Sims penetrate intrusively into individuals’ privacy

Consolidarea prevederilor referitoare la cooperarea din partea întreprinderilor şi operatorilor de telecomunicaţii

O altă problemă importantă legată de implementarea interceptării telecomunicaţiilor este cum de asigurat cooperarea din partea operatorilor privaţi şi publici. Amendamentele propuse la Legea telecomunicaţiilor abordează această chestiune pentru a ajuta organele de drept în implementarea ordonanţei instanţei de judecată privind interceptarea. Această soluţie ar putea, totuşi, să fie consolidată ulterior. Se sugerează ca legea să prevadă explicit că operatorul de servicii trebuie să fie obligat să permită supravegherea doar atunci cînd primeşte ordonanţa instanţei de judecată. Totuşi, ordonanţa instanţei de judecată include informaţii confidenţialitatea cărora trebuie păstrată pe parcursul implementării măsurii operative de investigaţii (ex. numele suspecţilor, alte circumstanţe ale investigaţiilor).

Prin urmare, se recomandă emiterea a doua ordonanţe de către instanţa de judecată: una pentru dosarul instanţei de judecată şi una numai pentru operatorii serviciilor de telecomunicaţii; cea din urmă incluzînd doar numărul de telefon şi semnătura judecătorului.

O asemenea soluţie în practica mai multor ţări europene, pe de o parte, limitează posibilitatea supravegherii neautorizate, iar pe de altă parte, asigură confidenţialitatea conţinutului investigaţiilor şi ordonanţei instanţei de judecată.

În acest scop legea ar putea include un alineat suplimentar cu următorul conţinut:

În adiţie la ordonanţa de interceptare a comunicărilor, judecătorul emite o ordonanţă separată care conţine numai identificarea mijlocului de telecomunicaţii care urmează a fi interceptat (cum ar fi un număr de telefon sau adresa electronică (e-mail)) şi termenul de valabilitate a ordonanţei. La prezentarea acestei ordonanţe separate operatorul serviciilor de telecomunicaţii este obligat să asigure executarea tehnică a ordonanţei.

8. 
   Introducerea termenelor relative şi absolute pentru anumite măsuri operative de investigaţii
   

Potrivit legislaţiei actuale, toate măsurile operative de investigaţii pot fi aplicate la infinit. Lipsesc termenele relative şi cele absolute, nu este nici o prevedere care împuterniceşte instanţa de judecată să stabilească aceste termene şi lipseşte cerinţa de a raporta organului de autorizare referitor la terminarea înfăptuirii măsurilor operative de investigaţii. Această situaţie încalcă arogant standardele europene.

Merită de remarcat că modificările propuse la articolul 8 din LAOI introduce un termen de 6 luni. Totuşi, acest amendament nu constituie o soluţie adecvată. Toate măsurile operative de investigaţii (şi nu numai cele autorizate de instanţa judecătorească, după cum propune amendamentul) care nu constituie o măsură de unică folosinţă (cum ar fi cercetarea încăperilor) trebuie să aibă un termen clar stabilit de lege. Durata acestui termen trebuie să provină din caracterul intrus şi specificul operativ al înfăptuirii unor anumite măsuri. Însă nu trebuie de prevăzut un termen unic pentru toate măsurile operative de investigaţii. Evident, infiltrarea agenţilor sub acoperire necesită un termen mai îndelungat, decît cea mai intrusă măsură de supraveghere video în localurile private.
În continuare, termenele trebuie să fie supuse revizuirii periodice. De exemplu, legea poate să prevadă clar că înfăptuirea unei anumite măsuri operative poate fi dispusă pe un termen de x luni (de regulă, nu mai mare de 2-3 luni). După expirarea acestui termen, trebuie solicitată o reînnoire a ordonanţei în cazul în care persistă motivele de supraveghere. Pentru cele mai intruse măsuri operative, de asemenea, trebuie prevăzut un termen absolut (ex. supravegherea localurilor private în majoritatea ţărilor care permit acest lucru nu poate dura mai mult de 6 luni, iar interceptarea telecomunicaţiilor – nu mai mult de 12 luni, pe cînd infiltrarea şi observarea cu un scop bine determinat în locurile publice poate dura timp de 24 de luni).
Prin urmare, LAOI ar putea să prevadă că efectuarea interceptării telecomunicaţiilor poate fi dispusă pe un termen de trei luni şi că ordonanţa poate fi reînnoită la fiecare trei luni în baza unui demers scris motivat, pe cînd, în acelaşi timp, termenul total de supraveghere nu poate depăşi 12 luni. Iarăşi, unul şi acelaşi termen nu poate fi aplicat tuturor măsurilor operative de investigaţii. Majoritatea măsurilor intruse, cum ar fi supravegherea în localurile private, trebuie să fie limitate în timp şi mai mult.
În fine, amendamentul propus la LAOI prescrie un termen numai pentru cele mai intruse măsuri operative de investigaţii, în timp ce supravegherea ţintă, observarea, controlul clandestin al tranzacţiilor financiare şi operaţiunile sub acoperire încă rămîn nelimitate în timp (şi nu sînt supuse unei aprobări judecătoreşti sau a procuraturii). Evident, aceasta nu corespunde standardelor europene. Toate măsurile operative de investigaţii ce ţin de supravegherea ţintă a persoanelor, mişcărilor, activităţilor, comunicărilor sau tranzacţiilor financiare ale acestora trebuie limitate în timp şi supuse unei revizuiri periodice efectuate de un organ competent de autorizare. Cu cît supravegherea este mai durabilă, cu atît revizuirea condiţiilor pentru continuare trebuie să fie mai strictă.

9. 
   Interzicerea expresă a “agenţilor provocatori”
   

Utilizarea agenţilor sub acoperire şi experimentului operativ, necătîd la toate beneficiile acestuia, de asemenea, se asociază cu un şir de probleme ce provin din posibilităţile că ei pot provoca activitatea criminală şi să prindă în capcană persoanele inocente. Prin urmare, legea trebuie să abordeze problema agenţilor provocatori prin pedepsirea provocării care nu corespunde competenţei admisibile a organelor de drept. Potrivit hotărîrii Curţii Europene a Drepturilor Omului în cazul Teixeira de Castro contra Portugaliei (1999) 28 EHRR 101, problema respectivă ar putea fi abordată după cum urmează:

Înfăptuind măsurile operative de investigaţii şi angajînd agenţii sub acoperire, organelor competente, agenţilor lor şi persoanelor care cooperează cu acestea li se interzice provocarea activităţii criminale.

Determinînd dacă activitatea criminală a fost provocată, instanţa de judecată trebuie să acorde atenţia principală faptului dacă măsura operativă înfăptuită a condus la comiterea unei infracţiuni penale de către persoana care, în caz contrar, nu a fost pregătită să comită acest tip de infracţiune penală. Nu trebuie să se considere că a fost provocată activitatea criminală în cazul în care este evident din toate circumstanţele că organele de stat şi agenţii lor nu au făcut mai mult (fie prin mijloace pasive, fie prin cele active) decît să asigure suspectului oportunitatea de a comite o infracţiune de care el s-ar fi folosit în circumstanţele, în care s-ar fi comportat la fel dacă i s-ar fi oferit această oportunitate de altcineva.

În cazul provocării activităţii criminale, aceasta trebuie să fie o circumstanţă care exclude iniţierea procedurii penale pentru infracţiunile penale comise în legătură cu înfăptuirea măsurilor operative de investigaţii.

10. 
    Consolidarea regulii de gestionare şi distrugere a materialelor colectate prin aplicarea MSI
    

Gestionarea materialelor colectate prin aplicarea măsurilor operative de investigaţii este o problemă importantă – pentru protecţia datelor, precum şi pentru asigurarea adecvată a sistemului de protecţie a probelor. În mod normal, organele de drept trebuie în toate cazurile să transmită imediat toate materialele procurorului spre verificare, iar procurorul le transmite judecătorului în calitate de probe. De asemenea, procurorul trebuie să aibă posibilitatea să verifice oricînd informaţiile colectate pe parcursul înfăptuirii unei măsuri operative de investigaţii. În fine, din cauza caracterului intrus al unor măsuri operative de investigaţii, toate ţările europene recomandă că informaţiile colectate prin aplicarea măsurilor operative de investigaţii în scopurile prevenirii şi anchetării infracţiunilor trebuie să fie distruse după o anumită perioadă de timp.

Lipsa reglementării unei asemenea distrugeri în lege poate duce la crearea “dosarelor” ce fac parte din trecutul poliţiei secrete, şi nu a organelor publice de drept într-o societate democratică. În prezent, LAOI deloc nu abordează această problemă.
De asemenea, LAOI trebuie să prescrie că imediat după implementarea unei anumite măsuri operative şi pînă la finalizarea procesului judecătoresc sau distrugerea materialelor, păstrarea înregistrărilor audio şi video, fotografiilor şi altor informaţii colectate prin MSI trebuie să-i revină instanţei de judecată sau procurorului, şi nu organului de drept.

În fine, LAOI sau liniile directoare şi regulamentul intern de implementare trebuie să abordeze problema sistemului de protecţie a probelor şi asigurării ca datele colectate să fie înregistrate pe deplin şi în aceeaşi formă, în care ele au fost obţinute, într-un sistem de păstrare permanentă, în care nimeni nu se va amesteca ulterior, pînă cînd ele nu vor fi transmise instanţei de judecată. Orice analize potenţiale trebuie efectuate exclusiv pe copii de lucru ale datelor colectate.

11. 
    Consolidarea prevederilor referitoare la forţa probantă a dovezilor şi informaţiilor colectate prin aplicarea măsurilor operative de investigaţii
    

Actualmente, articolul 10 din LAOI prevede că informaţiile colectate prin efectuarea măsurilor operative de investigaţii, dacă sînt înfăptuite legitim, au forţă probantă în procedura penală. Acest lucru merită a fi remarcat. Totuşi, prevederea dată ar putea fi perfecţionată în continuare pentru a aborda, de asemenea: excluderea probelor obţinute cu încălcarea legii; “probele incidentale” împotriva altor persoane care nu sînt ţintele principale ale supravegherii (ex. în timpul interceptării convorbirilor telefonice ale suspectului se obţine informaţia incriminatoare împotriva unei alte persoane); probele incidentale împotriva ţintei supravegherii, însă care se referă la altă activitate criminală, decît cea pentru care a fost dispusă efectuarea supravegherii (ex. măsura operativă se înfăptuieşte în privinţa unei persoane suspectate de traficarea drogurilor şi în decursul implementării acestei măsuri se obţine informaţii incriminatoare despre altă infracţiune, de exemplu, corupţie).

Chestiunile menţionate deja ar putea să fie reglementate în Codul de procedură penală (şi eu nu sînt la curent); dacă nu, sugerez modificarea articolului 10 din LAOI încît să specifice:

1. 
   că dovezile şi informaţiile obţinute prin măsurile operative de investigaţii înfăptuite cu încălcarea prevederilor legislaţiei sau a mandatului nu pot fi utilizate în procedura penală;
   
2. 
   că dovezile despre alte infracţiuni penale decît cele în privinţa cărora a fost dispusă înfăptuirea măsurilor operative de investigaţii împotriva unui anumit suspect, pot fi utilizate împotriva acestui suspect în instanţa de judecată dacă ele se referă la o categorie de infracţiuni pentru care poate fi dispusă aplicarea unei anumite măsuri operative;
   
3. 
   că probele incriminatoare obţinute “incidental” în cadrul înfăptuirii unor măsuri operative de investigaţii care inculpă alte persoane (decît persoana ţintă a supravegherii) pot fi utilizate ca dovezi împotriva acestor persoane, cu condiţia că organul operativ a acţionat conştiincios şi că probele se referă la infracţiunile care fac parte din categoria în privinţa căreia poate fi aplicată o anumită măsură operativă de investigaţii.
   

12. 
    Introducerea prevederii referitor la notificarea ulterioară a ţintelor supravegherii
    

LAOI nu prevede notificarea ţintei supravegherii în cazul în care procurorul nu iniţiază procedura penală. Articolul 13 din CEDO stipulează că orice persoană ale cărei drepturi au fost încălcate are “dreptul să se adreseze efectiv” unei instanţe naţionale. Indiferent de faptul dacă supravegherea nelegitimă duce la iniţierea urmăririi penale, statul trebuie să asigure un remediu pentru încălcarea articolului 8 (dreptul la viaţa privată) şi a articolului 6 (judecată echitabilă). Acest remediu ar putea fi excluderea dovezilor la o judecată ulterioară, în formă de prejudicii sau, în caz de necesitate, o injoncţiune pentru a preveni ingerinţe ulterioare. În principiu, notificarea ulterioară este importantă (şi preferabilă în baza jurisprudenţei CEDO), deoarece supravegherea comunicaţiilor este o măsură operativă clandestină şi dacă nu se iniţiază nici o procedură penală împotriva persoanei ţintă, asemenea persoană este lipsită de orice informaţie că ea a fost obiectul unui amestec în viaţa sa privată şi, prin urmare, lipsită de un drept legitim să conteste legalitatea acestui amestec şi să ceară compensaţie. Astfel, procedura de notificare trebuie să fie inclusă în orice reglementare cuprinzătoare a măsurilor operative de investigaţii. Totuşi, în fiecare caz notificarea deplină nu este posibilă – în interesele altor investigaţii sau vieţii şi securităţii altor persoane. Jurisprudenţa CEDO este de părere că nu este necesar ca în fiecare caz după suspendarea supravegherii secrete obiectul supravegherii să fie informat. Curtea susţine că notificarea ulterioară a fiecărei persoane afectate printr-o măsură operativă suspendată ar putea periclita scopul de lungă durată care iniţial a determinat utilizarea supravegherii şi că, prin urmare, nu ar fi practic de avut o regulă de aplicare generală care cere în mod invariabil scoaterea de la secret post facto. Totuşi, în cazul în care lipseşte un motiv întemeiat pentru refuzul de a scoate de la secret că a avut loc o supraveghere, se pare că neefectuarea acestui lucru va fi o încălcare a Convenţiei. Prin urmare, sugerez includerea în LAOI a unei prevederi cu următorul conţinut:

Dacă procurorul decide asupra punerii sub acuzare a unei persoane în privinţa căreia au fost înfăptuite unele măsuri operative de investigaţii, el trebuie să informeze în scris judecătorul de investigare. În asemenea caz sau dacă procurorul nu aduce la cunoştinţă judecătorului în termen de un an după finalizarea supravegherii unei anumite persoane, materialele obţinute se distrug sub controlul judecătorului. Judecătorul întocmeşte o notă oficială referitor la această distrugere.

Înainte de distrugere, judecătorul informează persoana în privinţa căreia au fost înfăptuite unele măsuri operative de investigaţii despre utilizarea acestor măsuri în privinţa ei. Persoana vizată are dreptul să verifice materialele colectate.

În cazul în care există motive întemeiate de considerat că informarea persoanei sau verificarea materialelor colectate ar putea constitui un risc serios pentru viaţa sau sănătatea oamenilor sau periclita o altă investigaţie desfăşurată, sau din alte motive întemeiate, judecătorul, la demersul procurorului sau din oficiu, poate hotărî să nu informeze persoana în cauză sau să nu-i permită verificarea materialelor colectate.

13. 
    Clarificarea prevederilor ce ţin de controlul extern
    

Una din oportunităţile (şi meritele rare) ale abordării legislative prin care supravegherea clandestină este reglementată într-o lege separată şi nu de Codul de procedură penală o constituie posibilitatea de a elabora în cadrul acestei legi separate un sistem atotcuprinzător de control extern asupra utilizării măsurilor operative de investigaţii. LAOI prevede un şir de mecanisme de control în articolele 18 şi 19.

Dat fiind că această chestiune ar necesita o analiză separată, eu doar am să atrag atenţia la două probleme care, posibil, sînt discutabile:

• 
  Articolul 18 din LAOI introduce controlul parlamentar exercitat de o comisie permanentă. Aş presupune că o lege separată prescrie detaliile exercitării unui asemenea control (ce fel de rapoarte periodice ei primesc; în ce măsură ei pot controla implementarea concretă a măsurilor operative de investigaţii, etc.). Dacă nu este aşa, atunci o simplă prevedere din articolul 18 al LAOI fără nici o descriere clară a competenţelor şi responsabilităţilor unui asemenea organ, de fapt, face un astfel de control ineficient, precum şi periclitează confidenţialitatea operativă a unor asemenea operaţiuni.
  
• 
  Alineatul 2 al articolului 19 din LAOI specifică că controlul legalităţii măsurilor operative de investigaţii de către procuror sau instanţa de judecată se efectuează numai în baza unei plîngeri depuse de o persoană ale cărei drepturi au fost încălcate în cadrul exercitării activităţii operative de investigaţii. O asemenea restricţie este surprinzătoare – procurorul şi judecătorul care lucrează asupra unui caz trebuie să aibă dreptul (de fapt, o funcţie) de a verifica din oficiu legalitatea acestor măsuri.
  

14. 
    Comentariile speciale la Legea telecomunicaţiilor
    

Analiza generală a Legii telecomunicaţiilor (LT) nu a format obiectul prezentului document. Printr-o remarcă generală, modificările propuse la această lege par a fi un pas în direcţia corectă. Totuşi, o anumită problemă necesită o atenţie suplimentară. Nici LAOI nici LT nu prevede o distincţie clară dintre diferite modalităţi de amestec în confidenţialitatea telecomunicaţiilor. Legislaţiile europene contemporane fac deosebire dintre un şir de diferite măsuri operative de investigaţii: 1) interceptarea şi înregistrarea, în timp real, a conţinutului convorbirilor; 2) accesul la şi supravegherea, în timp real, traficului de date şi datelor de localizare; 3) accesul ex-post la traficul de date stocate şi date de localizare la operatorii serviciilor; 4) accesul ex-post la conţinutul datelor stocate (ex. în comunicările prin e-mail) la operatori; 5) identificarea unui anumit utilizator/abonat.

O chestiune importantă legată de cele expuse mai sus o constituie problema retenţiei datelor, care a fost obiectul unei Directive recente a UE privind retenţia datelor de telecomunicaţii. Legea trebuie să prevadă termenul pe parcursul căruia operatorii sînt obligaţi să păstreze datele de telecomunicaţii (care, de exemplu, pentru utilizatorii telefoanelor mobile constă din numerele formate, primite, durata apelului şi localizarea apelului). Nu am văzut acest lucru în LT.

În continuare, amendamentele la LT obligă toţi operatorii şi întreprinderile de telecomunicaţii să permită instalarea echipamentului de interceptare din contul lor propriu. Asemenea echipament trebuie standardizat şi aprobat/prescris de autoritatea competentă relevantă de stat. Aceasta ar putea fi stipulat expres în lege. Adiţional, experienţa altor ţări demonstrează că în timp ce această obligaţiune a devenit un lucru bineînţeles pentru operatorii de telefonie fixă şi mobilă, există probleme cu operatorii serviciilor internet. În Europa există diferite abordări: dispunerea de un centru de interceptare a reţelelor internet controlat de stat; cerinţa ca fiecare operator al serviciilor internet să finanţeze şi să instaleze echipamentul aprobat/prescris de stat; permiterea operatorilor să adere la reţele cu centre “private” de interceptare cofinanţate; instalarea echipamentului de interceptare a telefoanelor mobile finanţat de stat la un anumit operator numai în caz de necesitate. Ultimele două opţiuni sînt cele mai răspîndite în Europa. Amendamentele la LT nu par să răspundă pe deplin la întrebarea care abordare (sau o îmbinare de abordări) ea o va alege.

Ca o observaţie finală, notez că LT actuală nu a reuşit să prevadă garanţii şi obligaţiuni specifice ale operatorilor vis-a-vis de colectarea, prelucrarea, păstrarea şi utilizarea traficului de date, datelor de localizare şi de identificare a abonaţilor/utilizatorilor serviciilor de telecomunicaţii (articolul 4 din LT introduce aceste garanţii la un nivel de principiu, însă nu le concretizează în continuare). Succint, LT este reglementată foarte insuficient în domeniul de protecţie a datelor cu caracter personal ale utilizatorilor serviciilor de telecomunicaţii. Posibil, aceste chestiuni sînt abordate în alte acte legislative, de exemplu, Legea privind protecţia datelor cu caracter personal, pe care n-o cunosc.