Toplantıdan sonra hem konuşma metni hem de soru ve yanıtlar okuyucu tarafından izlenebilir /anlaşılabilir duruma getirilmek üzere bütünüyle gözden geçirilmiş ve düzeltilmiş/ güncellenmiştir

Katılımcı: Sigorta konusu mal üzerinde haciz varsa? Veya rehin hakkı bilinmiyorsa?

Samim Ünan: Haciz ayrı bir olaydır. Haciz için yasada ayrı bir hüküm var (TTK 1457). Biz ise şu anda rehin üzerinde duruyoruz. Rehin ile ilgili olarak kanun şöyle diyor: “Eğer rehin sigortacıya haber verilmişse veya sigortacı bu rehni öğrenmiş bulunuyorsa yahut rehin bir sicilde alenileşmişse, sigortacı rehni dikkate almak zorundadır”. Şu halde, mesela motorlu araç rehninde, bu rehin trafik sicilinde görünüyor mu ona bakacağız. Ancak, trafik sicili, aleni bir sicil midir? Aleni olduğu varsayımında, eğer rehin sicilde görünmekteyse hiç tereddütsüz sigortacı bu rehnin varlığını saptamak ve bunu hesaba katarak işlem (ödeme) yapmakla yükümlüdür. Sicile bakmamış ama kendisine sicil kayıtlarını (araç üzerindeki rehin de dahil) yansıtan araç ruhsatı ibraz edilmişse, (sigortacı ruhsatın aslını veya fotokopisini çoğu zaman en başta görmekte veya bu belge kendisine en geç tazminat ödeme aşamasında sunulmaktadır) sigortacı bir rehin hakkının var olduğunu bu hallerde de biliyor veya bilmesi gerekir diyebiliriz.
Böyle bir durumda kanun, rehin hakkı sahibinin sigorta tazminatı üzerinde hak iddia etmesine yeşil ışık yakıyor. O zaman onun hakkını dikkate almamız lazım. Hiç tereddüt yok. Tamam da, hak halâ var mı? Varsa ne kadar var? Bunları araştırıyor muyuz? İşte bu noktada gereken yapılmıyor. “Tamam, sen rehinli alacaklısın, bunu belirledik. Şimdi bu sigorta parası üzerinde sen hak sahibisin. Sana mı ödeyelim yoksa bir kısmını sana, bir kısmını malike mi ödeyelim? Ne yapacağımızı sen bildir, ne dersen ona göre hareket edeceğiz” deniyor. Yargı da kararlarında “böyle yapılacağını” söylüyor. Sonuçta uygulama da bu şekilde gerçekleşiyor. Rehinli alacaklının rehin hakkının devam ettiği, alacağının (rehinle temin edilen ferileriyle birlikte) tamamen ödenmemiş olduğu hallerde onun sigorta parası üzerinde hak sahibi sayılması doğrudur. Fakat, bu durumlarda da şu soru gündeme gelir: Acaba sigorta parasını (alacağın mevcut bakiyesine karşılık gelen kısmını) ona hemen ödememiz mi lazım? Diğer bir ifadeyle kendisine parayı derhal verip “mevcut alacağından bunu düş” mü dememiz gerekir? Yoksa blokaja alıp, -çünkü bu rehinli temin edilen alacağın vadeleri var, vadelerde ödemeler yapılıyor- “alacağın zamanında ödenmezse, buradan sana aktarım yaparız” mı demek lazım? Bu husus aslında icra hukuku uzmanlarınca icra hukukunda geçerli olan kurallara göre şekillendirilmelidir.
Katılımcı: Hocam, ruhsat üzerindeki kayıtlar, her zaman için o anki durumu göstermiyor olabilir. Yani rehin hakkı sonradan da dâhil olmuş olabilir. Siz ruhsata baktığınızda, rehin hakkını görmüyorsunuz ama sicilde kayıt var. Sigortacı her ödenen hasarda, o sicil kaydını getirtmek zorunda mı?
Samim Ünan: Ayni hakkın sicille alenileştiği veya sigortacının bunu bildiği durumlarda bildirime gerek yok. Yukarıda da belirttiğimiz gibi eğer trafik sicili aleni (açık, kayıtlarını ilgililerin inceleyebildiği ve içeriğini öğrenebildiği; bu sebeple de bildiği varsayılan) bir sicil ise, sigortacı bu sicildeki rehni bilmese dahi, biliyormuş gibi sonuç meydana geliyor.
Rehin hakkının ruhsatta görünmediği buna karşılık aleni sicilde mevcut olduğu hallerde, ruhsatın değil sicilin esas alınması lazım gelecektir.

Katılımcı: O zaman banka, sigorta şirketine “Sen ödeme yapmadan önce sicile baksaydın, öyle ödeme yapsaydın. Benim orada kaydım görünüyordu” diyebilecek mi kasko sigortalarında?
Trafik sicilinin aleni sicil niteliğinde olup olmadığı belirleyici. Eğer sicil aleni ise, sigortacının bunu bildiği varsayılacak. O yüzden de banka sigorta şirketine “sicile baksaydın” diyebilecek. Sicil kaydını (oradaki rehni) bilmemek ve ruhsatta rehin kaydı olmadığına güvenmek geçerli ve sigortacıyı borçtan kurtarıcı bir sebep sayılmayacak.
Katılımcı: O zaman her hasarda, yaptığı her ödemede, mutlaka sicilden bir rehin hakkı olup olmadığını araştırmak zorunda sigortacı.
Samim Ünan: Evet. Sigortacı yangın poliçesinden ödeme yaparken de, o taşınmaz üzerinde bir sınırlı ayni hak olup olmadığını araştıracak.
Katılımcı: Şu anda öyle bir uygulama yok tabi hocam. Öyle bir şey yok.
Samim Ünan: Bakın şimdi, Kanun, “Bunu dikkate alacaksınız, almadığınız takdirde de sorumlu olursunuz” diyor. Uygulamacıların yasaya uygun davranmaları, aksi halde sonuçlarına katlanmaya hazır olmaları gerekir.

Katılımcı: Biz hakemler olarak, Yargıtay'ın verdiği kararlarla bağlı olduğumuz için, Yargıtay “Dain-i mürtehin kaydı varsa kesinlikle hiçbir şeye bakmadan, hiç esasa girmeden dosyayı aktif husumet yokluğundan kapat” diyor. Biz bunlara aykırı karar veremeyeceğimiz için, gelen bütün dosyalarda bankaya soruyoruz, “Muvafakat ediyor musun, etmiyor musun?” Banka ya (mesela iş yükünden dolayı) cevap vermeyi ihmal ediyor; ya da o poliçeden hasar alınmasını istemediği için, bilinçli olarak hiç ses çıkartmıyor. Bu durumlarda aslında doğru olan, borç miktarı ne kadarsa o kadarının bankaya ödenmesi, geri kalanının sigortalıya ödenmesi. Ama hiç cevap verilmiyor.... Bu durumda nasıl karar oluşturacaksınız?
Samim Ünan: Bir çözüm üretilecek. Yargı, içtihadını geliştirecek, doktrin bir çözüm önerecek, yargı bu çözüm önerisini de değerlendirecek ve hep birlikte uygun bir çözüm üretilecek. Ancak, problemi ortaya atmak çözüm anlamına gelmiyor. Siz şimdi “Böyle bir durumla karşılaşıyoruz, ne olması lazım?” diyorsunuz. Bir çözüme varmak gerekli olduğuna göre, bunu üreteceksiniz. Çözüm yoksa, siz yasa yapıcı olsaydınız hangi çözümü uygun görecek idiyseniz, ona göre bir çözüm oluşturacaksınız.
Sigorta hakemlerinin Yargıtay içtihatlarından yalnızca “adil bulmadıkları” gerekçesiyle ayrılmaları ve farklı karar vermeleri kanımca doğru bir davranış olmaz. Çünkü sigorta hakemleri yerleşmiş hukuk kuralları uyarınca hüküm vermek durumundalar. Hukuk kurallarının uygulanmasında ise, yüksek tutarlı uyuşmazlıklarda son söz Yargıtay’a ait. Ancak sağlam gerekçeler söz konusuysa, hakemlerin Yargıtay içtihatlarından ayrılmalarını da saygı ile karşılamak lazım.
Yargıtay’ın “dain-i mürtehin” kaydını içeren poliçeler hakkındaki içtihadı bazı bakımlardan yerinde değil kanısındayım:

• 
  Poliçe üzerinde dain-i mürtehin kaydının bulunması, dain-i mürtehin olarak tanımlanmış olan kişiye ne sigortanın ilişkin bulunduğu eşya üzerinde ne de sigortacıya yönelik sigorta parası alacağı üzerinde “rehin” hakkı vermez.
  
  • 
    Eşya üzerinde rehin, Medeni Kanun’un (veya mesela Ticari işletme Rehni Kanunu gibi özel kanunların) öngördüğü şekilde kurulur; (taşınmazlarda MK m.856; taşınırlarda MK m.939 ve m.940) sigorta poliçesine kayıt düşerek kurulması mümkün değildir.
    
  • 
    Sigorta tazminatı üzerinde rehin de yine Medeni Kanun’un alacaklar üzerinde rehin tesisine ilişkin hükmü “rehin eden” ve “rehinli alacaklı” arasında yapılacak bir işlem çerçevesinde kurulur (MK m.955 fk.1). Sigortacı sigorta tazminatı alacağının borçlusudur ve poliçeyi tek taraflı olarak düzenlemektedir. Sigortacının poliçede yer alan beyanı ile sigorta tazminatı rehnedilemez.
    
• 
  Bu sebeplerle, poliçedeki “dain-i mürtehin” (rehinli alacaklı) kaydı “kurucu” nitelik taşıyamaz. Yalnızca “açıklayıcı” nitelik taşıması mümkündür.
  
• 
  Bu kaydın gerçeği yansıttığı (poliçede dain-i mürtehin olduğu yazılı bulunan kişinin gerçekten sigorta konusu eşya üzerinde rehin hakkına sahip bulunduğu) usulünce kanıtlanmadan, dain-i mürtehin olarak tanımlanmış olan kişiye sigorta tazminatı üzerinde mutlak bir biçimde hak tanınması hatalı olur.
  
• 
  Kaldı ki, rehinli alacaklının sahip olduğu rehin hakkının parasal değeri birçok halde ödenecek sigorta tazminatından farklıdır. Kendisine –rehin hakkının gerçekten mevcut olduğu hallerde- sigorta tazminatını bütünüyle ve kesin olarak vermek, onu zenginleştirme tehlikesini içinde barındırır. Rehinli alacaklı, gerçekleşen riziko sebebiyle rehin hakkından yoksun kalmasının (bu hakkı yitirmesinin) kendisi açısından yarattığı kayıptan fazlasını elde edememelidir. Bu hususta olası çözüm olarak şunlar dikkate alınabilir:
  
  • 
    Sigorta parasının rehinli alacaklıya kesin olarak değil emanet olarak verilmesi ve daha sonra yapılacak hesaplama uyarınca ona ait olması gerekenden fazla bir kısım varsa, bunun kendisinden geri alınması
    
  • 
    Sigorta parasının –mesela açılacak bir banka hesabında- bloke edilmesi ve rehinli alacaklıya, rehin hakkından yoksun kalması yüzünden malvarlığında ortaya çıkmış olan “kötüleşme” saptandıktan sonra, o kadarlık bir ödemede bulunulması.
    

Katılımcı : Yargıtay “Muvafakat yoksa hiç esasa girme; aktif husumetten reddet” diyor. Ama bu da doğru bir şey değil aslında. Alacaklının, sadece kalan alacak kadar (o miktar üzerinde) hakkı var. Ama bu miktarı da tespit edemiyorsunuz.
Samim Ünan: Yargıtay’ın bu içtihadı şu varsayıma dayanıyor: “Dain-i mürtehin gerçekten sigorta tazminatı üzerinde hak sahibidir”. Bunu –mutlak bir doğru olarak- kabul edince, hak sahibi olmayan başkalarının sigorta tazminatını isteyemeyeceğine (veya ancak gerçek hak sahibi olan “dain-i mürtehin” buna onay vermekte ise isteyebileceğine) hükmediyor.
Az önce de belirttiğim gibi, burada birinci sorun, dain-i mürtehin olarak poliçede tanımlanmış olan kişinin gerçekten hak sahibi olup olmadığı. Yargıtay’ın önce bu hususu netleştirmesi lazım. Yüksek Mahkeme petition de principe (petitio principii) benzeri bir duruma yol açmaktadır (ispata muhtaç bir hususu ispatlanmış sayarak bundan sonuç çıkarmak).
Sigorta tazminatı üzerinde “dain-i mürtehin” olarak tanımlanan kişinin hak sahibi olduğu hususunu kim kanıtlayacak? Sigorta ettiren malik, poliçedeki dain-i mürtehin kaydının gerçeği yansıtmadığını ve sigorta alacağı üzerinde kendisinin hak sahibi olduğunu ileri sürmekte ise, kanımızca mahkeme sigortacıdan poliçedeki bu kaydın neye dayanarak düşülmüş olduğunu sormalıdır. Rehin hakkının sicilde alenileştiği hallerde, bu sicil kaydına bakılarak durum netleştirilebilir. Rehnin başlangıçta kurulmuş olduğu sicil kaydına bakılarak saptanmış olmakla birlikte, rehinle temin edilen alacağın sona erdiği veya o anki bakiyesinin sigorta tazminatı tutarından az olduğu öne sürülmekte ise, mahkeme alacaklıya bu hususta açıklamada bulunması istemiyle başvurabilir. Acaba mahkeme, alacaklıya “yanıt vermediği takdirde rehinle temin edilmiş alacağı son bulmuş sayacağını” ihtar edebilir mi? Veya bu halde borçlu (sigorta ettiren) malikin sunacağı “ödemeye ilişkin delilleri” dikkate alarak karar verebilir mi? Çözüm üretilirken bunları hariç bırakmamak uygun olur.

Katılımcı: TTK madde 1456'nın 3üncü fıkrasında yasa, sigortacının bu hükme aykırı davranma ihtimalini de öngörmüş. Sigortacı yasayı dikkate almayarak ödeme yapabilir. Buna bir engel yok. Sadece sorumluluğu almış olur. Üçüncü şahsa karşı, yani sınırlı ayni hak sahibine karşı bir sorumluluk üstlenmiş olur. Uygulamada bu tip dosyalarda, bazen sigortacı hiç sınırlı ayni hak savunması yapmıyor (mesela, poliçede dain-i mürtehin kaydı olmasına rağmen buna dayanan bir savunmada bulunmuyor). Dain-i mürtehini hiç araştırmaksızın ya da bankanın muvafakati sorulmaksızın “kısmi ödeme” yapmış. Dolayısıyla TTK madde 1456’nın 3üncü fıkrasına aykırı davranmayı aslında baştan kabul etmiş. Ya kısmi ödeme yapmış ya da hasar tutarını poliçedeki dain-i mürtehin kaydını dikkate almadan hesaplamış. Mesela: Sigortacı 5000 lira ödemeyi kabul etmiş; ama sigortalı 15.000 lirada diretmiş. Bu sebeple de dosya tahkimin önüne geliyor. Ben böyle bir durumda hakem olarak poliçedeki dain-i mürtehin kaydını artık re’sen dikkate almıyorum. Çünkü sigortacının böyle bir savunması yok ya da kısmi ödeme yapmış. Bana göre, poliçedeki dain-i mürtehin kaydı eğer sigortacı tarafından öne sürülmemişse resen dikkate alınması gereken bir durum değil. Çünkü sigortacıya, aksine davranma imkânı tanımış yasa. Sorumluluğu alarak, istediği gibi ödeme yapabilir. Sınırlı ayni hak sahibine karşı da sorumlu olur.

Samim Ünan: Tamam ama sigortacı, riski kendi üzerine alarak ödeme yapmış oluyor. Kanun (TTK 1456(2) ve (3) birlikte değerlendirildiğinde) “sigortacının, izin vermeyen sınırlı ayni hak sahibine karşı sorumlu olacağını” belirtiyor. Bu hükümden “sigortacının itiraz etmeyerek sorumlu olma hakkını kullandığı” gibi bir sonuç çıkarıp itiraz yokluğunun davacının hak sahibi sayılması için yeterli sayılacağını kabul etmek uygun mudur?
Katılımcı: Tamam işte, bir davada da eğer riski sigortacı almış ve böyle savunma yapmıyorsa, sadece rakama itiraz etmişse, riski almış demektir artık.
Samim Ünan: İlk aşamada, siz önünüzdeki davada böyle karara bağladınız diyelim. Ardından (ikinci aşamada), banka o sigortacıya başvurduğu zaman?
Katılımcı: Sigorta sorumluluğu almış. Kendi sorumluğu artık, o bizi ilgilendirmiyor.
Samim Ünan: Siz diyorsunuz ki, “Somut olayda, eğer baktığımız ihtilafta, sigortacı tarafından dain-i mürtehin hususunda herhangi bir itiraz yapılmamışsa, poliçedeki dain-i mürtehin kaydını dikkate almayız. Bu durumda sigortacı itiraz etmeyerek, dain-i mürtehine daha sonra ikinci bir ödeme yapma riskini ve sorumluluğu üzerine almış demektir”.
O zaman kısaca sorun, poliçedeki dain-i mürtehin kaydının re’sen dikkate alınması gereken bir kayıt olup olmadığıdır. Davacının tahsilini istediği alacağın sahibi olmayabileceğine, bu alacak üzerinde başka bir kişinin (en azından kısmen) hakkı bulunduğuna ilişkin bir delil dosyada bulunmakta ise, hakim (veya hakem), diğer taraf buna ilişkin bir itiraz yöneltmiş olmasa dahi durumu netleştirmek için araştırma yapmalı mıdır? Bu bir usul hukuku sorunudur. Usul hukuku uzmanlarına sormak lazım.

Katılımcı: Medeni Kanun 879'da; “Kısmi onarımsa, bu rehni dikkatte almayabilirsin” diyor. Bunu taşınmazlar için söylüyor. Bunu araçlar için de kıyasen kullanabilir miyiz? Şöyle bir şey var, bazı bankalar, bazı sigorta şirketlerinin iştiraki olması nedeniyle, bazen kötü niyetli olarak muvafakat vermiyorlar; bunu kısmi onarımlar için söylüyorum. Pertlerde, (tam ziyalarda) tamam. Birkaç tane başımıza geldi: Hasarı küçük, ama banka muvafakat vermiyor. Vatandaşın devam eden kredi borcu var ama ödenmemiş hiçbir kredi taksiti yok. Buna rağmen, banka vermiyor muvafakati.
Samim Ünan: Kural sadece Medeni Kanunda değil, asıl Ticaret Kanununda yer alıyor. Eskiden yalnızca Medeni Kanun’da taşınmazlar için (ve yalnızca rehin hakkı ile ilgili) hüküm vardı (MK m.879). Bu hükmü kıyasen taşınır rehnine de uygulamak söz konusu olabiliyordu. 2011 tarihli Türk Ticaret Kanunu 1456ıncı maddesinde eskiden yalnızca rehin bakımından mevcut olan düzenlemeyi geliştirdi ve çok daha ayrıntılı ve bütün sınırlı ayni hakları kapsar hale getirdi.
Eğer tamir veya eski hale getirme söz konusu oluyorsa, kanun “Teminat alarak, sigorta ettirene ödeme yapabilirsiniz” diyor. Diğer bir anlatışla, “Sigorta ettiren malikten, alacağı parayı, sigorta konusu malı eski haline getirmede kullanacağına dönük olarak bir güvence alın” diyor. Sigorta ettirenin “Ben tamir ettireceğim, ver parayı” demesi yeterli değil. Yasa parayı “teminata bağlayarak verin” diyor. Bu şu demek: Sigortacı, sigorta tazminatını “teminata bağlayarak” ödemiş olduğu takdirde rehinli alacaklıya karşı da (daha sonra o teminatı devreye sokmak, o teminata başvurulmasını mümkün bir vaziyette bulundurmak kaydıyla), kurtulmuş olacak. Uygulamada nasıl yürüyor? Anlaşmalı servis örneğini ele alalım: Sigorta ettiren, sigorta (ve rehin) konusu motorlu aracı sigorta kapsamındaki bir hasara maruz kaldığı zaman gidiyor servise; o servisin sigortacıyla önceden yapılmış anlaşması var. Sigortacı servise taahhütte bulunuyor “Sen bu aracı tamir et, ben sana ödeyeceğim” diye. Tamir tamamlandıktan sonra, tamir gideri sigortacının hesabına borç olarak kaydediliyor ve sigortacı da bunu ödüyor. Şimdi bu durumda rehinli alacaklının ne gibi bir kaybı var? Araç eski haline getirilmiş. Eski değerine %100 gelmiş olmayabilir, arada küçük bir fark kalmış olabilir (değer kaybı = tamirle giderilememiş olan zarar). Bazen (mesela yeni parça takılmışsa) fark kalmamış da olabiliyor. Bir miktar, küçük de olsa bir fark olabilecek diyelim, onu bir kenara koyalım. Tamir yapılmış, rehin alacaklısının bu durumda bir dezavantajı var mı? Hasar öncesinden beri sahip olduğu rehin hakkını, hasar tamir yoluyla tamamen veya büyük ölçüde giderildikten sonra yine kullanabilecek ve gerektiğinde aracı paraya çevirtebilecek. Aracın değeri de hemen hemen aynı değer, yani hasardan önceki değer.
Kanun, sigorta parasının, üzerinde sınırlı ayni hak bulunan sigortalı eşyanın, “tamir edilmesi veya eski haline getirilmesi için” kullanılabileceği öngörülüyor. Ancak bunu biraz dar bir biçimde düzenlemiş: Paranın, tamiri yaptıracak sigorta ettiren malike verileceğini varsaymış. Malikin sigortacıdan alacağı parayı gerçekten tamir için kullanmasını sağlamak için de malikten “teminat alınmasını” öngörmüş. TTK “teminat al” demekteyse de sigortacının araç eski hale getirildikten veya tamirat yapıldıktan sonra doğrudan tamirciye ödeme yaptığı hallerde, teminat almaya gerek yok. Zaten, o teminatın alınmasıyla izlenecek amaç baştan elde edilmiş. Sigortacı ödemeyi tamir sonrasında, tamirin yapılmış olduğunu saptadıktan sonra tamirciye ödüyor.
Aracın tamir edildiği ve eski (hasar öncesi) değerine tekrar yükselmiş olduğu hallerde, yasanın “Rehinli alacaklı ne diyor, ona uygun olarak hareket edeceksiniz” demesi mantıklı olmazdı. TTK “garanti alınarak bizzat sigorta ettiren malike tamir öncesinde ödeme yapılmasına” izin verdikten sonra, tamirin fiilen yapılmış olduğu hallerde sigortacı tarafından doğrudan tamirciye ödeme yapılmasını yasaklamış sayılamaz. Zaten, rehinli alacaklı (veya diğer ayni hak sahipleri) bakımından burada önemli olan sigorta konusu aracın eski değerine yeniden kavuşmuş bulunmasıdır. Bunu sağlamak için gerekli paranın kimin cebinden çıktığı önemli değildir. Rehinli alacaklının sigorta parası üzerindeki hakkı, rehin hakkının gerçekleşen riziko yüzünden zedelenmiş olmasına (rehin hakkının sağladığı paraya çevirme olanağının, rehin konusu sigortalı araç hasarlandığı için kötüleşmiş, daralmış olmasına) dayanır. Ancak bu durum araç tamir edilince sona ermiş, ortadan kalkmış ve artık rehinli alacaklıya sigorta parasının verilmesi gereksiniminden söz edecek bir durum kalmamış olur. Diğer bir anlatışla, sigorta ve rehin konusu eşya tamir edilerek eski haline geri getirilince, o eşyanın hasarlanması dolayısıyla rehin hakkında ortaya çıkan kötüleşme de ortadan kaldırılmış, rehin hakkı sahibinin korunmasını (ona ödeme yapılmasını) gerektiren sebep sona ermiş bulunacaktır.
Şu noktada duraksama olabilir: Hasar meydana gelince, rehinli alacaklı banka tamir öncesinde hasar tazminatının kendisine ödenmesini istemiş ise, acaba sigortacı bu noktada inisiyatif kullanıp, aracın tamir edilmesini beklemek ve tamiri gerçekleştiren servise ödeme yapmak yoluna gidebilir mi? Sigortacılar, anlaşmalı servislerle yaptıkları anlaşmalar dolayısıyla, zaten zorunlu olarak inisiyatif alıyorlar. Ama onun dışında çekingen davranırlar mı davranmazlar mı, ayrı konu. Bence çekingen davranmak için sebep yok. Sigorta konusu aracın tamirinin sağlanması, rehinli alacaklıya karşı da sigortacıyı sorumluluktan kurtarır.
TTK 1456 düzenlemesinde sorunlu görünen nedir? Sorunlu görünen, “sınırlı ayni hak” ifadesi ile hak sahiplerinin sayısının çok artırılmış olmasıdır. Ama onun dışında, getirilen düzenleme kanunda yazılı olduğu şekliyle kötü bir sistem değildir. Dünyada genellikle rehinli alacaklıya, sigorta tazminatı üzerinde bir hak tanınıyor. Rehin hakkının, sigorta tazminatı üzerinde de devam edeceği, bizim taşıma ve deniz hukukundaki deyimle, “sigorta tazminatının rehin hakkı bakımından kaim değer =surrogat olacağı” düşüncesi kabul görmüş durumda. Bu, makul bir çözümdür ve sırf bize özgü bir çözüm değil, dünyada çoğu yerde geçerli olan bir çözümdür. Uygulamada tereddüt duyulan birçok nokta ortaya çıkabilir. Bunlar için çözümler üretilmesi lazım gelecektir.
Yüksek yargının yerleşmiş içtihadının mevcut olduğu noktalarda, “Bunu ben hiç dinlemiyorum” denmesi (sağlam gerekçelere dayanarak hakemlerin her zaman Yargıtay’dan farklı karar verme özgürlüğü mevcut olmakla beraber) pratikte sakınca yaratabilecektir. Çünkü Yargıtay denetimine tabi uyuşmazlıklarda, yüksek yargı, kendi içtihadından farklı bir hakem kararı önüne geldiğinde (kuşkusuz o karardaki gerekçe ve değerlendirmeleri uygun bularak içtihadını değiştirmesi olasılığı da bulunmakla birlikte), hallerin büyük çoğunluğunda o kararı bozacak ve bu halde adaletin dağıtılması en azından gecikmiş ayrıca tahkim sistemine olan güven sarsılmış bulunacak.
Sigortacılıkta tahkim sisteminde verilen karar yüksek yargı önüne gitmese dahi, hakemler bakımından şöyle bir sakınca da içeriyor: Aleyhine karar çıkmış olan taraf diyecek ki, “Yüksek mahkemenin gayet açık içtihadını hiç dikkate almadan, siz hakem olarak niye kendi takdirinize göre farklı karar verdiniz?”. Hakemin de “Acaba buna cevap vermekte problem yaşar mıyım?” biçiminde bir kaygısı olabilecek. Çünkü “hakem, hukuka uygun karar vermeli” diyoruz. Hukukun ne olduğunu nihai olarak söyleyecek merci de Yargıtay. Sistem, hâkimlere direnme hakkı tanıyor, ama tahkimde bu imkân ne kadar var? Hakemlere bu olanak, hâkimler kadar geniş tanınmış mıdır? Tartışılabilecek bir husus. Onun için, bunu nihai olarak yönlendirmesi icap edecek olan kurum, Yargıtay’dır. Sistemin şu şekilde işlemesi lazım: Yüksek yargı doğru çözümü bulacak. Sigortacılıkta tahkim sistemi de esas olarak bu doğru çözümler doğrultusunda adalet dağıtacak. Yüksek yargının çözüm getirmiş olmadığı hususlarda, siz boşlukları kendi kanaatinize göre doldurarak karar vereceksiniz. “Bu konuda kanun hükmü de, içtihat da yok; o sebeple karar veremiyoruz” olmaz. Çünkü yargılama faaliyetinde önünüze gelen ihtilaflı bir şekilde çözüme bağlamakla yükümlüsünüz. Hukuk, boşluk kabul etmez.
Katılımcı: Sizin söylediğinize (istikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarının uygulanması) temelde hukukçu olarak itiraz etmek mümkün değil. Bugün şunu tartışmak lazım: PMF 1931 mi yoksa TRH 2010 mu? Ben bütün kararlara 2010’un uygulanması gerektiğini belirterek muhalefet şerhi koyuyorum. Bir Yargıtay Dairesi de 2010’u uyguluyor. Yargıtay bir çözümde takılıp kalmış ve yanlış bir içtihadı sürdürüyor olabilir. Ben hak ve nısfet (nasafet) ölçüsünde karar verilmesi gerektiğini düşünüyorum. Biz eğer uzmansak, bu işe bir yön vereceksek ve bundan sonra da bize doğru akacaksa bu uyuşmazlıklar; doğru çözümün ne olduğuna inanıyorsak, Yargıtay'a bunu göstermeliyiz. Ben hakim değilim, Yargıtay, hâkim olarak bana sicil vermiyor. Ben inandığım doğrultuda üç tane şeye itiraz ediyorum; genel işlem şartlarına ilişkin düzenlemeye bunların üçü de girdi. Aklın, vicdanın ve doğrunun olduğu yolda gitmek gerek diye düşünüyorum. Benim direnme hakkım yok, muhalefet hakkım var. Bunu da sonuna kadar kullanmak düşüncesindeyim ve kullanacağım. Sormuşum, bilgi vermemiş bana, hakkını takip etmemiş. Rehin hakkı da devam ediyor dediğiniz gibi, ancak ben bu gibi hallerde tazminatın ödenmesi gerektiğine karar veriyorum. Ama araç pert olmuşsa ayrı. Öte yandan, Yargıtay böyle diyor, istikrar kazanmış bir yüksek mahkeme içtihadı var diye, ben 1931'den kalma bir tabloyu uygulamaya mecbur hissetmiyorum kendimi, mecbur da değilim. Bundan sonra da Yargıtay ne derse desin, mecbur hissetmeyeceğim. Mesela genel tartışmalardan biri, “bu dava sonuçta Yargıtay’a gidecek ve orada karar bozulacak”, bozulsun. Ama bunun bozulacağını bile bile yeknesaklık lazım. O konudaki yaklaşımımı, tahkimin kuruluş mantığına dayandırıyorum. Biz uzman olarak, bu yönlendirmeyi ve doğruyu yapmak durumundayız. Bu tartışma sür git devam edecek. Bazılarımız şu yönde karar verecek; diğer bazılarımız ise başka yönde. Ben muhalefet şerhimi koyuyorum. Kaldı ki ben 1931 tarihli bir Fransız tablosuna göre yapılan bir değerlendirmenin mantığının olmadığını, çok uzun süredir söylüyorum. Sonunda bu hususta Türkiye'ye de standart gelmiş bulunuyor. Bunu iş Hukuku uyuşmazlıklarına bakan Yargıtay Dairesi uyguluyor, 17. Hukuk Dairesi ise uygulamıyor. O zaman kendileri içtihadı birleştirme kararı ile bunu netleştirmelidir. Benim aklım ve hukuk bilgim bunun (Yargıtay kararının) tersini söyledikçe, ben aklımın ve hukuk bilgimin söylediğini yapacağım çünkü ben hakemim. Tahkimin ana ruhu bu zaten. “Hakka göre karar verir” diyor. “Kanuna göre karar verir” ya da “Yargıtay’a göre karar verir” başka şeylerdir. Ama bu felsefi bir tartışmadır.