Tck tanitim semineri notlari

I. İhaleye fesat karıştırma

1. Korunan hukuki yarar.

Bu hükümle korunmak istenen yarar kamusal faaliyetlerin “dürüstlük” ilkesine uygun olarak yürütüleceğine ve bu arada da kamu adına yapılan mal veya hizmet alımları ile satımlarına veya kiralamalara ilişkin ihalelerde başta serbest rekabet mekanizması olmak üzere ekonomik kuralların bir takım dürüst olmayan hareketlerle fesat karıştırılmak suretiyle bozulmayacağına ilişkin olarak özellikle kamu görevlilerine duyulan güvendir.

2. Önşart :

Aynı zamanda suçun konusunu da oluşturan kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan bir mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesi bulunmalıdır. Yapılan ihalenin YTCK’ nun 235. maddesinin ihaleye fesat karıştırma suçunun uygulama alanını genişleten beşinci fıkrasına da dikkat edilerek birinci fıkrada belirtilen türden olması yeterli olup kamu ihale mevzuatı hükümlerine tabi olması şart değildir. TCK’ nun 367. maddesinde geçen ve “özel kişiler arasında” anlamını ifade eden “beynennas” sözcüğü yeni düzenlemeye alınmamak suretiyle özel kişiler hesabına yapılan ihaleler madde kapsamından çıkarılmışlardır.

3.Maddi unsur :

Maddi unsur ihaleye fesat karıştırmaktır. Bu suçu oluşturan hareketlerin neler olduğu 2. fıkrada yedi adet olarak belirtilmiş olup, ancak bu hareketlerden bir veya bir kaçı söz konusu olduğunda ihaleye fesat karıştırılmış olur. Bu nedenle bu suçun oluşması için 2. fıkrada belirtilen hareketlerden bir veya bir kaçı var ise ihaleye fesat karıştırılmış demektir.

4. Fail : İhaleye şahsen katılmayan veya zaten katılacak durumda da olmayanlar dahil herkes bu suçun faili olabilir.

5. Hareket : Bağlı hareketli bir suç olan ihaleye fesat karıştırmak suçuna yol açan ve maddenin ikinci fıkrasında tek tek sayılan hareketler sırasıyla şunlardır:

a) Hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ( m. 235, 2, a, 1 ).

İhaleye katılma konusunda istekli ve yeterli olanların teklif veya pazarlık imkanlarını ortadan kaldıracak veya kullanılamaz derecede kısıtlayacak tarzda hareketlerde bulunmak, örneğin söz konusu ihaleye ilişkin ilanların hiç veya zamanında çıkmamasını sağlamak veya ihalenin yapılacağı yer ve/veya zaman konusunda yanıltıcı eylemlerde bulunmak veya ihale konusu mal veya hizmeti gözden düşürücü yalanlar söylemek suretiyle bu suçun işlenebileceği kuşkusuzdur.

b) Hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmalarını sağlamak ( m. 235, 2, a, 2 ).

TCK’ nun 366. maddesinde açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte “rekabeti men veya ihlal” olarak kabul edilen bu hareket de ihaleye fesat karıştırmak suçunun yeni düzenlemesinde yer almıştır.

c) Hileli davranışlarla teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak ( m. 235, 2, a, 3 ).

d) Hileli davranışlarla teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak ( m. 235, 2, a, 4 ).

e) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak ( m. 235, 2, b ).

Aslında hileye başvurulmayan bu durumda da gizli kalması gereken bilgilerin başkalarına bildirilmesi ihalenin serbest rekabet ortamında yapılmasını engellemektedir.

f) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ( m. 235, 2, c ).

Cebrin bizzat rekabeti engellenmek istenen kişiye yönelmiş olması gerekirken tehdidin ileride gerçekleşecek olan ve ihaleye katılmak isteyenlerin veya katılanların yakınlarına veya mallarına yönelik bir kötülüğün yapılacağına ilişkin olması yeterlidir.

g) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları ( m. 235, 2, d ).

İhaleden önce veya ihale sırasında yapılan bu türden anlaşmalar da serbest rekabeti ortadan kaldırdıklarından dolayı ihaleye fesat karıştırmak suçunun maddi unsurunun hareket kısmını oluşturmaktadırlar. Ancak aynı ihaleye katılacak birden çok kişinin söz konusu ihaleye, ihalenin serbest rekabet ortamında yapılmasını ve bu arada özellikle de uygun fiyatın belirlenmesini engellemek amacıyla değil de, ekonomik bir yaklaşımla kendi aralarında kurdukları bir şirket adına ve başkaca da ihaleye fesat karıştırmak anlamına gelecek hareketlere kalkışmaksızın, katılmaların bu suçu oluşturmayacağı açıktır.

Görüldüğü gibi TCK’ nun 368. maddesinde düzenlenmiş bulunan ihaleden uzaklaşma hali yani bir kimsenin kendisine veya başkasına vaad olunmuş para veya sair menfaat karşılığında arttırma veya eksiltmeye devamdan çekilmek suretiyle ihaleye fesat karıştırması hali yeni düzenlemeye açıkça alınmamıştır. Ancak kendisine sağlanan çıkar karşılığında ihaleye katılmazdan önce veya ihale sırasında çekilmeyi kabul eden kişi bu hareketiyle kendisine çıkar sağlayanla anlaşmış sayılır ve cezalandırılır. Zira bu durumda, örneğin başvurulan yolun cebir veya tehdit olması halinde tek taraflı bir suç olan ihaleye fesat karıştırmak suçu çok taraflı bir suç haline dönüşmektedir.

Çıkar sağlayanın madde kapsamına girmemesi, yani ihaleye katılmak isteyen ya da katılan kişi olmaması durumunu ikiye ayırarak incelemek gerekir: Bu durumda kişi ya ihaleye katılmak isteyen ya da katılan bir başka kimse adına ya da düşünülmesi pek mümkün olmamakla beraber tamamen bağımsız hareket etmektedir. İlk ihtimalde çıkar sağlayan bu çıkarı doğrudan ihaleye katılmak isteyen ya da katılandan değil de şerikinden sağlamaktan, ikinci ihtimalde ise bağımsız hareket eden kişinin ihaleye fesat karıştırmak eylemine iştirakten sorumludur.

6. Netice : Suç serbest rekabetin engellenmesi veya bozulması anlamına gelen ve maddenin ikinci fıkrasında sayılan seçimlik hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının gerçekleştirilmesi durumunda tamamlanır. İhalenin sonuçlanması gerekmediği gibi ilk ihalenin başarısızlıkla sonuçlanması sebebiyle ikinci bir ihaleye ihtiyaç duyulması veya ihalenin iptal edilmiş olması dahi suçun tamamlanmış sayılmasına engel değildir.

Örneğin anlaşmaya rağmen buna uyulmamasında olduğu gibi, sayılan suç hareketlerinin yapılmasına rağmen arzu edilen sonuca ulaşılamaması mümkün olduğundan, suç teşebbüse elverişlidir.

7. Manevi unsur : İhaleye fesat karıştırma suçu kasten işlenebilen suçlardandır. Fail hareketiyle bir ihaleye fesat karıştırdığını bilecek ve bu sonucu isteyecektir. Buradaki saiki önemli sayılmadığı için de genel kast yeterlidir.

8. Suça tesir eden nedenler :

Maddenin üçüncü fıkrası bir ağırlatıcı neden düzenlemektedir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşmuş sayılması için ilgili kamu kurum veya kuruluşunun zarara uğramış olması gerekmemektedir. Ancak bu arada ilgili kurum açısından tam olarak belirlenmesine de lüzum bulunmayan bir zarar meydana gelmiş ise bu, suçun nitelikli hali olarak daha fazla ceza ile yaptırıma bağlanmıştır.

9. Hukuka uygunluk nedenleri, içtima ve iştirak :

Her üç halde de genel hükümler geçerlidir.

Maddenin dördüncü fıkrasına göre ihaleye fesat karıştırmak dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar. Görülüyor ki ihaleye fesat karıştırmak suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlileri ve sair kimselerin bir menfaat temin etmiş olmaları zorunluluğu yoktur.

10. Yaptırım:

Suçun basit halinin yaptırımı beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezasıdır. İhaleye fesat karıştırmak sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında arttırılır. ( Bu suç için öngörülen özellikle ihalelere katılmaktan yasaklanma gibi ek yaptırımlar konusunda kamu ihale mevzuatı hükümlerine de dikkat edilmelidir. )

TCK’ nun 205. maddesinin yaptırımı on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasıdır. ( Memurun devlet alım ve satımı işlerinde menfaat temin etmesi halinde öngörülen yaptırım TCK‘ nun 208. maddesine göre birinci fıkra halinde üç ikinci fıkra halinde ise beş seneden az olmamak üzere ağır hapis cezasıdır. ) TCK’ nun 366. maddesine göre ise resmi daire adına yapılan bir ihale söz konusu olduğu takdirde suçun basit halinin yaptırımı üç aydan bir yıla kadar hapis ve 30 liradan 200 liraya kadar ağır para cezası iken ağırlatıcı nedenin bulunması halinde, yani failin “kanunen veya hükümet tarafından müzayede veya münakasaya memur edilen kimse” olması halinde bir yıldan üç yıla kadar hapis ve 50 liradan 400 liraya kadar ağır para cezasıdır. Yine TCK’ nun 367. maddesinin yaptırımı bir aydan üç aya kadar hapis 30 liradan 100 liraya kadar ağır para cezasıdır. Nihayet TCK’ nun 368. maddesinde düzenlenen ihaleden çekilme halinde öngörülen yaptırım yedi günden altı aya kadar hapis ve 30 liradan 50 liraya kadar ağır para cezasıdır. Anılan tüm para cezalarının miktarlarının çeşitli kanunlarla arttırıldıkları bilinmektedir.
11. Usul hükümleri.

Bu suçun faili olan memur hakkında 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet Ve Yolsuzlukla Mücadele Kanunu’ nun 17. maddesi hükmü gereği 4483 sayılı Memurlar Ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz.