Tck tanitim semineri notlari

XI. KARŞILIKSIZ YARARLANMA SUÇU

Karşılıksız yararlanma suçları; 765 sayılı TCK nan 3756 sayılı Kanun ile 521a ve 521b maddelerinin eklenmesi ile getirilmiş bir düzenleme idi. Yeni TCK da bu suçların kapsamında bir daraltma göze çarpmaktadır. Yeni TCK nun 163 maddesinde; otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen hizmetten ödeme yapmadan yararlanma, telefon hatları ve frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedini rızası olmadan yararlanma suç olarak tanımlanmıştır.

Görüldüğü gibi Yeni TCK, telefon hatları ve frekansları ile yayınlardan yararlanmayı bağımsız bir suç haline getirmiştir. Eski TCK’nın yürürlükte olduğu dönemde şifreli TV yayınlarından izinsiz yararlanmanın suç oluşturup oluşturmadığı tartışılmış ve uygulamada bu tür fiillerin suç oluşturmadığı kabul edilmişti. Buna karşılık telefon hatlarına saplama yapmak suretiyle konuşma bedelinin abone sahibine ödettirilmesi uygulamada, -yasallık ilkesine aykırı olarak- hırsızlık sayılarak cezalandırma yoluna gidilmişti.

Önceki düzenlemede yer alan; pansiyon, otel, han gibi geçici ikamete tahsis edilmiş yerlerde kalan, lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içen, taksi ve benzeri ulaşım araçlarında kendini bir yerden bir yere taşıtan ve bunların sonucunda para ödemeyen kişinin eylemleri yeni düzenlemede karşılıksız yararlanma suçu kapsamına alınmamıştır. Yani eski 521b maddesi yeni düzenlemede genişleyerek yer almış iken 521a da yer alan düzenlemeye yer verilmemiştir.

Yeni durumda eylemin dolandırıcılık kapsamında kalıp kalmayacağını tartışılması gerekecektir. 765 sayılı TCK da karşılıksız yararlanmaya ilişkin suç düzenlemesi yapılmadan önce, belirtilen davranışlarda bulunmanın yani ödeme yeteneği olmadığını bildiği halde belirtilen hizmetlerden yararlanmanın dolandırıcılık suçu kapsamında kalmayacağı genel olarak kabul edilmekteydi. Zira, bu durumlarda failin yaptığı hileli davranışların kandırabilecek nitelikte olmadığı var sayılmaktaydı ve bu şekilde karşılıksız yararlanmanın ancak bir alacak davasının konusunu oluşturabileceği belirtilmekteydi. Daha sonra 521a maddesi düzenlenince bu tartışmalar sona ermişti. Yeni düzenlemede yukarıda da açıklandığı gibi hileli davranışların kandırabilecek nitelikte olması aranmadığına göre acaba karşılıksız yararlanma şeklindeki bu davranışlar dolandırıcılık suçunu oluşturacak mıdır? Bir görüşe göre (Mustafa Ruhan ERDEM) eğer fail başlangıçtan beri söz konusu hizmetleri bedelini ödememe kastı ile almış ise eylemi dolandırıcılık suçunu oluşturacaktır. Örneğin fail otele girerken parası olsun veya olmasın otelin parasını ödemeden kaçmayı kast etmiş ise suç oluşacak, ancak kaldıktan sonra ama parasının bitmesi ama parayı ödemek istememesi nedeniyle ödeme yapmadan kaçması halinde eylemi suç oluşturmayacaktır. Kanımca, böyle bir ayrımın failin başlangıçtaki kastının belirlenmesindeki güçlük nedeniyle pratik bir yararı kalmayacaktır. Bu nedenle ve 521a maddesi eklenmeden önce yapılan tartışmalarda bu davranışların dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağına ilişkin görüşlere dayanarak yeni düzenlemede 521a da belirtilen eylemlerin suç teşkil etmeyeceği kanısındayım. Ceza hukukunun aleyhe yorum yasağı da bunu gerektirmektedir. Bu nedenle eğer bu davranışların suç olması isteniyor ise 521a daki düzenlemenin yeni yasaya da alınması gerekir.

1. Korunan Hukuksal Yarar : Karşılıksız yararlanma suçları da dolandırıcılık gibi bir bütün olarak malvarlığını koruma amacı gütmektedir.

2. Suçun Maddi Konusu :Suçun maddi konusunu, Yeni TCK m. 163/1 uyarınca “otomatlar aracılığı ile sunulan bir hizmet”; Yeni TCK m. 163/2 uyarınca “telefon hatları ile frekansları ile elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlar” oluşturur.

Yeni TCK m. 163/1 anlamında “otomat”, öngörülen bedelin ödenmesi ile birlikte mekanizması kendiliğinden harekete geçerek bir mal veya hizmet arz eden teknik tertibattır. Otomatların yerine getirdiği işlev göz önünde bulundurulduğunda, bunların “mal otomatları” ve “hizmet otomatları” olarak ikiye ayrılması mümkündür. Bu ayırımın, YTCK m. 163/1’in uygulanması bakımından büyük önemi vardır; çünkü maddede yalnızca otomatlar aracılığıyla sunulan bir “hizmet”ten söz edilmektedir. Bu düzenlemeye göre, “mal otomatlarından” bedel ödenmeksizin değişik maniplasyonlara başvurmak suretiyle mal alınması bu suçu değil, hırsızlık suçunu oluşturur.

Otomatın sunduğu hizmetin “bedelli” olması gerekir. Otomat tarafından sunulan ve herhangi bir bedel ödenmeksizin herkesin yararlanabileceği hizmetten yararlanma durumunda suç oluşmaz. Bu yüzden bilgisayarlara yanlış veri yükleyerek haksız yarar sağlamak veya bankamatiklerden yetkisi olmadığı halde para çekmek bu suçu oluşturmaz. Bu gibi durumları karşılamaya yönelik YTCK’da özel düzenlemeler bulunmaktadır.

3. Suçun Faili :

Kanun, suçun faili olabilecek kişiler bakımından herhangi bir özellik aramış değildir. Herkes bu suçun faili olabilir.

4. Maddi Öge

Otomatların kötüye kullanılması bakımından suçun maddi ögesini oluşturan hareket, “ödeme yapmadan yararlanma” olarak belirtilmiştir. Bundan anlaşılması gereken ise, öngörülen bedelin ödenmesiyle birlikte harekete geçen otomatın mekanizmasını, sahte veya dolaşımda olmayan para veya tel kullanma, otomatın haznesine metal plaka, kurşun düğme sokma, ipe bağlı para veya jeton atıp hizmetten yararlandıktan sonra geri çekme, otomata mıknatısla nüfuz etme gibi, bazı maniplasyonlara başvurmak suretiyle harekete geçirmektir. Başka bir anlatımla bedel karşılığı yararlanmayı sağlamaya yönelik olarak konulan engelleri bertaraf etmeye yönelik her hangi bir davranış bu suçun maddi ögesini oluşturur. Dolandırıcılık suçunu tanımlayan YTCK m. 157’de “bir kimsenin aldatılması”ndan söz edildiği ve otomata yönelik müdahaleler bakımından bir „kimse“nin aldatılması söz konusu olamayacağı için, böyle bir durumda dolandırıcılık suçunun oluştuğundan söz edilemez.

Yeni TCK m. 163/2’de “telefon hatları ile frekanslarından sahibi veya zilyedinin rızası olmaksızın yararlanmak”tan söz edilmektedir. Bununla anlatılmak istenen, telefon hatlarına veya frekanslarına girmek suretiyle yapılan konuşmanın bedelinin karşı tarafa ödettirilmesidir. Burada sorun, herkesin kullanmasına açık ve bir jeton veya telefon kartını önceden satın almak veya para ya da kredi kartı kullanmak suretiyle konuşma bedelinin önceden ödenmesi gereken kamuya ait telefon şebekelerinden bedelsiz yararlanma durumunda YTCK m. 163/1 ve YTCK m. 163/2’den hangisinin uygulanacağı konusunda ortaya çıkabilir. Her ne kadar madde gerekçede “kamuya veya özel kuruluşlarca kurulmuş telli ve telsiz telefon hatlarından” söz edilmekte ise de; kamuya ait telefon şebekelerine yönelik maniplasyonlarla bedelsiz konuşma yapılması, burada bir “otomat” söz konusu olduğu için YTCK m. 163/1’in uygulanması yoluna gidilmelidir.

Yeni TCK m. 163/2’de ayrıca “elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanma”dan söz edilmektedir. Bu madde anlamında yayın bir radyo veya TV yayını olabilir. Teknik bir alet yardımıyla abone olunmayan bir TV veya radyo yayını kaçak olarak alınması bu suçun maddi ögesini oluşturur.