T. C. İStanbul 16. AĞIr ceza mahkemesi (cmk 250. Maddesi İle görevli) dosya no

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.02.1990 gün ve 372-10 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Diğer taraftan, bir kısım ayrıksı düzenlemeler nedeniyle Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada savunma hakkının kısıtlandığı ileri sürülebilir ise de; Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemesinin görev alınan giren suçtan beraat hükmünün verildiği âna kadar sanıkların aynı usulle yargılanması, Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararı sonrasında genel mahkemelerce yenilenecek usul işlemleri ve devam edecek olan yargılama süreci nedeniyle yargılamanın makul sürede sonuçlandırılamaması sonucunu ortaya çıkaracaktır. Tüm kanıtları toplayan ve değerlendiren CYY’nın 250. maddesi uyarınca kurulan Ağır Ceza Mahkemesince yargılamanın sonuçlandırılması davaların en hızlı ve doğru şekilde bitirilmesini sağlayacağı gibi bu durum savunma hakkını sınırlayan bir sonuç da doğurmayacaktır" ifadelerine yer verilmiştir.

İddianamedeki anlatım ve suça ilişkin vasıflandırma, sanıklar hakkında uygulanılması talep edilen sevk maddeleri, Mahkememizin görev alanında bulunan suçlarla şahsi ve eylemsel bağ bulunduğu iddia edilen davaların hem kısa zamanda bitirilmesi, hem de aynı sanıklar veya eylemle ilgili kanıtların bir arada toplanıp, bir bütün halinde değerlendirilmesi ve somut gerçeğin en doğru şekilde ortaya çıkarılmasının sağlanması, dava ekonomisi, adalet dağıtımında istikrar ve çabukluk sağlanması, davaların en hızlı ve doğru şekilde bitirilmesi ilkeleri de gözetildiğinde yetkisini Anayasa ve kanunlardan, gücünü ise adına karar verdiği Milletimizden alan İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesi'nin davaya bakmakta görevli olduğunda şüphe yoktur ve bu nedenle yargılamaya devamla sanıklar hakkında hüküm tesis edilmiştir.

Kls 102 dizi 215 de Prof. Dr İzzet Özgenç tarafından verilen ve Sanık Aziz yıldırım müdafi tarafından dosyaya sunulan hukuki mutalaada "örgütten haraketle görevli mahkeme belirlenmiştir, Ancak, davanın görüldüğü özel yetkili ağır ceza mahkemesinin bu ön kabulün dayanaksız olduğuna kanaat getirmesi halinde, görevsizlik kararı vererek, dosyayı HSYK'nın ihtisas mahkemesi olarak görevlendirdiği asliye ceza mahkemesine göndermesi gerekir" denilmektedir.

Oysa; 5235 sayılı Kanununun Ağır Ceza Mahkemelerinin görevini düzenleyen 12. Maddesinde; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m.148), irtikap (m. 250/1 ve 2), resmi belgede sahtecilik (m.204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflas (m. 161) suçları ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir" amir hükmüne yer verilmiştir.

Cezalandırılmalarına karar verilen tüm sanıklar için lehe aleyhe yasa değerlendirmesinin yapılmasındaki zorunluluk ve bir kısım sanıkların yönünden 6250 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesi meri 6222 sayılı Yasa ile hüküm kurulduğu hususları gözetildiğinde görevli mahkemenin, söz konusu "hukuki mütalaada" belirtildiği gibi Asliye Ceza Mahkemesi olması hukuken mümkün değildir.

ŞİKE ve TEŞVİK SUÇUNDA ANLAŞMA

Savunmalarda çokça dile getirilen, “sahanın içinde şike yoksa dışında da yoktur”, “şikenin sahaya yansımamış olması”, gibi sübjektif/göreceli tespitlerin, ceza yargılaması yönüyle bir anlam ifade etmediğinin öncelikle bilinmesi gerekmektedir.

Şöyleki:

Yasa koyucu; 6222 SY’nın 11. Maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin eden ya da kendisine menfaat temin edilen kişi için suçun, kazanç veya menfaatin temin edildiği anda oluşacağını kabul etmiştir.

Suçun oluşması için faillerin bu amaçla hareket etmeleri yeterli olup, müsabakanın sonucunun anlaşma doğrultusunda gerçekleşmesi şart değildir. Bir başka ifadeyle, şike suçunun oluşması için, faillerin amacına ulaşmaları gerekmez. Önemli olan müsabakanın sonucunu etkilemek amacıyla menfaatin sağlanması veya bu hususta anlaşmaya varılmış olmasıdır.(Prof. Dr Mahmut Koca; 6222 Sayılı Sporda Şiddet Ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunda Düzenlenen Suçlar Ve Kabahatler)

Bu bağlamda anılan suç, kazanç veya sair menfaatin temin edildiği anda tamamlanmaktadır. Suçun tamamlanmamış olması yani kazanç veya sair menfaatin temin edilmemiş olması durumunda, bu aşamaya kadar gerçekleşen eylemlerin, teşebbüs hükümlerine göre değerlendirilip cezalandırılması gerekmektedir.

Ancak; 6222 SY’nın 11. Maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde “kazanç veya sair menfaatin temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezalandırılır” diyerek, esasen şike ve teşvik suçu bir nevi teşebbüs suçu olarak düzenlenmiştir. Ancak yasa koyucu suç siyaseti gereği bu halde de failin, suçun tamamlanmış şekliyle cezalandırılması esasını kabul etmiştir.

Şike ya da teşvik suçunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için tarafların mutlaka bir araya gelmeleri gerekmediği gibi bu anlaşmanın bir şekil şartına bağlı olduğu da düşünülemez. Belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkileme noktasında etkin olabilecek aktörlerden birisi ile bu amaca yönelik kazanç veya sair menfaat temin/vaat eden kişi/kişilerin şike ya da teşvik konusunda fikir birliği içinde olmaları anlaşmanın yapılmış sayılması için yeterlidir. Zira hukuka aykırı ve kanunun suç olarak tanımlayıp ağır yaptırıma bağladığı bir fiilin (şike/teşvik anlaşmasının), hukuken korunan bir şekil şartına bağlanması, izahı kabil bir düşünce değildir.

Bu bağlamda; içerikleri noktasında bir itiraza konu olmayan (nitekim birkaç itiraza konu tape kayıtlarının bulunması sebebiyle tapelerin bir çoğunluğu canlı kayıtlarla karşılaştırılmış, duruşmada sanıklara dinlettirilmiş ve tape edilen telefon görüşmelerinin kayıtlarla birebir uyumlu olduğu anlaşılmıştır) ve sıhhati hususunda Mahkememizde tam bir vicdani kanaat hâsıl olan iletişim tespiti tutanaklarının, fiziki takipler, birkısım sanıkların farklı sebepler ileri sürerek kabul ettikleri para alışverişleri, araba alışverişi, yine farklı sebeplerle dile getirdikleri buluşmalar ve özellikle dosyada belirtilen maçlara yönelik telefon görüşmelerinin ve buluşmaların tam da şike ve teşvik anlaşmalarının maç öncesinde yapılması dikkate alındığında, mahkememizce subutu kabul edilen eylemlerin maddi kanıtlarla desteklendiği, farklı sanıkların kronolojik süreç içerisinde birbirlerini doğrulamaları karşısında suçun nitelendirilmesine ilişkin yeterli bilgileri içerdiği ve bu nedenle hüküm vermeye elverişli olduğu anlaşıldığından, iletişim tespitine ilişkin tutanaklara itibar edilmiş ve hükme esas alınmıştır.

Bu arada hukuka uygun olarak alınan mahkeme kararı doğrultusunda dinlenen telefon görüşmelerinin tek başına delil olamayacağı hususundaki savunmalar dikkate alındığında kısaca şu hususu belirtmekte yarar vardır.

Yüksek Yargıtay'ın istikrar kazanmış içtihatlarından da anlaşılacağı üzere, telefon görüşmeleri tek başına delil olamaz. Telefon görüşmelerinin delil olarak değerlendirilebilmesi için görüşmelerin yanında bu görüşmelere ilişkin bir suç olgusunun bulunması gerekir. Örneğin iki şahıs arasında silah ya da uyuşturucu ticaretine yönelik bir telefon görüşmesi yapılmasına rağmen suç unsurları ele geçmediğinde veya kriminal raporlarda uyuşturucu ya da silah niteliği taşıyan bir tespit yapılmadığında doğaldır ki sadece telefon görüşmelerine dayanılarak bir mahkumiyet kararı tesis edilemez. Telefon görüşmelerinin yanında, suç unsurunun ele geçmesi gerekir.

Bu bağlamda davaya konu olay değerlendirildiğinde münhasıran telefon görüşmelerinin bulunduğunu, başkaca delil bulunmadığını söylemek gerçekçi olmadığı gibi dosya kapsamı ile de uyumlu bir savunma değildir. Zira şike ve teşvik girişimlerine ilişkin telefon görüşmeleri yanında bu amaca yönelik gerçekleştirilen buluşmalar ve para naklinin söz konusu olduğu, suç konusu görüşmelerin (şike ve teşvik anlaşmalarının ya da teşebbüslerinin) müsabaka öncesinde vuku bulduğu, bu görüşmelere müsabakalarının yapıldığı, dolayısıyla telefon görüşmelerine konu olguların dosyada mevcut olduğu açık ve nettir. Örneğin 2 şahıs arasında şike ve teşvik konusunda görüşmele yapılmasına rağmen bu telefon görüşmlerine konu herhangi bir spor müsabakasının yapılmaması durumunda doğal olarak tek başına bu telefon görüşmelerini, şike ve teşvik eylemlerinin sübutunda yeterli kabul edilmeyecek ve suç olarak vasıflandırılıp mahkumiyetle neticelendirilmesi mümkün olmayacaktır. Burada mahkememizce cezalandırılma yoluna gidilirken telefon görüşmelerine konu şike veya teşvik anlaşması yada teşebbüsü bağlamında bir spor karşılaştırılmasının varlığı mahkememizce zorunlu kabul edilmiştir. Yine örgüt üyeliği suçu bakımından da yalnızca telefon görüşmeleri baz alınmamış, örgütsel faaliyetin varlığına işaret eden eylemler göz önüne alınmıştır.

Yasa koyucu yukarıda değinildiği üzere teşebbüs hükümleri içerisinde değerlendirilmesi gereken fiili, suç siyaseti gereği tamamlanmış gibi kabul ettikten sonra, maddenin üçüncü fıkrası ile teşebbüsü düzenlemiş ve anlaşmanın varlığını da aramayarak, “kazanç veya sair menfaat vaat veya teklifinde bulunulması halinde, anlaşmaya varılamadığı takdirde, suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması dolayısıyla cezaya hükmolunur” demek suretiyle şike veya teşvik teklifini dahi suç kabul etmiş ve teşebbüs hükümlerine göre cezalandırılmasına hükmetmiştir.

5237 sayılı TCK'nın; 192. maddesinde, uyuşturucu suçunda suçun haber alınmasından sonra diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet eden fail için; 168. maddesinde, yağma suçunda, kovuşturma başladıktan sonra pişmanlık gösteren fail için; 221. maddesinde hüküm verilinceye kadar terör örgütü üyeleri için etkin pişmanlık düzenlemesine yer vermesine karşın, yasa koyucu ne kadar sert ve kararlı olduğunu ortaya koymak adına, 6222 sayılı Yasa’nın 11. maddesinin 8. bendindeki etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemesinde; “müsabaka yapılmadan önce suçun ortaya çıkmasını sağlayan kişiye ceza verilmez” diyerek, dosyamız özelinde yargılama konusunun futbol müsabakası olduğu da gözetildiğinde, müsabakanın hakem tarafından sona erdiğini ilan eden son düdükten önce pişmanlığını izhar etmeyen kişinin dahi bu suçtan cezalandırılmasına hükmetmiştir. Bu yasal düzenleme karşısında, örneğin yapılan şike/teşvik anlaşması neticesinde menfaat temin eden/edecek olan futbolcu, müsabaka sona ermeden devre arasında şike/teşvik fiilinin ortaya çıkmasını sağladığı takdirde suç oluşmasına rağmen, kendisine ceza verilmeyecek ve fakat anlaşmanın diğer tarafı ceza almaktan kurtulamayacaktır. Müsabakanın sona ermesinden sonra ise hiçbir şekilde etkin pişmanlık kabul edilmemiştir.

Şike ve teşvik suçu, rüşvet suçuna benzer bir düzenleme ile 6222 sayılı Kanun’da yerini almıştır.

5237 sayılı TCK'nın 252. maddesinde; “Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması hâlinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur” denilmektedir. 6222 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde de, “kazanç veya sair menfaat temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur” ifadesine yer verilmiştir .

765 sayılı mülga TCK döneminde ise bu şekilde açıkça bir düzenleme olmamasına karşın, gerek doktrin (Bkz. Önder, a. g. e., s. 153vd.; Erem, a. g. e., s. 1335;Dönmezer, a. g. e., s. 99;Erman-Ozek, a. g. e., s. 88;Gözübüyük, a. g. e., , s. 741.ve uygulama) ve gerekse Yargıtay uygulamalarında, rüşvet suçunun anlaşma ile tamamlandığı kabul edilmiştir.

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18. 5. 1999 tarih ve 5–119/121 sayılı içtihadında da; “Rüşvet suçu bir anlaşmayla oluştuğundan tarafların rızalarının gerçekte uyum halinde olmasının koşul bulunduğu...” ifadeleri ile anlaşmaya vurgu yapılmıştır.

Yargıtay 5. CD, 07.12.2000 tarih ve 2000/3140–6923 sayılı; “Kadastro teknisyeni olan sanık K. B’ın müştekinin arazilerinin tapulama tespiti sırasında “bir kuzu ve 10. 000. 000 lira verirsen işlerin kolay olur” demek suretiyle rüşvet istediği, müştekinin de kabul ettiği, bilahare müştekinin vaadini yerine getirmemesi nedeniyle sanığın haber gönderip sıkıştırması üzerine şikâyette bulunduğu, bu durumda rüşvet anlaşması meydana geldikten sonra vaki vazgeçmenin suçun oluşumuna engel olmayacağı gözetilerek, sanığın eyleminin TCK’nın 212/1. maddesine uyan rüşvet alma suçunu oluşturduğu halde, yazılı şekilde görevi kötüye kullanma suçunda hüküm kurulması” şeklindeki kararı ile “rüşvet anlaşması meydana geldikten sonra vazgeçmenin suçun oluşumuna engel olmayacağı” belirtilmiştir.

Yargıtay 5. CD, 21.01.2002 tarih ve 2602/87 sayılı kararında “sanığın yapması gereken ve görevli olduğu kapatma işlemini yapmamak için yaptığı teklifin müşteki tarafından kabul edilmesi nedeniyle rüşvet anlaşmasının gerçekleştiği gözetilerek sanığın nitelikli rüşvet alma suçundan cezalandırılması yerine, yazılı şekilde görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması yasaya aykırıdır” diyerek yapılan teklifin kabulü ile rüşvet anlaşmasının gerçekleştiği ve bu suçtan mahkumiyet hükmü kurulması gerektiği belirtilmiştir.

Yukarıda değinildiği üzere, 765 sayılı mülga TCK döneminde, 5237 sayılı TCK’nın 252. maddesindeki gibi kesin ve net bir düzenleme olmamasına karşın, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve bu suçlara bakmakla görevli 5. CD’nin özetlenen içtihatları anlaşma ile suçun oluştuğunu kabul ettiğine göre, söz konusu içtihatların, ilk kez bir ceza yargılamasına konu olan 6222 Yasa’nın 11. maddesindeki “kazanç veya sair menfaat temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur” düzenlemesi bağlamında yol gösterici olduğunu ve suçun sübutuna dair hukukçu olmayanların dahi kolayca anlayabileceklerini, izaha gerek dahi bulunmamaktadır.

6222 sayılı Yasada değişiklik öngören ve Cumhurbaşkanı tarafından bir kez daha görüşülmek üzere iade edilen 6250 sayılı Yasanın kabulüne ilişkin, TBMM'de 23.Kasım 2011 tarihinde yapılan 24. Dönem 2. Yasama Yılı 22. Birleşim'inde konuşan Adalet komisyonu Başkan Vekili Hakkı Köylü konuşmasında; "... Bunun dışında, işte bugün görüşmekte olduğumuz şike ve teşvik primine ilişkin bir düzenleme de yapıldı. Hepinizin bildiği gibi, bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin eden bir kişi şike suçundan dolayı cezalandırılıyor. Bundan dolayı bir menfaat alan kişi de aynı şekilde bu suçun ortağı olarak cezalandırılıyor.

Bu suçun oluşması için iki tarafın birbirine para vermesi şart değil, müsabakanın bu şekilde oynanması da şart değil. Eğer taraflar şike konusunda anlaşmışlarsa, belirtilen menfaat, kazanç yerine getirilmiş olsun olmasın, müsabaka yapılmış olsun olmasın ve müsabaka istenilen anlaşmaya uygun olarak isterse yapılmasın, sadece şike anlaşmasının yapılması hâlinde dahi suç teşekkül ediyor ve tamamlanmış sayılıyor. Dolayısıyla tamamlanmış olarak cezaya hükmediliyor.