Secţia I civilă

Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 3386/17.03.2011, înregistrat la Consiliu cu nr. 7740/18.03.2011, solicitând respingerea contestaţiilor ca nefondate.

În ceea ce priveşte preţul ofertat de către asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft., se precizează următoarele:

Prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă a stabilit ca şi criteriu de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Oferta financiară are două componente, respectiv tariful de operare şi redevenţa. Prin acest mecanism autoritatea contractantă a urmărit obţinerea unui tarif de operare cât mai scăzut, dar care să acopere costurile de operare şi menţinere a utilităţilor, ratele de amortizare şi reînnoire a echipamentelor, precum şi alte costuri. De asemenea, s-a solicitat ca nivelul redevenţei să nu fie mai mic decât 100.000 euro/anual.

Preţul ofertei este cotat cu un punctaj maxim de 60 puncte, din care valoarea tarifului de operare reprezintă 54 puncte, respectiv cea mai scăzută valoare a tarifului ar primi punctajul maxim de 54 puncte, celelalte valori de tarife primind proporţional un punctaj calculat conform formulei (cea mai mică valoare de tarif/valoarea tarifului ofertantului respectiv x 54).

În oferta asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft. s-a propus un tarif de operare de 11,5 euro/tonă şi valoarea celei de a doua componente a redevenţei pe 20 de ani de 4.090.000 euro, 102.000 euro începând cu anul 2011, urmând a fi indexată.

Prin acordarea punctajului, având în vedere nivelul redevenţei de 102.000 euro începând cu anul 2011, propus de asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft., autoritatea susţine că nu a creat niciun avantaj acestui ofertant, întrucât punctajul maxim (6 puncte) pentru această componentă a propunerii financiare a fost acordat celei mai mari valori a redevenţei ofertată în cadrul procedurii, respectiv celei ofertate de către S.C. IGIE S.R.L., punctajul obţinut pentru această componentă de către asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft. fiind cel mai mic, respectiv de 3,06 puncte.

Totodată, conform documentaţiei de atribuire, anexa nr. 7, pct. f) formatul modelului financiar a fost la alegerea fiecărui ofertant. Calculele financiare/model care includ structuri de costuri, conturile financiare şi ipoteze cu privire la cantităţile de deşeuri nu constituie factor de evaluare, componentele evaluării fiind cele indicate în documentaţia de atribuire, respectiv tariful de operare şi redevenţa. Toate celelalte informaţii au fost solicitate de la ofertanţi în scopul verificării includerii în ofertele depuse a tuturor componentele de cost necesare funcţionarii depozitului şi identificării potenţialelor riscuri.

Din analiza ofertei financiare a asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft., comisia de evaluare a constatat că prin tariful propus sunt acoperite toate costurile şi că a fost respectat nivelul minim de redevenţa anual, solicitat prin documentaţia de atribuire, propunerea financiară fiind realistă şi neimplicând din partea autorităţii contractante preluarea altor riscuri decât cele menţionate în matricea de risc însuşită de ofertant (art. 32 alin. (2) lit. e) din H.G. nr. 71/2007).

Se precizează că evaluarea tehnică nu s-a făcut prin raportare la cerinţele ISO 9001, ci potrivit metodologiei de acordare a punctajului prevăzută în documentaţia de atribuire. În urma aplicării criteriilor de atribuire, comisia de evaluare a acordat ofertei depuse de Asocierea Argeş Servicii pentru Mediu un I punctaj tehnic de 29,74 de puncte, conform fişelor de punctaj individuale întocmite de fiecare membru al comisiei şi a punctajului centralizator (punctaj tehnic + punctaj financiar), contestatoarea fiind clasată de către comisie pe locul 3 din totalul ofertelor admisibile.

Prin ultima contestaţie, formulată de S.C. VS S.A. împotriva rezultatului procedurii de atribuire, s-a solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei, prezentând pe scurt activitatea autorităţii contractante în cadrul procedurii.

Contestatoarea precizează că, la peste 5 luni de zile de la data depunerii ofertelor şi de la deschiderea acestora, autoritatea contrac­tantă a solicitat prelungirea valabilităţii ofertelor şi a scrisorilor de garanţie, fără nicio altă justificare decât aceea că nu a fost desemnat operatorul economic câştigător.

S.C. VS S.A. solicită Consiliului să constate că rezultatul procedurii este tardiv, să anuleze pentru acest motiv întreaga procedură, obligând autoritatea contractantă la reluarea acesteia cu respectarea tuturor condiţiilor şi termenelor impuse de lege.

În continuare, petenta arată că din adresa nr. 2747/04.03.2011, rezultă că oferta declarată câştigătoare a avut un punctaj financiar mai mare decât al său, în condiţiile în care ofertantul câştigător a oferit un preţ de 11,50 euro/tonă şi o redevenţă de 102.000 euro începând cu anul 2011, iar S.C. VS S.A. a oferit un preţ de 15,46 euro/tonă şi o redevenţă de 150.000/an începând cu anul 2011. În acest sens, contestatoarea solicită reevaluarea celor două oferte (inclusiv prin încuviinţarea şi administrarea unei expertize de specialitate), reevaluare făcută cu respectarea algoritmilor şi metodelor de calcul prestabilite de autoritatea contractantă.

Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere cu privire la contestaţia depusă de S.C. VS S.A., prin adresa nr. 3384/17.03.2011, înregistrată la Consiliu cu nr. 7738/18.03.2011, invocând excepţia lipsei interesului legitim.

După data comunicării rezultatului procedurii (prin adresa nr. 2747/04.03.2011), contestatoarea a transmis adresa nr. 1462/04.03.2011, prin care a solicitat restituirea originalului scrisorii de garanţie de participare nr. 84/27.08.2010 şi a adendumului nr. 1/17.09.2010, acte care expirau din data de 05.03.2011.

Faţă de cele mai sus evocate, autoritatea contractantă apreciază că apare de neînţeles interesul petentei în promovarea contestaţiei, întrucât nu mai îndeplineşte prevederile legale privind valabilitatea garanţiei de participare, care trebuie să coincidă cu perioada de valabilitate a ofertei, respectiv 29.04.2011. Totodată, autoritatea contractantă constată că, prin acest „artificiu” al contestatoarei, este lipsită de posibilitatea prevăzută de lege, ca în situaţia respingerii irevocabile a contestaţiei, să poată executa garanţia de participare.

Prin cererea de intervenţie, S.C. GU S.A. a solicitat respingerea contestaţiilor ca fiind nefondate şi dispunerea continuării procedurii de atribuire, aducând o serie de argumente în susţinerea intervenţiei sale.

Motivarea soluţiei adoptate de CNSC.

Consiliul a constatat următoarele:

CONSILIUL JUDEŢEAN ARGEŞ, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire prin licitaţie deschisă a contractului de concesiune a serviciilor de „exploatare, întreţinere, utilizare a instalaţiilor şi supervizare construcţii pentru depozitarea deşeurilor solide în judeţul Argeş”, prin publicarea în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice - SEAP a anunţului de participare nr. 1599 din data de 26.06.2010.

Data pentru deschiderea ofertelor a fost 12.08.2010 (decalată ulterior pentru 30.08.2010), iar criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Valoarea estimată a contractului de concesiune menţionată şi în cadrul anunţului de participare este cuprinsă între 95.000.000 şi 125.000.000 euro, fără TVA.

În ceea ce priveşte prima contestaţie, relativ la excepţia tardivităţii înaintării contestaţiei depusă de S.C. E. S.A., invocată de către autoritatea contractantă şi de intervenientă, Consiliul a reţinut că obiectul contestaţiei, astfel cum a fost formulat de către autoarea acesteia îl reprezintă conţinutul Răspunsului nr. 18 la solicitările de clarificăm, postat în SEAP la data de 20.08.2010.

Potrivit art. 271 alin. (1) din ordonanţa evocată, sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256².

Având în vedere că valoarea estimată a contractului de concesiune este mai mare decât pragul valoric prevăzut la art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu dispoziţiile art. 256² alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ, termenul de înaintare a contestaţiei este de 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal.

Din probele administrate a rezultat faptul că S.C. E. S.A. a luat cunoştinţă de Răspunsul nr. 18 la solicitările de clarificări în data de 20.08.2010, data publicării în SEAP, termenul legal de depunere a contestaţiei, calculat conform prevederilor art. 3 lit. z) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, fiind împlinit la data de 30.08.2010. Prin urmare, transmiterea contestaţiei atât către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cât şi către autoritatea contractantă, la data de 27.08.2010, raportat la data răspunsului nr. 18 la solicitările de clarificări, respectiv 20.08.2010, respectă termenul prevăzut de lege.

Relativ la excepţia lipsei de interes invocată de autoritatea contractantă, Consiliul va lua în considerare şi va aplica normele art. 278 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 şi cele ale art. 137 C. proc. civ. De asemenea, în privinţa interesului, prejudiciului şi calităţii de persoană vătămată sunt relevante normele art. 255 din ordonanţă (în forma în vigoare la data formulării contestaţiei):

Excepţia lipsei de interes în promovarea contestaţiei a fost respinsă, operatorul economic în cauză intenţionând să participe cu ofertă la procedură, în scopul obţinerii contractului de concesiune. Interesul societăţii constă în participarea la procedură şi câştigarea acesteia, urmărind în acest sens să aibă la dispoziţie o documentaţie de atribuire clară şi completă, care să respecte dispoziţiile legale şi care să îi permită accesul la procedură, astfel încât să evite întocmirea unei oferte necorespunzătoare.

Autoritatea contractantă nu a demonstrat în vreun fel că acest operator nu ar avea dreptul de a participa la procedura de atribuire şi de a obţine contractul licitat.

La momentul formulării contestaţiei exista un interes născut şi actual al contestatoarei, respectiv acela de a participa la procedură. Câtă vreme aceasta a considerat că modul în care a fost elaborată documentaţia de atribuire şi răspunsul la clarificări o împiedică să participe la procedură, în mod firesc nu a depus ofertă la o procedură considerată nelegală prin documentele aferente ei.

Excepţiile fiind respinse, Consiliul a procedat la soluţionarea pe fond a contestaţiei depusă de S.C. E. S.A. şi a reţinut că documentaţia de atribuire elaborată de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de atribuire în cauză a fost postată în SEAP, ataşată anunţului de participare nr. 1599/26.06.2010.

Întrucât a considerat neclare anumite cerinţe ale documentaţiei de atribuire, prin adresa nr. 1467/17.08.2010, S.C. E. S.A. a transmis autorităţii contractante unele solicitări de clarificări la care aceasta a răspuns prin adresa nr. 10171/17.08.2010, postată în SEAP la data de 20.08.2010 sub denumirea „răspunsul nr. 18 la solicitări de clarificări”.

Împotriva răspunsului autorităţii contractante, pentru motivele evocate anterior, S.C. E. S.A. a depus contestaţia în analiză, solicitând obligarea autorităţii contractante la clarificarea şi modificarea documentaţiei de atribuire, iar în cazul în care se constată imposibilitatea remedierii procedurii de atribuire prin intermediul clarificărilor la documentaţia de atribuire, anularea procedurii de atribuire şi sesizarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, precum şi a Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice.

Cu privire la susţinerile contestatoarei că autoritatea contractantă a iniţiat o procedura de concesionare de servicii, „prin care se doreşte achiziţia ... de servicii de finanţare”, Consiliul a reţinut că prin întrebarea nr. 1 din adresa nr. 1467/17.08.2010, S.C. E. S.A. a solicitat autorităţii contractante clarificări referitoare la natura contractului, deoarece în documentaţia de atribuire „se impune operatorului finanţarea lucrărilor de construcţie a tuturor celulelor, începând cu cea de-a treia, dar nu construcţia propriu-zisă”.

Deşi în fişa de date a achiziţiei se face referire expresă la „Finanţarea şi supervizarea construirii unor noi celule începând cu a treia, aşa cum va fi solicitat”, şi deşi întrebarea contestatoarei a vizat exact înţelesul noţiunii şi operaţiunii de finanţare pentru construirea unor noi celule, în răspunsul său, autoritatea contractantă a precizat că urmează a se realiza o recuperare a investiţiei de către operatorul economic. în fişa de date, la cap. „Obiectul contractului”, nu s-a făcut referire la o investiţie care ulterior să fie recuperată de operator, ci doar la o finanţare în vederea construirii de celule.

Astfel cum susţine şi contestatoarea, în fişa de date a achiziţiei s-a solicitat finanţarea pentru construirea unor celule, fără a se preciza cine va asigura construirea acestora, precum şi costurile acestora.

Nici în urma solicitărilor de clarificări, autoritatea contractantă nu a lămurit la ce se referă termenul de „finanţare” şi ce anume se doreşte prin intermediul „finanţării lucrărilor de construire a unor celule” la care s-a făcut referire în documentaţie, mărginindu-se doar la a preciza că „solicitarea de finanţare în vederea construirii unor noi celule nu va reprezenta un contract de creditare a autorităţii contractante, recuperarea investiţiei urmând a se realiza direct de către operator, în perioada de contractare, prin activitatea desfăşurată”. În răspunsul dat nu a fost oferită nicio explicaţie asupra modului în care se va realiza construcţia celulelor, astfel încât investiţia să poată fi recuperată de concesionar în cadrul contractului de concesiune.

S-a constatat astfel încălcarea de către autoritatea contractantă, pe de o parte, a prevederilor art. 78 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, iar, pe de altă parte, a prevederilor art. 33 alin. (1) din ordonanţă, întrucât prin documentaţia de atribuire nu s-a asigurat o informare completă şi corectă a ofertanţilor cu privire la obiectul contractului, acest lucru nerealizându-se nici ulterior, prin intermediul răspunsurilor la clarificări.

În ceea ce priveşte criticile contestatoarei referitoare la modalitatea de stabilire a tarifului pentru activităţile din sarcina operatorului, Consiliul a reţinut că prin întrebarea nr. 2 din adresa nr. 1467/17.08.2010, S.C. E. S.A. a solicitat autorităţii contractante clarificări referitoare la tariful de operare.

Pe lângă faptul că autoritatea contractantă a folosit termeni neclari „procent pentru fiecare fracţiune”, „fracţiuni de activităţi”, fără a explica la ce se referă aceşti termeni, din răspunsul dat se deduce că, pe de o parte, tariful de operare ofertat trebuie să aibă la bază procente din fiecare activitate stabilită în sarcina operatorului economic, iar pe de altă parte, că trebuie să fie stabilit după formula indicată (T=V/Q).

În plus, nu a fost dată nicio explicaţie asupra modului în care va putea fi stabilită ponderea fiecărei activităţi desfăşurate de operatorul economic în cadrul tarifului de operare. În lipsa tuturor informaţiilor necesare stabilirii unui tarif de operare corect, autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a verifica realitatea preţurilor ofertate.

Având în vedere explicaţiile succinte, ambigue şi neclare cu privire la un element esenţial din ofertă „tariful de operare”, Consiliul a concluzionat că, în elaborarea răspunsului la clarificări autoritatea contractantă, a nesocotit dispoziţiile art. 78 şi prevederile art. 33 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

Relativ la criticile formulate cu privire la faptul că „riscurile contractuale sunt doar în sarcina operatorului”, Consiliul constată că în solicitarea de clarificări adresată autorităţii contractante cu privire la acest aspect, S.C. E. S.A. invocă „răspunsul la întrebarea nr. 8 prezentat în Răspunsul la clarificări nr. 13, cu privire la modul de împărţire a riscului referitor la scăderea cantităţii de deşeuri”, iar răspunsul autorităţii contractante a fost că se menţin cele menţionate anterior în cadrul clarificării nr. 13 - întrebarea 8. Aşadar, referitor la riscurile contractuale, autoritatea contractantă a formulat un răspuns prin clarificarea nr. 13, acest răspuns nefiind completat/modificat prin clarificarea nr. 18. S-a constatat astfel ca fiind tardiv formulate criticile contestatoarei cu privire la riscurile contractuale, deoarece Răspunsul la clarificări nr. 13 a fost publicat în SEAP la data de 09.08.2011, iar contestaţia în cauză a fost depusă la data de 27.08.2011, după expirarea termenul de 10 zile prevăzut de ordonanţa privind achiziţiile publice.

Ca urmare a celor evocate, dat fiind că în întocmirea documentaţiei de atribuire şi a răspunsurilor la clarificări s-au încălcat prevederile legale în materia achiziţiilor publice, ţinând cont şi de stadiul desfăşurării procedurii (în cauză ofertele au fost deschise şi evaluate), Consiliul a admis în parte contestaţia SC E. SA şi a decis anularea întregii proceduri de atribuire, conform art. 278 alin. (2) şi (6) din Ordonanţă de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

Capătul de cerere referitor la clarificarea şi modificarea documentaţiei de atribuire urmează a fost respins ca rămas fără obiect, dat fiind că procedura a fost anulată în întregime.

Solicitarea de sesizare a Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice şi a Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice a fost respinsă ca inadmisibilă, întrucât această cerere nu poate forma obiect al unei contestaţii, în sensul art. 255 din ordonanţă, şi, în plus, societatea contestatoare poate sesiza singură cele două instituţii, nefiind necesară, intermedierea de către Consiliu.

Cu privire la contestaţia secundă, depusă de S.C. IGIE S.R.L., formulată împotriva comunicării rezultatului procedurii, prin care s-a solicitat anularea adresei nr. 2747/04.03.2011, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi dispunerea măsurilor de remediere necesare, Consiliul a reţinut că s-au formulat critici cu privire oferta asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft.., declarată câştigătoare.

Din fişa de date a achiziţiei, capitolul 5 - Criterii de calificare şi selecţie, subcapitolul 5.1.2. - Documente care atestă situaţia personală/ capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, reiese că s-a solicitat de către autoritate următoarea condiţie de calificare: „prezentarea licenţei emise de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, prin care ofertantul este autorizat să desfăşoare serviciile incluse în acest contract, în conformitate cu prevederile Legii nr. 51/2006, art. 38”. a punctul III.1.1) din anunţul de participare nr. 1599 postat în SEAP la 26.06.2010 figurează aceeaşi condiţie de calificare, obligatorie pentru ofertanţi. De asemenea, condiţia apare şi în anunţul de participare nr. 2010/S 123-187904 publicat în Suplimentul Jurnalului Oficial al Uniunii Europene nr. S123 din 29 iunie 2010.

Cu o zi lucrătoare înainte de data limită de depunere a ofertelor, autoritatea a postat în SEAP adresa nr. 10332/ 26.08.2011, care prin „clarificarea” de la pct. 1 schimbă (atenuează) condiţia în discuţie, nemaifiind obligatoriu ca ofertantul să fie licenţiat de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, ci doar team-liderul.

Potrivit art. 26 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, „în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE.”

În speţă, singurul anunţ tip erată publicat de autoritate este cel nr. 19783/05.08.2010, postat în SEAP şi în SJOUE (2010/S 152-233833), care însă nu aminteşte nimic despre condiţia de calificare expusă mai înainte. Aşadar, informaţiile privind noua formă a condiţiei de depunere a ofertei nu se regăsesc în nicio erată, situaţie care conduce la încălcarea principiului transparentei consacrat prin art. 2 al Directivei nr. 2004/18/CE şi art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, nepublicând erata la anunţ cerută de lege autoritatea contractantă a nesocotit atât art. 26 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, cât şi principiul legal al transparenţei, gravitatea omisiunii fiind relevată şi de sancţionarea ei cu amendă contravenţională între 80.000 şi 100.000 lei, conform art. 294 alin. (3), coroborat cu art. 293 lit. e) şi g) din ordonanţă. Revizuirea cerinţei era extrem de importantă pentru toţi operatorii economici interesaţi, mai ales că, după cum s-a văzut, ofertanţii au participat la licitaţie şi în asociere.

În atari condiţii, răspunsurile de „clarificare” modificatoare ale condiţiei de la subcapitolul 5.1.2. nu sunt valide, cerinţa autorităţii rămânând în vigoare în forma iniţială, respectiv: „prezentarea licenţei emise de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, prin care ofertantul este autorizat să desfăşoare serviciile incluse în acest contract, în conformitate cu prevederile Legii nr. 51/2006, art. 38”.

CNSC consideră că cerinţa de calificare în referinţă trebuie îndeplinită de toţi membrii asocierii, nefiind o cerinţă privind situaţia economică şi financiară sau capacitatea tehnică şi/sau profesională care să se ia în considerare prin cumul între ofertanţii asociaţi în temeiul art. 186 alin. (3) teza I sau art. 190 alin. (3) teza I din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu alte cuvinte, odată impusă cerinţa ca ofertanţii să deţină licenţă ANRSC, toţi cei care compun asocierea ofertantă trebuie să deţină o astfel de licenţă, pentru ca oferta asocierii lor să fie admisă, nu doar team-liderul ori doar acel membru asociat care prestează anumite servicii.

Pe de altă parte, nici o eventuală susţinere cu licenţa ANRSC din partea unui terţi nu este permisă de lege. Un ofertant poate beneficia de susţinerea capacităţii economice şi financiare sau a celei tehnice şi profesionale din partea unui terţ, în condiţiile art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, însă susţinerea nu poate consta prin transferul calităţii de titular al unei licenţe ANRSC întrucât, în primul rând această licenţă nu este transferabilă, iar în al doilea rând ea nu se încadrează la capacitatea economico-financiară sau tehnico-profesională, ci la capacitatea unui operator economic de exercitare a activităţii profesionale - care nu poate face obiectul susţinerii în temeiul art. 186 şi 190 din ordonanţă.

Licenţa de prestare a serviciilor în cauză nu este transferabilă şi nu poate acorda dreptul unei terţe persoane de a presta respectivele servicii în baza ei.

Analizând conţinutul documentelor aflate în cadrul ofertei depusă de asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft.. se observă că aceasta a prezentat licenţa nr. 0233/17.06.2008 a societăţii membre EBS.R.L. Aşadar, team - leaderul SC GU SA nu deţine licenţă ANRSC, ceea ce conduce la încălcarea condiţiei de calificare reformulată impusă de autoritatea contractantă, nemaivorbind de forma iniţială a ei. În plus, din anexa 4.6. reiese că SC GU SA va răspunde de 20% din operarea contractului de concesiune şi 20% din proiectare, monitorizare, închidere şi post-închidere a depozitelor de deşeuri, toate acestea în contextul în care nu are licenţă ANRSC.

Licenţă ANRSC nu deţine nici asociatul KK, cu toate că el răspunde de 80% din proiectarea, monitorizarea, închiderea şi post-închiderea depozitelor de deşeuri, conform aceloraşi date din anexa 4.6.

În cauză sunt aplicabile şi trebuie respectate şi normele legislaţiei serviciilor comunitare de utilităţi publice evocate, iar licenţa acordată este valabilă doar pentru SC EB SRL, nu şi pentru SC GU SA şi KK, care s-au angajat să execute diverse procente din contractul de concesiune.

Ţinând seama de cele ce preced, Consiliul a stabilit că declararea câştigătoare a ofertei SC G U SA în asociere cu SC E B SRL şi KK s-a realizat cu încălcarea atât a anunţurilor de participare, cât şi a fişei de date a achiziţiei prin care s-a impus prezentarea licenţei ANRSC. Totodată, au fost nesocotite şi prevederile legilor nr. 51 şi 101 din 2006 cu privire la obligativitatea deţinerii licenţei pentru prestarea serviciilor de depozitare deşeuri/administrare depozite, dar şi dispoziţiile art. 200 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi art. 13 alin. (1), art. 36 alin. (1) lit. b), art. 37 şi 82 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, întrucât autoritatea a declarat câştigătoare o ofertă inacceptabilă - ofertantul nu îndeplinea condiţia de calificare a deţinerii licenţei ANRSC (măcar de liderul asocierii, dacă nu de toţi asociaţii).

De aceea, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul a admis contestaţia S.C. IGIE S.R.L. nr. 440/11.03.2011 şi a anulat raportul procedurii nr. 2654/03.03.2011, precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii.

A mai învederat CNSC şi faptul că, din cei 11 membri ai comisiei de evaluare, 2 nu au întocmit şi nici nu au semnat raportul procedurii, în pofida clarităţii textului de la art. 83 alin. (1) teza finală din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, care dispune că raportul procedurii de atribuire se semnează de toţi membrii comisiei de evaluare. Menţiunea „absent” din dreptul celor doi membri ai comisiei nu scutea autoritatea contractantă să îi înlocuiască cu membri de rezervă care să îşi asume răspunderea evaluării ofertelor, în temeiul art. 72 din actul normativ precitat, sau dacă nu mai dispunea de membri de rezervă, să numească alţi membri în temeiul art. 71.

Cu privire la pretinse susţineri ale contestatoarei referitoare la acordarea punctajului de către comisia de evaluare, Consiliul a reţinut că în fişa de date a achiziţiei s-a precizat criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, stabilindu-se factorii de evaluare:

1. Punctaj tehnic max. 40 puncte;

2. Preţul ofertei (punctaj financiar) max. 60 puncte.

Verificând modul de aplicare a algoritmului de calcul, a constatat că pentru factorul de evaluare „punctaj tehnic” al ofertei depusă de asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft.., comisia de evaluare a acordat 31,17 puncte, iar ofertei depusă de către contestatoare, pentru acelaşi factor de evaluare, s-au acordat 39,44 puncte, astfel încât departajarea ofertelor a fost determinată de punctajul obţinut la factorul de evaluare „preţul ofertei”, unde asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft. i s-au acordat 57,06 puncte, obţinând un total de 88,23 puncte şi situându-se pe locul I. Contestatoarei, la factorul de evaluare „preţul ofertei”, i s-au acordat 47,48 puncte şi a obţinut un total de 86,92 puncte, situându-se pe locul II, la o diferenţă de nici 2 puncte.

În continuare, asupra detaliilor de fond sesizate, Consiliul a constatat că, prin adresa nr. 2747/04.03.2011, autoritatea contractantă a comunicat SC IGIE SRL că oferta sa a obţinut 86,92 puncte, defalcate pe punctaj tehnic şi punctaj financiar. În aceeaşi adresă s-a comunicat că oferta declarată câştigătoare este cea a asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft., pentru care a fost precizat punctajul total şi cele tehnic şi financiar.

Relativ la aceste informaţii comunicate cu adresa nr. 2747/ 04.03.2011, Consiliul a stabilit că ele nu sunt suficiente pentru a determina caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei câştigătoare, faţă de oferta SC IGIE SRL, astfel încât să fie posibilă verificarea corectitudinii evaluării realizate de comisie, ţinând seama că elementele fiecărei oferte utilizate de comisia de evaluare pentru calculul punctajelor factorilor de evaluare, cu excepţia taxei de procesare a deşeurilor şi a valorii componentei a doua a redevenţei, nu au fost specificate în procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor spre a fi cunoscute de ofertanţi. Drept urmare, constatând că prin adresa în discuţie autoritatea nu a comunicat elementele şi modalitatea concretă de departajare a ofertei contestatoarei, faţă de cea declarată câştigătoare, Consiliul a stabilit că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 207 alin. (2) lit. c) din ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006, care obliga la informarea ofertantului contestator asupra caracteristicilor şi avantajelor relative ale ofertei câştigătoare în raport cu oferta sa. În acest fel a fost afectat şi principiul transparenţei procedurii de atribuire, informaţiile esenţiale pentru analizarea corectitudinii evaluării ofertei contestatorului nefiind aduse la cunoştinţa sa.

În plus, cu privire la modul de punctare, a constatat că nici din raportul procedurii nr. 2654/ 03.03.2011 şi nici din fişele individuale de punctaj nu rezultă în baza căror date concrete şi cuantificabile evaluate au fost acordate punctajele de către comisia de evaluare pentru subfactorii tehnici. Astfel, nu există în documentele transmise de autoritate consiliului nicio justificare obiectivă care să facă posibilă verificarea corectitudinii pentru care ofertele au primit respectivele punctaje.

Lipsa din raportul procedurii (ca şi din punctul de vedere la contestaţie de altminteri) a oricărei minime explicaţii legate de acordarea punctajelor nu poate constitui o bază permisă de lege pentru departajarea celor patru oferte, după cum nu poate fi acceptată nici prin prisma algoritmului stabilit în fişa de date a ofertelor. Lipsa menţionării în detaliu a elementelor individuale de punctare a acestora constituie o abatere de la principiul transparenţei procedurii, instituit prin art. 2 alin. (2) din ordonanţa privind achiziţiile publice, şi a permis acordarea în mod subiectiv şi discreţionar a punctajelor.

Este evident că ceea ce se punctează efectiv nu sunt caracteristicile tehnice şi funcţionale ale soluţiilor propuse de ofertanţi, ci gradul de detaliere a descrierii acestora, aspect de natură a favoriza apariţia unor aprecieri subiective în cadrul procesului de evaluare a ofertelor. Aceasta rezultă din chiar faptul că gradul de detaliere a descrierii soluţiilor prevalează asupra caracteristicilor tehnice şi funcţionale. În acest sens, potrivit fişei de date a achiziţiei „pentru oferta/ofertele cu descriere incompletă a soluţiei propuse sau cu o descriere foarte sumară în comparaţie cu oferta punctată maxim se acorda O (zero) puncte”, fără a se mai ţine cont aşadar nici de caracteristicile tehnice prezentate în cadrul ofertei respective, nici de fiabilitate şi nici de nivelul costurilor de exploatare şi de mentenanţă. Prin urmare, rezultă în mod clar că punctajul pentru subfactorii menţionaţi se acordă în raport de un element cu caracter subiectiv, respectiv gradul de detaliere a descrierii cuprinse în oferta respectivă. Astfel, punctajul este alocat, în principal, în funcţie de gradul de detaliere a soluţiei propuse, iar nu de caracteristicile tehnice/funcţionale ale acesteia.

Având în vedere că sistemul de punctare a ofertelor şi algoritmul aferent nu pot fi schimbate pe parcursul procedurii [art. 199 alin. (3) teza finală din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006], modificarea acestora aducând atingere principiilor achiziţiilor publice (transparenţă şi tratament egal), Consiliul stabileşte că, în cazul în referinţă, nu pot fi adoptate măsuri de remediere care să permită continuarea procedurii. Lipsa indicării în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire a metodologiei concrete de punctare a avantajelor cuantificabile care vor rezulta din propunerile tehnice prezentate de ofertanţi constituie motiv de anulare a procedurii de atribuire.

Dat fiind că a fost admis capătul principal de cerere şi s-a dispus anularea procedurii, se va respinge ca rămas fără obiect capătul de cerere subsidiar) din contestaţia S.C. IGIE S.R.L. de evaluare a ofertelor, pe baza subfactorilor tehnici concepuţi de autoritate neputând fi realizată o evaluare transparentă, obiectivă şi imparţială a ofertelor.

Referitor la cea de a treia contestaţie, depusă de ASOCIEREA (ASPM), împotriva rezultatului procedurii de atribuire, Consiliul a reţinut că s-a solicitat anularea raportului procedurii de atribuire, a rezultatului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, inclusiv a ofertei depusă de ASPM.

Cu privire la criticile contestatoarei referitoare la licenţa ANRSC prezentată în cadrul ofertei asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft., Consiliul a constatat că aceste critici sunt întemeiate, având în vedere cele prezentate cu ocazia soluţionării contestaţiei depusă de S.C. IGIE S.R.L.

De asemenea, sunt întemeiate susţinerile contestatoarei cu privire la faptul că autoritatea contractantă a creat asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft. un avantaj evident în raport cu ceilalţi ofertanţi aducându-se atingere principiului tratamentului egal.

Relativ la criticile contestatoarei privind preţul ofertat de asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft.., Consiliul a reţinut că prin adresa nr. 16537/17.12.2010, comisia de evaluare a solicitat acestui ofertant clarificări referitoare la modul de calcul a tarifului de operare şi valoarea redevenţei, specificate în propunerea financiară a ofertei sale. Prin adresa nr. 382/21.12.2010, asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft. a răspuns prezentând informaţiile solicitate şi anexând documente în susţinerea modelului financiar care a stat la baza calculului tarifului de operare şi a redevenţei.

De asemenea, prin adresa nr. 16826/23.12.2010, comisia de evaluare a ofertelor a mai solicitat asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft. clarificări cu privire la rata de indexare folosită în fiecare an pentru calculul celei de a doua componente a redevenţei ofertate. Prin adresa nr. 383/28.12.2010, ofertanta a prezentat informaţiile solicitate.

În acest context, Consiliul a stabilit că sunt neîntemeiate criticile contestatoarei privind preţul ofertat de asocierea declarată câştigă­toare, deoarece, din cuprinsul procesului-verbal de evaluare nr. 492/13.01.2011, rezultă că, în urma verificării şi analizării propunerii financiare, a răspunsurilor la solicitărilor de clarificări şi a documentelor prezentate de asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft., membrii comisiei de evaluare au considerat oferta sustenabilă.

În plus, raportarea pe care o face contestatoarea la media tarifelor a celor trei oferte evocate în contestaţie nu poate fi reţinută, întrucât pragul de 85% nu se aplică unei medii a trei tarife (art. 202 din ordonanţă - articol valabil şi pentru procedurile de atribuire a contractelor de concesiune).

În schimb, a apreciat ca judicioase obiecţiile petentei legate de faptul că a doua componentă a redevenţei propuse de asocierea declarată câştigătoare nu respectă cerinţele documentaţiei de atribuire. Potrivit punctului 4 din fişa de date, nivelul redevenţei trebuia exprimat pe an. Fiind o cerinţă din documentaţia de atribuire, 4 din cei 5 ofertanţi s-au conformat, mai puţin asocierea S S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft.., al cărei nivel de redevenţă a fost exprimat în formularul de ofertă pe 20 ani, după cum rezultă din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor. Prin nerespectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire şi acceptarea de către autoritatea contractantă a ofertei în forma depusă s-a încălcat principiul tratamentului egal faţă de ceilalţi ofertanţi şi prevederile art. 170 din ordonanţă, conform cărora ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire.

Referitor la modificarea redevenţei, ea nu a fost modificată de asocierea câştigătoare, ci a ofertat o redevenţă indexabilă anual, deci diferită de la an la an.

În legătură cu susţinerile contestatoarei vizând faptul că oferta depusă de ASOCIEREA (ASPM) a fost evaluată greşit la unii subfactori, Consiliul a reţinut că sunt întemeiate aceste susţineri, astfel cum s-a arătat pe larg în motivarea admiterii contestaţiei SC IGIE SRL. Cum s-a văzut, nici din raportul procedurii nr. 2654/03.03.2011 şi nici din fişele individuale de punctaj nu rezultă în baza căror date concrete şi cuantificabile evaluate au fost acordate punctajele de către comisia de evaluare pentru subfactorii tehnici.

Pentru aceste considerente, Consiliul a admis capătul prim de cerere din contestaţia depusă de ASOCIEREA (ASPM), în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEŢEAN ARGEŞ, şi a anulat raportul procedurii nr. 2654/03.03.2011, precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii. Totodată, dat fiind că în stabilirea factorilor de evaluare a ofertelor s-au încălcat prevederile legale anterior menţionate şi întrucât încălcările afectează iremediabil procedura de atribuire, având în vedere imposibilitatea continuării acesteia (nu se poate realiza o reevaluare legală în baza unor factori de evaluare nelegali), Consiliul a decis, pe cale de consecinţă, anularea procedurii conform art. 278 alin. (6) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă - „în funcţie de soluţia pronunţată, Consiliul va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziţie publică”.

Având în vedere că a fost admis capătul prim de cerere şi s-a dispus anularea procedurii, se va respinge ca rămas fără obiect capătul de cerere subsidiar din contestaţia asocierii de reevaluare a ofertelor, pe baza subfactorilor tehnici concepuţi de autoritate neputând fi realizată o evaluare transparentă, obiectivă şi imparţială a ofertelor.

Procedând la soluţionarea ultimei contestaţii, relativ la excepţia lipsei de interes invocată de către autoritatea contractantă cu privire la promovarea contestaţia depusă de S.C. VS S.A., Consiliul a reţinut că, prin adresa nr. 1163/18.02.2011, contestatoarea a precizat că este de acord cu prelungirea valabilităţii ofertei până la data de 29.04.2011 şi a menţionat că scrisoarea de garanţie de participare nr. 84/27.08.2010 este valabilă până la data de 05.03.2011, conform adendumului nr. 1/17.09.2010.

Ca urmare a comunicării rezultatului procedurii, prin adresa nr. 2747/04.03.2011, reclamanta a transmis CONSILIULUI JUDEŢEAN ARGEŞ adresa nr. 1462/04.03.2011, prin care a solicitat restituirea originalului scrisorii de garanţie de participare nr. 84/27.08.2010 şi a adendumului nr. 1/17.09.2010.

Potrivit documentaţiei de atribuire, oferta trebuia să fie însoţită de următoarele documente obligatorii: scrisoare de înaintare, împuter­nicire şi garanţia de participare. Totodată, autoritatea contractantă a precizat că „perioada de valabilitate a garanţiei pentru participare, va fi cel puţin egală cu perioada de valabilitate a ofertei”.

În acest context, solicitarea contestatoarei de restituire a garanţiei de participare, la data de 04.03.2011, înainte de depunerea contestaţiei nr. 022003/ 1/14.03.2011, echivalează cu retragerea ofertei sale, astfel încât aceasta nu mai poate fi declarată câştigătoare. Cererea echivalează practic cu o abandonare a competiţiei şi cu o retragere a ofertei sale, întrucât o ofertă care nu mai este însoţită şi acoperită de garanţia de participare corespunzătoare trebuie exclusă.

În considerarea cele mai sus prezentate, s-a admis excepţia lipsei de interes a contestatoarei şi, pe cale de consecinţă, în temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanţă, s-a respins ca lipsită de interes contestaţia depusă de S.C. VS S.A., în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEŢEAN ARGEŞ, fără a se proceda la cercetarea pe fond a contestaţiei, conform art. 278 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la cererea de intervenţie în interesul autorităţii contractante depusă de S.C. GU S.A., lider al asocierii ofertante declarată câştigătoare, văzând că această societate are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim în pricină prin promovarea cererii, în conformitate cu 52 alin. (1) din C. proc. civ. Consiliul a încuviinţat-o în principiu. Totodată, faţă de cele stabilite mai sus, în baza art. 278 alin. (2) din ordonanţă, Consiliul a admis respectiva cerere de intervenţie în parte, respectiv doar în ceea ce priveşte contestaţia S.C. VS S.A., respinsă pentru considerentele expuse mai înainte.

În privinţa solicitării intervenientei de a-i fi transmise de către Consiliu copiile tuturor cererilor, notelor scrise, concluziilor şi punctelor de vedere ale contestatorilor şi autorităţii contractante, nu i s-a răspuns favorabil întrucât, pe de o parte, nimic nu o împiedica pe solicitantă să consulte dosarele cauzei la sediul Consiliului, iar pe de altă parte nu există prevedere care să oblige Consiliul să transmită spre consultare părţilor documente din dosar depuse de părţile adverse sau susţinute, documente pe care primele le pot consulta ele însele la sediul Consiliului.