critică nu se regăseşte în contestaţia I., astfel că nu se impune a se pronunţa asupra ei.

4. Referitor la contestaţia Asocierii ASPM

4.1 Cu privire la nedeţinerea de către GU S.A., liderul Asociaţiei câştigătoare, a licenţei ANRSC la data deschiderii ofertelor, sunt valabile considerentele expuse la punctul 3.2 din motivarea curţii, cu ocazia analizării contestaţiei formulate de SC I. SA pentru acelaşi motiv.

4.2 Un alt motiv invocat în contestaţia ASPM adresată Consiliului şi apreciat întemeiat de către acesta se referă la modalitatea netransparentă în care a fost realizată evaluarea.

A constatat Consiliul, sub acest aspect, că din raportul procedurii şi din fişele de evaluare individuale nu rezultă în baza căror date concrete şi cuantificabile au fost acordate punctajele de către comisia de evaluare pentru subfactorii tehnici. Mai mult, a constatat că nu numai modul de evaluare este nelegal, ci însăşi modul cum au fost concepuţi factorii de evaluare în documentaţia de atribuire, şi care nu ar permite o evaluare transparentă, obiectivă şi imparţială a ofertelor.

Acelaşi motiv a fost găsit întemeiat şi în privinţa Contestaţiei I., şi a condus Consiliul la soluţia anulării întregii procedurii, conform art. 278 al. 6 din Ordonanţă, considerând că încălcările afectează iremediabil procedura de atribuire şi că există o imposibilitate a continuării acesteia, întrucât nu se poate realiza o reevaluare legală în baza unor factori de evaluare nelegali.

Petenta SC G. SA nu a contestat, în plângerea adresată instanţei, consideraţiile CNSC sub acest aspect, însă, întrucât a solicitat anularea în întregime a deciziei CNSC şi continuarea procedurii de achiziţie publică, instanţa a pus în dezbaterea părţilor acest motiv de contestaţie, considerat întemeiat de Consiliu şi care a condus, alături de celelalte motive, la anularea în întregime a procedurii.

Curtea constată, în acord cu cele statuate anterior, în cadrul prezentei hotărâri, că, deşi celelalte motive care au determinat soluţia Consiliului nu sunt întemeiate, cel referitor la modul de acordare a punctajelor a fost în mod corect reţinut de către Consiliu ca motiv de nelegalitate care conduce la anularea raportului procedurii.

Consiliul a mers mai departe cu raţionamentul şi a considerat că nelegalitatea priveşte nu numai modul de acordare a punctajelor, ci şi modul cum au fost concepuţi factorii de evaluare în documentaţia de atribuire. Acest din urmă raţionament nu poate fi împărtăşit de curte, întrucât CNSC nu a fost învestit, prin vreuna din contestaţiile formulate, cu critici referitoare la acest aspect, şi acest lucru nici nu ar fi fost posibil, câtă vreme participanţii aveau posibilitatea de a contesta documentaţia în procedura şi în termenele prevăzute de Ordonanţă, lucru pe care nu l-au făcut.

Argumentele Consiliului sunt valide însă în ceea ce priveşte lipsa de transparenţă a modalităţii de evaluare. Nici din fişele de evaluare, din procesul verbal al şedinţei de evaluare şi nici din raportul procedurii nu rezultă elementele care au stat la baza calculării fiecărui punctaj în parte, fiind astfel încălcate principiile egalităţii de tratament şi al transparenţei reglementate imperativ de art. 2 din Ordonanţă.

Trebuie subliniat, aşa cum a făcut-o şi Tribunalul de Primă Instanţă al Comunităţilor Europene, că normele care reglementează procedura de comparare a ofertelor pentru contractele de achiziţii publice asigură conformarea în fiecare etapă la principiul egalităţii de tratament al ofertanţilor şi la principiul transparenţei, astfel încât să permită egalitatea de şanse a tuturor ofertanţilor (cauza C-183/00, Strabag Benelux NV împotriva Consiliului Uniunii Europene).

 Principiile menţionate, care au drept semnificaţie în special faptul că ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă, constituie într adevăr, temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice, iar obligaţia autorităţilor contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenţei acestor directive (cauza C 213/07, Michaniki AE împotriva Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, Ypourgos Epikrateias)

În ceea ce priveşte documentaţia de atribuire şi modul cum au fost concepute criteriile de evaluare, curtea reiterează faptul că, prin expirarea termenului de contestare, documentaţia de atribuire s-a definitivat ca act necontestat al autorităţii contractante, nemaiputând fi pus în discuţie decât cu încălcarea prevederilor exprese ale art. 255 şi ale 278 al. 3 din Ordonanţă, a principiului disponibilităţii, precum şi al securităţii juridice.

Pronunţându-se în sensul constatării nelegalităţii documentaţiei de atribuire, în partea referitoare la menţionarea criteriilor de atribuire, Consiliul a depăşit competenţa de soluţionare a cauzei şi limitele învestirii. În situaţia în care ar fi constatat că, în afară de actele contestate, există şi alte acte care încalcă prevederile ordonanţei, la care nu s-a făcut referire în contestaţie, acesta avea doar competenţa sesizării Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, conform art. 278 al. 3 din Ordonanţă, iar nicidecum pe aceea de a se învesti din oficiu şi a de anula aceste acte, interferând practic, în acest mod, cu sus-menţionata autoritate a statului, în a cărei sferă de atribuţii intră realizarea controalelor în domeniu.

Aşadar, examinarea legalităţii actelor neatacate, cum sunt Răspunsul la clarificări nr. 21 şi documentaţia de atribuire, nu intră în competenţa decizională a Consiliului, opunându-se principiul disponibilităţii, regulă fundamentală în procedura civilă, ca drept comun în materie, incident şi în contenciosul administrativ-jurisdicţional, prin care se înţelege faptul că părţile pot determina nu numai existenţa procesului, ci şi conţinutul acestuia, prin delimitarea voluntară a obiectului său, cadru procesual ce nu poate fi extins de organul de jurisdicţie învestit.

A mai constatat Consiliul, în contestaţia ASPM, că oferta asocierii declarată câştigătoare încalcă prevederile art. 170 din Ordonanţă, nefiind elaborată în conformitate cu documentaţia de atribuire, întrucât cea de-a doua componentă a redevenţei trebuia exprimată pe an, iar nu pe 20 de ani cum a procedat aceasta.

Curtea constată că o atare critică nu poate fi analizată decât împreună cu eventualele critici legate de modul de comparare a ofertelor, simpla exprimare a redevenţei printr-o cifră multianuală neconstituind de plano o abatere de la documentaţia de atribuire, care să justifice excluderea ofertantului din procedură, dacă, în pofida acestui mod de exprimare, o evaluare obiectivă, transparentă şi nediscriminatorie este posibilă.

În acest sens, Tribunalul de Primă Instanţă de la Luxemburg a considerat că  o condiţie prevăzută în caietul de sarcini trebuie interpretată în funcţie de obiectul său, de sistemul şi de modul său de formulare.  Mai mult, principiul proporţionalităţii (statuat şi în legislaţia naţională, art. 179 din OUG 34/2006, n. red.) impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. Acest principiu impune autorităţii contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia. (cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împ. Comisiei Europene).

În cauză, cum procesul de evaluare va fi reluat, fiind lovit de nulitate pentru încălcarea principiului transparenţei, autoritatea contractantă este obligată să aprecieze şi realizeze departajarea, inclusiv în privinţa ofertei financiare, astfel încât să asigure preeminenţa principiilor ce stau la baza procedurilor de achiziţie publică, statuate de art. 2 din Ordonanţă.

De aceea, în raport de toate considerentele expuse, curtea constată că procedura de atribuire nu este lovită de nulitate în întregul ei, ci numai în ceea ce priveşte modalitatea în care a fost realizată evaluarea, prin felul netransparent în care au fost acordate punctajele, fără detalierea elementelor şi motivelor luate în considerare, astfel încât să fie înlăturat riscul unei evaluări arbitrare ori preferenţiale.

Aşa fiind, Curtea va admite în parte contestaţia ASPM, sub acest aspect, soluţie care se impune a fi pronunţată şi în ceea ce priveşte contestaţia I., având în vedere scopul urmărit prin aceasta precum şi faptul că, deşi a invocat un alt motiv, totuşi a avut critici legate de respectarea principiilor transparenţei şi al egalităţii de tratament şi de modul cum s-au reflectat acestea în rezultatul procedurii.

În consecinţă, pentru toate motivele expuse anterior, va admite în parte plângerea, va modifica Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 1375/149C4/5409, 1134, 1157, 1177/11.04.2011, în sensul că va respinge contestaţia ECOREC S.A. ca inadmisibilă; va admite în parte contestaţiile I. şi ASPM ARGEŞ, în sensul că va anula raportul procedurii, obligând autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor.

Va menţine soluţia asupra contestaţiei S.C. VS S.A. şi asupra cererii de intervenţie cu privire la respingerea contestaţiei S.C. VS S.A.

Pe cale de consecinţă, va fi respins capătul de cerere referitor la obligarea autorităţii contractante să încheie contractul cu asocierea declarată câştigătoare, câtă vreme procedura va fi reluată începând cu etapa evaluării, iar contractul va fi încheiat cu ofertantul care va fi declarat câştigător în urma reevaluării, în condiţii de transparenţă, a ofertelor depuse.